Sentencia Civil Nº 237/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 390/2014 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 390/2014 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 466/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MATARÓ (ANT.CI-2)

S E N T E N C I A N ú m. 237

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

D. LUIS F. CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 466/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2), a instancia de Dª. Montserrat contra BANKIA SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Montserrat contra BANKIA, SA debo declarar y delcaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes, así como de los contratos de custodia y administración de valores; por concurrncia de error en el consentimiento, condenando a BANKIA, SA a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de SESENTA MIL EUROS (60.000 euros) recibido como precio por la contratación de las participacions preferentes, con más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de ls órdenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralemnte percibidos por el actor desde la fima de las órdenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya corección se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA de la propiedad de las acciones canjeadas por resolución del FROB.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada BANKIA SA de las costas causadas en el procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la entidad BANKIA, S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 24 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 ( Transversal ) de los de Mataró en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 466/2013.

La referida resolución, estimando la demanda presentada por Dª Montserrat contra la ahora apelante: (a) declaraba la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes, así como de los contratos de custodia y administración de valores, por concurrencia de error en el consentimiento;(b) condenaba a la referida demandada a restituir a las demandantes el capital nominal por importe de la suma de 60.0000.-euros más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, debiéndose descontar de dicha suma los intereses trimestralmente percibidos por la actora desde las órdenes de compra con sus correspondientes intereses a determinar en ejecución de sentencia; y c) ordenaba la restitución a BANKIA,S.A. de la propiedad de las acciones canjeadas por la resolución del FROB.

Todo ello con expresa condena a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

La apelante, BANKIA,S.A., sustenta su recurso reiterando los motivos que ya le habían llevado a oponerse a la demanda con lo que la controversia se plantea en esta alzada esencialmente en los mismos términos que en la primera instancia.

BANKIA alega, resumidamente, ante todo, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A, cuya intervención voluntaria adhesiva tampoco fue acogida. Y, respecto al fondo, (i) que la compradora conocía perfectamente el producto que compraban porque se le proporcionó la información adecuada, habiendo suscrito el test de conveniencia. (ii) que en la venta de las participaciones preferentes BANKIA habría intervenido como mera comercializadora, sin asumir funciones de asesoramiento; (iii) que quien decidió la compra de las participaciones fue la actora conociendo los riesgos que asumía y sin emplear la diligencia debida. Se invoca, en general, error en la valoración de la prueba, tanto en lo que respecta a la suficiencia de la información proporcionada como a la concurrencia de los presupuestos para apreciar error invalidante del consentimiento.

Solicita, en suma, que, acogiéndose el recurso, se desestime la demanda inicial de las actuaciones.

Las apeladas solicitan la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso debemos partir de ciertos hechos básicos que no resultan contradichos o que quedan acreditados a partir de la documentación aportada. Son los siguientes:

1.- La actora, Dª Montserrat , así como su fallecido esposo, eran clientes de BANKIA (antes, Caja Madrid), Oficina de El Masnou, sucursal nº 9294, en donde mantenían sus ahorros mediante un depósito a plazo. La Sra. Montserrat carecía de estudios, más allá de los básicos, y, desde luego, no consta que fuese una persona con experiencia propia en materia de inversiones o conocimientos financieros.

2.-Que, en fecha 10 de noviembre de 2011, la Sra. Montserrat suscribió una orden de compra ( vid. folio 291) de 600 participaciones preferentes 'Caja Madrid 2009' por un importe nominal de 60.000.-euros.

3.- Que en esa misma fecha la Sra. Montserrat firmó: (i) Un contrato de depósito y administración de valores( ff. 292 y ss.); (ii) un test de conveniencia (f. 299); (iii) y un documento denominado 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' (ff. 300 y ss.); y (iv) un documento denominado 'resumen de riesgos' (f.314).

4.- Todas estas operaciones fueron realizadas en la citada sucursal de la que trabaja como directora D. Herminia ( Herminia ) , que fue quien se ocupó de la contratación en nombre de la entidad bancaria, quien ha declarado como testigo.

5.- La actora han recibido en concepto de cupones o rendimientos de las participaciones preferentes la suma de 900.-euros.- hasta febrero de 2012.

