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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 237/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 271/2014 de 22 de Abril de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Abril de 2015
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: MIGUEZ TABARES, EUGENIO FRANCISCO
Nº de sentencia: 237/2015
Núm. Cendoj: 36057370062015100237
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00237/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0016031
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2014
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000972 /2012
Recurrente: NOVAGALICIA BANCO, S.A.
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: GABRIELA LAGOS SUAREZ-LLANOS
Recurrido: Bernarda
Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU
Abogado: JAVIER LOIS BASTIDA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, PRESIDENTE, D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm.237/2015
En Vigo, a veintidós de mayo de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 972/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 271/2014, en los que es parte apelante- demandado NOVAGALICIA BANCO , representada por la Procurador D./Dª Fátima Portabales Barros y asistido del letrado D. Dª Gabriela Lagos Suarez-Llanos; y, apelada- demandante-impugnante D./Dª Bernarda , representado por el procurador D./Dª Ana Pazo Irazu y asistido del letrado D./Dª Javier Lois Bastida, sobre Nulidad de Contratos.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 22/11/2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
'Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Dña Ana Pazo Irazu en nombre y representación de Dña Bernarda frente a la entidad Novagalicia Banco, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de litis, a que se refiere su expositivo tercero, condenando a la misma a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonarle la cantidad de 38000 euros (menos los intereses percibidos) con imposición de las costas causadas.'
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Novagalicia Banco, se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la Deliberación del recurso el día 21/5/2015.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte demandada se alza frente a la declaración efectuada en la sentencia de instancia, que estima la demanda y declara la nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito entre las partes con fecha 28 de mayo de 2009 , por error invalidante del consentimiento, condenando a la entidad 'NCG BANCO, S.A.' a abonar a doña Bernarda la suma de 38.000 euros como restitución del capital entregado, menos los intereses percibidos.
La parte demandada alega respecto a la declaración de nulidad error en la valoración de la prueba y además que no se ha tenido en cuenta que la actora aceptó la oferta de canje del Fondo de Garantía de Depósitos por importe de 22.918,38 euros, por lo que debe deducirse dicha cantidad. La parte actora impugna por su parte la sentencia solicitando la condena de la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de suscripción del producto hasta la fecha de la sentencia de instancia y desde entonces el interés moratorio.
SEGUNDO.-La acción de nulidad se ejercita respecto al contrato de Orden de Suscripción de Valores concertado el 28/5/2009 por doña Bernarda con la entidad Caixanova, por importe total de 38.000 euros.
La primera cuestión que debemos analizar, ya que constituye la cuestión de fondo del proceso y del recurso interpuesto por la parte demandada, es si nos encontramos ante un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento por error, para lo cual resulta preciso examinar la normativa aplicable, así como la prueba practicada.
No existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos, los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria, por lo que para la validez de los mismos debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrató. Esto supone que en la fase precontractual doña Bernarda debió recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumía. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, sin que en modo alguno quepa deducir que la demandante sea una persona inversora con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni persona experta en la materia, sin que el hecho de que haya acudido acompañada por un hijo, que firma como persona autorizada, libere a la entidad de crédito a ofrecer de forma adecuada la información del producto que oferta.
El ordenamiento jurídico distingue el grado de información exigible según la calificación, minorista o profesional, que merezca el cliente tras la realización de las preceptivas evaluaciones de idoneidad y conveniencia. Además goza de especial protección el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor conforme al RDL 1/2007, que aprueba el TRLGDCU.
La actora debe ser calificada de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidora y, por tanto, siendo merecedora de la máxima protección. En este sentido hay que tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.
Ya el
art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El
El RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que fue aprobado por el
En el caso de las participaciones preferentes y aportaciones financieras subordinadas tal calidad de producto complejo esta expresamente contemplada en el art. 2.1.h) LMV al que se remite el art. 79.bis.8.a). Igualmente, aunque sin mención directa, así lo considera la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. En este sentido se han pronunciado, entre otras, la SAP Alicante Secc. 4ª, de 27 de septiembre de 2012 ; SAP Córdoba Secc. 1ª, de 30 de enero de 2013 ; SAP Asturias Secc. 5ª, de 15 de marzo de 2013 ; SAP Pontevedra Secc. 1ª, de 4 de abril de 2013 ; SAP Barcelona Secc. 17ª, de 30 de enero de 2014 ; SAP Valladolid Secc. 3ª, de 14 de marzo de 2014 ; y SAP Madrid Secc. 18ª, de 27 de marzo de 2014 .
