Sentencia Civil Nº 237/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 152/2004 de 31 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 237 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez.

Magistrado: Dña. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: D ª Nuria Navarro Gracía

En la Ciudad de Elche, a treinta y uno de Mayo de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Separación Matrimonial, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja ( Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D Alfonso , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr Castaño García y dirigida por la Letrada Sra Sáez Sáez, y como apelada Dª Ana , representada por el Procurador Sr Tormo Ródenas y con la dirección de la Letrada Sra Zurita Aznar.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja (Alicante) en los referidos autos, tramitados con el número 244/03, se dictó Sentencia con fecha 11 de Noviembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo decretar y decreto la SEPARACION de los cónyuges litigantes DÑA. Ana, y D. Alfonso, al amparo del art. 81,1 del Código Civil . Y debo adoptar las siguientes medidas complementarias:

1ª.-Las que por ministerio de la ley establece el art. 102 CC .

2ª.-Se atribuye la guarda y custodia del menor Alfonso a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Se fija como régimen de visitas a favor del padre, el de fines de semana alternos desde las 19.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo , así como la mitad de las vacaciones de escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la elección de tales períodos al cónyuge no custodio los años impares y al otro los pares. En los días festivos alternativos, el padre podrá tener consigo al menor desde las 17 horas de la víspera del festivo hasta las 20.00 horas del día festivo.

3ª.-El domicilio familiar sito en Torrevieja, C/ DIRECCION000 , nº NUM000, bungalow NUM001, URBANIZACIÓN000, quedará para uso y disfrute de la esposa, a cuyo cuidado queda el menor , pudiendo el marido recoger del mismo todos sus efectos y enseres personales.

4ª.-Se establece como pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de su hijo menor la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC publicado pro el INEu Organismo que le sustituya. Sin perjuicio de dicha pensión mensual, el padre deberá sufragar la mitad de los gastos extraor4dinarios que genere el hijo, lo que deberá comunicarse por la madre, acompañando justificación documental de los mismos.

5ª.-Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa la cantidad de 100 euros mensuales a entregar por el demandado en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente que designe, cantidad que se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la referida parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 152/04 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de Mayo de 2004.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia habida cuenta el número de Vistas y Ponencias Penales y Civiles que pesan sobre esta sección.

VISTO , siendo ponente la Iltma Sra Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de instancia dicta Sentencia declarando la separación del matrimonio formado por los cónyuges litigantes, tras estimar la demanda inicial, estableciendo como medidas complementarias a la separación, entre otras, la obligación del esposo de abonar la cantidad de 100 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria solicitada por la esposa demandante. Frente a cuyos pronunciamientos, se alza el demandado Sr Alfonso, mediante el presente recurso , impugnando dicho pronunciamiento, ya que a su decir, la Juez de instancia incurre en contradicción al conceder dicha pensión a la esposa desde el momento que reconoce en la propia fundamentación jurídica, que en el caso no es de apreciar un especial desequilibrio económico , y además, sin concurrir los requisitos legales y jurisprudenciales para su concesión, postulando en definitiva se deje sin efecto la pensión concedida.

SEGUNDO.- El recurso así planteado obliga a efectuar una serie de precisiones en relación a la pensión compensatoria, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 30/81 de 7 de Julio con el antecedente del art. 28 de la Ley de Divorcio de 1.932, siguiendo el modelo italiano del art. 5º de la Ley 1.12.70 "asegno per divorcio", y el francés de "les prestations compen satoires" , de la Ley 7.7.75 , arts. 210 y s. del Code Civil., en el sentido que recoge la sentencia de la audiencia Provincial de Córdoba de fecha 12 de Abril de 2000, sobre este particular.

En lo tocante a la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria, varias son las posturas doctrinales, un primer sector le concede un carácter compensatorio tratándose con ella de evitar que, una vez roto el matrimonio, el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización el nivel de vida en relación con el otro. Una segunda postura mantiene que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio. Y finalmente una tercera que sostiene que es una figura híbrida que no participa con exclusividad de un carácter concreto. Esta postura , la más acertada , considera como punto de arranque el desequilibrio, según dispone el párrafo primero del art. 97 del C.Civil, es decir, que en principio su naturaleza sería compensatoria, ya que el desequilibrio económico es "condictio iuris" para su nacimiento , sin embargo se debe armonizar dicho párrafo primero con las demás circunstancias que enumera el precepto, de forma que éstas no solo pugnen para graduar la pensión sino que incluso puedan eliminarla, si se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge en esta situación no ha sufrido ningún perjuicio con la separación que deba ser resarcido en aras de la justicia y equidad. Es decir, que la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes sino complementarios, pues para la viabilidad de la pensión que analizamos, será preciso, en primer término, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación , y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga Derecho a su resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el art. 97 .

En segundo término, la doctrina está de acuerdo en excluir el carácter alimenticio de la pensión compensatoria, pese a la referencia a "la alteración sustancial en la fortuna de cualquiera de los cónyuges" del art. 100 y a la causa de extinción del Derecho a percibir pensión por contraer nuevo matrimonio o hacer vida matrimonial con otra persona que regula el art. 101 .

La pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente determinada por la propia regulación legal (Título IV y VI del libro I del Código Civil), por el debate parlamentario de la Ley 30/81 y por la interpretación jurisprudencial (s. 2.12.97), teniendo su origen la primera, no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario, sino -como ya hemos indicado- en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. El Derecho a percibirla nace en la fecha de la Sentencia , que es constitutiva del derecho a percibirla, no siendo Derecho necesario sino dispositivo, y perteneciente, por tanto, al orden de la autonomía de la voluntad.

Aplicando las precedentes consideraciones al caso enjuiciado, y sin olvidar , que en la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia ; por ello la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el equilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos, y que la misma sea otorgada con base a un criterio equitativo que favorezca el menor trauma económico para el cónyuge mas perjudicado, del estudio de las actuaciones , no procede conforme a la citada doctrina que interpreta el artículo 97 del Código Civil conceder a la recurrente la pensión compensatoria que solicita, pues en este caso concreto no se dá el desequilibrio que exige dicho precepto, ya que no puede afirmarse, a la vista del resultado del acervo probatorio, en concreto de su propio interrogatorio, que la posición del esposo sea en el momento actual más sólida, que la de la esposa, amén de la corta duración del matrimonio, cuatro años y medio , y la edad de la peticionante- 31 años-. Además, la esposa demandante cuenta con ingresos con el que puede hacer frente a sus propias necesidades, no considerando esta Sala que haya sufrido empeoramiento alguno respecto a su situación anterior, como para ser acreedora de una pensión por tal concepto, debiendo por tanto ser revocada la setencia de instancia en este particular, y que conduce directamente a la estimación del presente recurso de apelación.

TERCERO._ No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal deD Alfonso, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia núm Tres de Torrevieja, en fecha 11 de Noviembre de 2003, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE, la expresada Resolución en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre pensión compensatoria a favor de la esposa, que no procede , y confirmando los restantes pronunciamientos en dicha Resolución contenidos y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.