TERCERO.- Para acabar de enmarcar el debate, conviene hacer constar que, con respecto a la naturaleza jurídica y caracteres de las participaciones preferentes, el Tribunal Supremo ( TS), en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 define las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'.

Siguiendo los razonamientos de la SAP de Córdoba de 30 de enero de 2.013 , citada por la SAP de Cáceres de 15 de enero de 2014 , 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... '.

Las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento '.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala en su página web que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que, como expusimos, tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

La referida sentencia concluye que 'se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

La consecuencia jurídica principal de la consideración de las participaciones preferentes como producto complejo determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de especiales obligaciones informativas que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

CUARTO.- Sentado lo anterior, como hemos señalado, mediante el primer motivo de apelación insiste la apelante en la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no sustanciarse el juicio con la emisora de los títulos, CAJA MADRID FINANCE FREFERRED S.A.

Pues bien, no podemos sino compartir la decisión al respecto adoptada en primera instancia, cuyos argumentos debemos ratificar. Así, como hemos indicado, las acciones ejercitadas, tanto la acción de nulidad (anulabilidad) por vicio en el consentimiento de la suscriptora, Dª Montserrat , como la acción resolución por incumplimiento de normativa imperativa en materia de información con la consiguiente indemnización, despliegan sus efectos sobre los contratos de adquisición de participaciones preferentes, y de custodia y administración de valores, tratándose de operaciones contractuales verificadas entre la actora y BANKIA.

Por lo tanto, por aplicación del principio de relatividad de los contratos, ex. art. 1.257 del Código Civil (CC ), basta con la demanda formulada por Dª Montserrat solo contra BANKIA, esto es, con la presencia de quienes son parte de dichos contratos, para estimar correctamente constituida la relación jurídica litigiosa ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debiendo significarse que lo interesado por la actora no es la nulidad de los títulos, sino la nulidad de la concreta comercialización de los mismos.

Por otra parte, conviene apuntar que las dos acciones ejercitadas descansan sobre un sustrato fáctico común por cuanto tanto el alegado error como vicio invalidante del consentimiento, como la infracción de normativa imperativa que se esgrime en sustento de la pretensión resolutoria, se derivan de la invocada falta de información al cliente por parte de la entidad que ha prestado el servicio de inversión, que es indiscutiblemente BANKIA, de modo que la emisora de los títulos, CAJA MADRID FINANCE FREFERRED S.A. no debe ser necesariamente llamada al presente proceso.

Como indica la SAP de Madrid de 1 de junio de 2015 , en un supuesto similar, 'El litisconsorcio pasivo necesario del artículo 12, apartado dos, de la ley procesal civil , supone la inescindibilidad de la relación jurídico material controvertida respecto del no llamado al proceso y que debió forzosamente haberlo sido y, en este caso, no hay vínculo jurídico alguno que tenga que afectar a la cuestión suscitada en la litis (que es lo que procesalmente interesa) entre los actores y Caja Madrid Finance Preferred.'

Por las razones expuestas, debemos rechazar el litisconsorcio pasivo necesario pretendido y con ello el primer motivo de apelación.

QUINTO.- Situados ya en el marco de la acción de nulidad relativa por error como vicio invalidante del consentimiento, ejercitada con carácter principal, constatamos que, como es habitual en litigios como el que nos ocupa, el debate pivota sobre el análisis del comportamiento de la entidad bancaria aquí apelante en orden a determinar si facilitó a la actora toda la información necesaria y exigible o, si por el contario, pudo inducirle a error que invalidara su consentimiento.

Como hemos avanzado, las participaciones preferentes constituyen, desde luego, un producto financiero complejo en el que concurren elementos contractuales tanto relativos a su funcionamiento como su rentabilidad y disponibilidad que no resultan nada evidentes y que determinan que sólo puedan ser bien comprendidos y asumidos por quienes tengan amplios conocimientos financieros, o en su caso, previa las oportunas y compresibles explicaciones, correspondiendo a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información pertinente.

En otro orden de cosas, y también a los efectos de enmarcar el debate, en el caso de autos, toda vez que el contrato cuya nulidad se impetra fue celebrado el día 10 de noviembre de 2011 ( fecha de la suscripción), resulta de aplicación la Ley del Mercado de Valores (LMV) en su redacción reformada operada por la Ley 47/2007, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y que venía a trasponer las Directivas Comunitarias sobre la materia (Directiva MIFID).

En este sentido, no cabe desconocer que el deber de información es manifestación del principio de la buena fe (ex. arts. 7.1 y 1258 CC ) incorporado en la LMV, cuyas previsiones (art. 79 y 79 bis de la LMV) han llevado al Tribunal Supremo ( TS) a consolidar doctrina, recogida en la Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 bien que con relación a otro tipo de producto financiero complejo, lo que no impide la aplicación al presente caso de la doctrina que allí se establece, que establece cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores señalando del Alto Tribunal que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'.

Cabe resaltar que el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida 'se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.'

Conviene traer a colación también los términos de la STS de 12 de enero de 2015 cuando advierte que : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

SEXTO.- En atención a los anteriores parámetros, debemos entrar a examinar si concurre o no el error en el consentimiento sobre el que la actora hace descansar su pretensión de nulidad.

Debe señalarse, en primer término, que el error, como vicio del consentimiento , como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (CC ), puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

En este sentido, La sentencia del Pleno de la Sala I del TS de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio, señalando, tal y como expresa la STS de 12 de enero de 2015 , que:

'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleode una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Pues bien, habiéndose revisado en esta alzada el material probatorio obrante en autos- que se pormenorizará seguidamente- este Tribunal coincidiendo con los razonamientos y la valoración probatoria que efectúa el juzgador de instancia, aprecia la concurrencia del error invalidante denunciado por la actoras con los efectos a ello inherentes en los términos interesados.

Así, en primer lugar, debemos indicar que los únicos documentos que, con motivo de la suscripción de las participaciones preferentes, sin duda fueron entregados a Dª Montserrat vienen constituido por llamado Contrato de Depósito o administración de Valores' y el documento denominado 'Información de las Condiciones de Prestación de los Servicios de Inversión' (dos. nº 1 y 2 de la demanda). La apelante hace referencia también al tríptico informativo , que aporta junto a su escrito de contestación ( doc. nº 6, f. 309 y ss.), pero, nuevamente compartimos con la juzgadora de primer grado la consideración de que la información que se recoge en dicho documento dista mucho en ser clara y comprensible para una persona no experta ni familiarizada con la contratación de productos financieros complejos.

Pero es que es más: la normativa sectorial aludida exige que la información escrita sobre las características del contrato sea previa a la contratación, obviamente intentando buscar con ello una decisión lo más reflexiva posible del cliente suscriptor, y en este caso consta acreditado por las propias declaraciones de Dª Herminia , directora de la sucursal de BANKIA de Masnou, que fue quien en nombre de la entidad bancaria apelante negoció la adquisición de participaciones preferentes con la actora, que entregó a la Sra. Montserrat (y a su hija que la acompañaba) la documentación relativa a la contratación en la misma tarde en que se llevo a cabo la suscripción del producto ( mins. 15:05 y 15: 24).

La misma testigo admite, corroborando en este punto las propias declaraciones de la actora al ser interrogada, que fue la Sra. Herminia quien ofreció a la demandante la contratación de las participaciones preferentes, después de haber llevado a cabo una operación de carácter inmobiliario (se alude por la actora a una hipoteca puente), y al quedar a la actora un remanente de efectivo en un depósito que, según las declaraciones de la hija de la actora, Dª Guillerma , permanecía a nombre del difundo esposo de Dª Montserrat y era preciso cambiar la titularidad ( min 31: 40). Por lo tanto, en lo que ahora interesa, queda también acreditado que el producto se contrató a iniciativa de la entidad bancaria.

Consideramos también probado que las participaciones preferentes se suscribieron sin que la entidad bancaria, y en su nombre la Sra. Herminia , informara a la actora de los riesgos y características principales. Tanto la actora como su hija coinciden en que por los comentarios de la directora de la sucursal, en quien confiaban, creyeron que se trataba de una especie de imposición a plazo fijo siéndoles recomendado el producto por su alta rentabilidad y su fácil disponibilidad, y, aunque se les dijera- como así lo afirma la Sra. Herminia - que era un producto perpetuo, lo cierto es que también se les manifestó la posibilidad de disponer del dinero mediante su venta en el mercado secundario. Todos los intervinientes admiten que las participaciones preferentes fueron presentadas como un producto idóneo para completar, por su rentabilidad, la escasa pensión de la actora.