En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.
Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.
En relación con la obligación de informar, la STS Sala 1ª, de 20 de enero de 2014 precisa que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
La STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 establece que 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.
La propia parte demandada al alegar que ha dado cumplimiento de su deber de información asume implícitamente que su labor de asesoramiento va más allá de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores.
TERCERO.-Una vez fijada la normativa y criterios legales y jurisprudenciales aplicables, debemos analizar la prueba existente en las actuaciones con el fin de determinar si concurre la causa de nulidad apreciada en la sentencia de instancia.
Se aporta por ambas partes litigantes un documento denominado 'Tríptico de Participaciones Preferentes Serie D' en el que se reseñan aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor, y en el que se indica, entre otros extremos, que se trata de 'un producto complejo y de carácter perpetuo', que 'no constituye un depósito bancario' y que 'las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido'. Sin embargo debemos precisar en relación con el citado documento, que el mismo figura suscrito precisamente el mismo día que la orden de suscripción de valores, por lo que en modo alguno cabe considerar que se ha llevado a cabo la información precontractual cuando el citado documento fue firmado simultáneamente con la suscripción del producto financiero, por lo que la información no fue ofrecida con carácter previo al cliente para que pudiera examinar la misma. Asimismo resulta relevante que en el tríptico se indica que los valores son perpetuos, es decir, que el emisor no tendrá obligación de reembolsar su principal; sin embargo se establece que, no obstante, transcurridos cinco años desde la fecha del desembolso, el emisor podrá, en cualquier momento, amortizar las participaciones preferentes con autorización previa del Banco de España y de Caixanova. No existe por lo tanto equivalencia de prestaciones entre el emisor y el inversor, pues a aquel se le confiere una facultad de amortización de las participaciones preferentes, una vez transcurrido el plazo de cinco años, si a su interés conviene, no contemplándose análogo derecho para el inversor.
La parte demandada no aporta con su escrito de contestación a la demanda los test de conveniencia e idoneidad que debían haber sido realizados a doña Bernarda respecto a la suscripción de participaciones preferentes con el fin de valorar los conocimientos y experiencia en inversión financiera, y de hecho en la Orden de Suscripción de Valores la entidad emisora califica el producto como de riesgo medio cuando, como ya hemos expresado, se trata de un producto complejo y de riesgo elevado.
En la documentación citada, concretamente en el tríptico informativo, se reseñan una serie de datos, pero eso no implica que el firmante ordenante de la operación de valores haya obtenido información suficiente, tal y como hemos indicado con anterioridad, ya que dicha información deviene no sólo de los términos de los documentos sino también, y especialmente dada la complejidad de los mismos, de la que le haya sido facilitada por la persona que ha intervenido en nombre de la entidad crediticia en la contratación del producto. Y la parte demandada no ha traído a juicio para declarar como testigo a la concreta persona que comercializó el producto a la demandante, por lo que resulta irrelevante la declaración prestada en la vista por el hijo de la demandante y la empleada de la oficina bancaria, que por lo demás no se ha podido examinar al ser defectuosa la grabación del Cd, aunque tal hecho no puede dar lugar a la nulidad pues no ha sido solicitada por las partes y además el recurso no se basa en la valoración de las declaraciones prestadas en la vista.
Debemos por lo tanto considerar probado que en la fase previa no se le dio al cliente información suficiente sobre los riesgos que asumía, máxime cuando la demandante es una persona de edad avanzada y sin experiencia en el mundo financiero, por lo que no era conocedora de este tipo de contratos complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento. Así el art. 1265 Cc dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el art. 1266 Cc establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
La STS Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 indica que 'ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)'. Dice la STS Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2004 , con cita de la STS de 24 de enero de 2003 que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las SS 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la S 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párr. 1.º del art. 1265 del CC y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( SS 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.
Por lo tanto, aunque en el mismo momento en que se firmó la Orden de Suscripción de valores se haya hecho entrega del tríptico informativo del producto en el que se hacen constar advertencias sobre el riesgo que supone su contratación, sin embargo no cabe considerar que se ha dado cumplimiento a los deberes de información precontractual, puesto que al entregarse la documentación el mismo día que se firma el contrato no existe tiempo real para su examen (así SAP Madrid Secc. 10ª, de 24 marzo 2014 ). En este sentido la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 precisa que 'La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.