Y para justificar que se proporcionó la debida información de los riesgos inherentes al producto desde luego no basta la firma por la actora de la declaración predispuesta por la entidad, acompañada a su escrito de contestación (ff. 313 y 3149 pues, como señala la STS de 12 de enero de 2015 , 'No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

La Sra. Herminia insistió en poner de manifiesto que había informado a la actora de que la rentabilidad de las participaciones quedaba vinculada a la obtención de beneficios por parte del banco. Sin embargo, como ya remarca la juez a quo, dicha testigo reconoce que no informó de la precaria situación financiera de BANKIA, pese a conocer las pésimas calificaciones que le otorgaban las empresas especializadas (en categoría de bono basura) y, en consecuencia, la delicada situación financiera de la entidad.

Y es que, el caso de autos, como también se encarga de indicar la juzgadora de instancia, y como de hecho enfatizó el Letrado de la actora en conclusiones, presenta una particularidad que lleva a cuestionar, incluso más que en otros casos, la bondad del comportamiento de la entidad bancaria. Es el dato de la fecha de la suscripción pues, recordemos, las preferentes fueron adquiridas el día 10 de noviembre de 2011, esto es, cuando ya estaba cerrado a BANKIA el mercado secundario oficial (AIAF) y días antes de que se cerrara el mercado interno- lo que ocurrió a finales de noviembre de ese año, como admite la Sra. Herminia - lo que determinó que, dado el carácter perpetuo del producto, en pocos días la inversión deviniera irrecuperable.

En suma, el banco no acredita, como le correspondía según lo expuesto, que proporcionara a la actora la información suficiente sobre las participaciones preferentes contratadas en los términos y con la extensión y condiciones exigibles, antes descritas. Antes al contrario.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento, se debe atender también a las condiciones subjetivas de los suscriptores, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos de similares condiciones de riesgo.

En este sentido se debe poner de relieve y, de hecho, no resulta objeto de controversia que, al amparo de la actual normativa sectorial, Dª Montserrat debe ser calificada, sin duda, como cliente minorista, y, además, ostentan la condición de consumidora y, por ello, merecedora de la máxima protección.

Además, la actora, como reconoce la directora de la sucursal bancaria comercializadora (min. 20:45), no tenía estudios y era una ahorradora de claro perfil conservador sin ningún conocimiento previo del mercado financiero, mucho menos de productos complejos como el de autos.

Por último, la recurrente efectúa otras dos alegaciones que estimamos que merecen un tratamiento conjunto. Así, aduce que BANKIA no prestaba servicios de asesoramiento, que su papel era el de una mera comercializadora, y que, en todo caso, el eventual error que pudiera haber padecido la actora debe reputarse inexcusable- y, en consecuencia, no apto para viciar el consentimiento- por haberse verificado la contratación sin que la actora empleara la diligencia debida.

No podemos acoger dichas alegaciones.

Primero, porque, como ya hemos dicho, la doctrina jurisprudencial establece que la obligación de información que se impone a las entidades financieras es una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad. Así,

la ya citada STS de 12 de enero de 2015 advierte que 'era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

Y, en segundo lugar, porque que entre las partes se produjo una relación de asesoramiento, aunque no mediase contrato escrito, toda vez que desde la entiad bancaria se dieron a la actora recomendaciones personalizadas acerca de la conveniencia de la adquisición de las participaciones preferentes, esto es, con respecto a una concreta operación y con relación a un producto específico producto financiero, transcendiendo las meras recomendaciones de carácter genérico ( ex. artículo 63. 1.g) de la LMV), lo que hubiese requerido de la realización de un test de idoneidad, ( art. 76 bis, del mismo texto legal).

Consecuentemente con lo expuesto, partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelante, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que la demandante fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, debiéndose ratificar asimismo la expresa imposición a BANKIA,S.A. de las costas causadas en la primera instancia por aplicación del criterio del vencimiento objetivo ( ex. art. 394 LEC ).

SÉPTIMO- La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada ( ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA,S.A. contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 (Transversal ) de los de Mataró en autos de Juicio Ordinario número 466/2013 de los que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución.

Todo ello con expresa imposición a BANKIA,S.A. de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.