Para eso se refuerza la obligación de facilitar información con diversas fórmulas legales, como la de los arts. 60 y sig del RD 217/2008, de 15 febrero , ya citado, que dice que la información ha de 'ser imparcial, clara y no engañosa', 'exacta', incluyendo una explicación '... de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.
Se concreta la doctrina en la citada STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 al afirmar que 'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. Como se concluye en la citada sentencia, el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.
Lo expresado nos lleva a concluir que debemos apreciar la existencia de error por parte de doña Bernarda en cuanto a lo que constituye el objeto del contrato, es decir la clase de inversión contratada. No cabe imputar responsabilidad a la actora por no haber leído la documentación informativa, pues la misma le fue entregada el mismo día de la suscripción del producto, según resulta de las fechas de ambos documentos, por lo que la información precontractual se limitó a la facilitada de forma verbal por el director o persona de la oficina de la entidad de crédito que ofreció el producto.
Nos encontramos por lo tanto ante un error en la prestación del consentimiento al versar sobre un elemento esencial del contrato, siendo el mismo excusable, pues obedeció a la deficiente e insuficiente información ofrecida sobre el producto, existiendo pleno nexo causal entre el error cometido y la finalidad pretendida al suscribir el contrato, lo que nos lleva a confirmar en este punto la sentencia de instancia.
CUARTO.-Debemos seguidamente analizar los efectos de la declaración de nulidad a los efectos previstos en el art. 1303 Cc .
En la sentencia se condenó a la entidad de crédito a abonar la suma de 38.000 euros como restitución del capital entregado, menos los intereses percibidos, pero debemos tener en cuenta que la propia parte actora presentó con fecha 4/10/2013 un escrito en el que comunica que se ha producido un pago extrajudicial por parte de la demandada, aunque como esta señala en su escrito de interposición del recurso de apelación, se trata de un canje por opción de recuperación de liquidez por venta de acciones al FGD por importe de 22.918,38 euros. Por lo tanto la diferencia entre el capital invertido (38.000 euros) y el ya recuperado (22.918,38 euros) constituye la suma que debe ser objeto de devolución por la entidad 'NCG BANCO, S.A.' y el importe resultante de 15.081,62 euros es el que devenga intereses, ya que no cabe reclamar intereses respecto a las cantidades sobre las que ya existió un acuerdo de reembolso mediante canje y recuperación de liquidez. Obviamente sin perjuicio de que de dicha cantidad debe deducirse la suma de 7.887,75 euros por intereses percibidos.
Debemos entonces en este punto estimar la petición subsidiaria contenida en el recurso de apelación interpuesto.
QUINTO.-La parte actora a través de su escrito de impugnación solicita la condena al pago de intereses de la suma de 38.000 euros desde la fecha de la firma del contrato (28/5/2009) hasta sentencia; sin embargo, por una parte, solo cabría solicitar los intereses de la cantidad que no fue objeto de canje, tal y como hemos expresado en el fundamento jurídico anterior, y, por otra, que, en base al principio de congruencia, debemos sujetarnos a la concreta petición contenida en el apartado D del suplico de la demanda, en la que se solicita la condena de la demandada a pagar los intereses señalados en el fundamento de derecho XI, y en el mismo se indica que los intereses se devengan desde la reclamación extrajudicial (burofax entregado el 30/10/2012). En un escrito presentado el 4/10/2013, posterior por lo tanto incluso a la audiencia previa, en el que la parte actora comunica el canje parcial con el FGD es cuando se solicita por primera vez los intereses desde la fecha del depósito.
Esto nos lleva a estimar parcialmente la impugnación, ya que en la sentencia de instancia no se efectúa pronunciamiento respecto a los intereses reclamados por la parte demandante, debiendo sujetarnos a la petición efectuada en la demanda, por lo que es la cantidad de 15.081,62 euros la que devenga el interés legal de los arts. 1100 y 1108 Cc desde el 30/10/2012 y el del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.
SEXTO.-En materia de costas, en relación con las causadas en primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el art. 394-2 LEC .
En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de la entidad 'NCG BANCO, S.A.', así como la impugnación formulada por la Procuradora doña Ana Pazo Irazu, en nombre y representación de doña Bernarda , contra la Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013 , revocamos parcialmente la misma en el sentido de declarar que de la suma de 38.000 euros debe deducirse la cantidad de 22.918,38 euros ya recobrada y que los intereses legales de la cantidad resultante (15.081,62 euros) se devengan desde el 30 de octubre de 2012, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia acerca de la nulidad del contrato y de la devolución de los rendimientos ya percibidos, y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .