Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 4
MADRID
SENTENCIA: 00237/2015JDO. DE LO MERCANTIL N. 4 MADRID
C/GRAN VIA 52
91.4930562
91.4930558
N.I.G.: 28079 47 1 2014 0000431
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 28 /2014
Sobre
De D/ña.
Basilio
Procurador/a Sr/a. ELENA GALAN PADILLA
Abogado/a Sr/a. SIN PROFESIONAL ASIGNADO
Contra D/ña. CATALUNYA BANC S.A.
Procurador/a Sr/a. ARMANDO GARCIA DE LA CALLE
Abogado/a Sr/a. SIN PROFESIONAL ASIGNADO
SENTENCIA Nº 237/2015
En Madrid, a 26 de octubre de 2015.
Vistos por mí, Fátima Durán Hinchado, Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil nº 4 de esta localidad, los presentes autos de juicio ordinario nº 28/14, seguidos a instancia de Don
Basilio representado por la procuradora Doña Elena Galán Padilla contra CATALUNYA BANC S.A representada por el Procurador Don Armando García de la Calle, sobre acción de nulidad de condiciones, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes
Antecedentes
PRIMERO: Que por el procurador de la parte actora, en la representación que ostenta y mediante escrito que por el turno de reparto correspondió a este Juzgado, se interpuso demanda de juicio ordinario en la que en síntesis manifestaba su representado suscribió con la demandada contrato de préstamo hipotecario el 2 de febrero de 2007 que posteriormente fue novado el 17 de marzo de 2009. También le fue concedido contrato de préstamo personal el 30 de marzo de 2012. Considera que determinadas cláusulas incluidas en los tres contratos son nulas solicitando que sean eliminadas con devolución de las cantidades abonadas indebidamente. En apoyo de estos hechos alegó los fundamentos de derecho que consideró oportuno y terminó solicitando que se admitiera la demanda y que tras los trámites oportunos se dictara sentencia por la que se estimaran sus pretensiones
SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada que contestó en tiempo y forma oponiéndose a la demanda. Se celebró la audiencia previa al juicio, en la que las partes se ratificaron en los escritos presentados; se precisaron los puntos objeto de discusión, se solicitaron los medios de prueba que solo fue de carácter documental admitiéndose y acordándose que los autos quedaran vistos para sentencia.
TERCERO:Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales
Fundamentos
PRIMERO: A través del presente procedimiento ejercita la parte actora acción de nulidad de determinadas cláusulas insertas en la póliza de préstamo que talleres Infer suscribió con la demandada y que resultó avalada por el resto de demandados por infringir lo dispuesto en el
art 8 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación , todo ello en relación con lo dispuesto en el
art 82 y siguientes del Real Decreto legislativo 1/2007 por el que se aprueba el por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en cuanto considera que dichas cláusulas resultarían abusivas en su contenido. Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta las competencias que a los juzgados de lo mercantil atribuye de forma exclusiva el
art 86 Ter de la LOPJ , señalar que la presente resolución debe comenzar determinado de manera preliminar si el contrato litigioso puede incardinarse en el ámbito objeto y subjetivo de aplicación de la Ley 7/98, si en caso afirmativo se puede predicar del actor, la condición de consumidor a efectos de aplicar lo dispuesto en el
art 8 de la Ley 7/98 y en sentido afirmativo si las cláusulas litigiosas pueden o no considerarse abusivas a los efectos del citado precepto.
SEGUNDO.-Dicho lo anterior y a efectos dogmáticos y de situarnos en el plano normativo no podemos dudar de la aplicación al presente supuesto de la LCGC 7/98, por cuanto las cláusulas del contrato litigioso se ajustan a lo dispuesto en su art 1, que considera que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
Sostiene la parte demandada que tales condiciones fueron negociadas, manifestación esta que además de ser contraria a la mecánica de contratación bancaria que es propia de este tipo de operaciones, máxime cuando por las circunstancias económicas del cliente el poder de negociación del mismo se halla notablemente debilitado, se encuentra totalmente carente de prueba, cuando correspondía a la entidad bancaria la acreditación de esa afirmación. A mayor abundamiento no está de más recordar que la negociación de una o varias cláusulas no impide aplicar al contrato la normativa general de la ley 7/98 con clientes que como era el caso del actor.
Siendo por lo demás y como se ha dicho que por la demandada siquiera se ha negado que concurriesen tales circunstancias en el condicionado incluido en el contrato cuya nulidad ahora se pretende, del mismo modo tampoco cabe duda que atendidos los sujetos intervinientes en ese negocio jurídico se cumplirían igualmente los requisitos exigidos en el art 2 de la LCGC, siendo por último que no entrarían en juego las excepciones del art 4.
Tal y como advierte la Exposición de Motivos de la Ley, en el ordenamiento jurídico español se distingue entre condición general y cláusula abusiva. La condición general se refiere a aquella cláusula predispuesta que se incorpore al contrato sin haber sido negociada.
Sólo tendrán la consideración de abusivas aquéllas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y pueden tener o no el carácter de condición general, ya que también pueden darse en contratos particulares cuando no exista negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Así se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley. Ello nos ha de llevar necesariamente al examen individualizado de cada una de las cláusulas alegadas.
TERCERO.-Se impugnan las cláusulas de intereses de demora en el préstamo hipotecario y en el préstamo personal.
Al respecto debe mencionarse la doctrina jurisprudencial de Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia Europeo.
En cuanto a la limitación del interés de demora en préstamo personales según la reciente
Sentencia del PLENO DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO NUM. 265/2015, DE 22 DE ABRIL , considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal
«Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor puedaconsiderarse 'no negociada' y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y lanormativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundidode la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el
art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE
cuando establece que « se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de
los contratos de adhesión ».
Como afirmamos en la
sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo
, la exégesis de dicha
norma lleva a concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.
Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, de entre las diversas empresas y profesionales que actúan en el mercado, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ahí es donde incide la garantía de la intervención notarial) y otra identificar tal consentimiento, aun intervenido notarialmente, en el contenido del contrato con la previa existencia de negociación
individualizada del mismo ...»
«... Para que se considere que las cláusulas de los contratos con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en
documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta...»
«... La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del
art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE
...»
«...Como acertadamente afirmaron las sentencias de instancia, la previsión legal
aplicable al supuesto es (...) (actualmente, art. 85.6 del vigente Texto Refundido de dicha ley): son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la
Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3
, si bien en este suponía solamente la posibilidad de ser considerada abusiva, mientras que en la normativa nacional supone que necesariamente ha de considerarse abusiva...»
«... En España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores. Ello obliga a este tribunal a realizar una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios y en los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El objeto de esta resolución se ciñe a la abusividad del interés de demora en los préstamos personales puesto que los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos, como resulta de la redacción del nuevo
párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y de la doctrina que al respecto resulta de la
STJUE de 21 de enero de 2005
, asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./13, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/13, Convenio Colectivo de Empresa de MONDI IBERSAC, S.A. (SMURFIT IBERSAC, S.A.)/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank.
Aunque dicha ponderación podría detenerse en el establecimiento de unos principios generales, al hilo de lo declarado por el TJUE, la Sala entiende necesario descender a la fijación de una regla más precisa, a efectos de evitar la existencia de criterios dispares entre los órganos judiciales que puedan llevar consigo una elevada dosis de inseguridad jurídica...»
«... - La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el
art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.
La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.
Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal...
Y en lo relativo a la limitación del interés de demora en préstamos hipotecarios; El
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su artículo 83 núm. 1 la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas en los contratos efectuados con consumidores, nulidad que ha de ser apreciada de oficio. El número 2 de dicho precepto establecía que la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva, admitiendo el siguiente párrafo que el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas dispondría de facultades moderatorias cuando subsista el contrato. Dicha disposición ha sido modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que modifica el
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En la actualidad, el nuevo artículo 83 establece que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. Tratándose de intereses moratorios la doctrina mayoritaria y prácticamente unánime de nuestros Tribunales es considerar intereses de demora tan altos como el señalado anteriormente como abusivos. Los intereses excesivos o abusivos se hallan regulados no sólo en la Ley de Represión de la Usura, sino también en la
Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, cuyo artículo 20 prohíbe intereses por descubiertos en cuenta superiores a 2,5 veces el interés legal del dinero y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La Ley 16/2011, de Contratos de Crédito al Consumo incorporó a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva Comunitaria 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo. En este punto hay que reseñar que el
artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , establece que se consideran abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, una desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, relacionándose esas cláusulas en los
artículos 85 al 90 de la Ley. La consecuencia es la nulidad de pleno derecho de dichas cláusulas es que se tendrán por no puestas. El
artículo 85 núm. 6 de la mencionada Ley considera abusivas,
'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones'.No olvidemos el carácter sancionador e indemnizatorio que tienen los intereses moratorios. A su vez el
artículo 89, que como los anteriores tiene un carácter meramente enunciativo, considera abusiva en su número 7, 'la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el
artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al Consumo'. Dicho precepto no permite en los descubiertos de cuenta corriente un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, ley que ha sido derogada por la
Ley 16/2011, de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo que contempla en su artículo 20 núm. 4 en mismo límite en los intereses en descubiertos en cuenta.
Igualmente el
artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 establece: '1 las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2 Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de contratos de adhesión'. A su vez el artículo 4 de la directiva señala que el carácter abusivo de una cláusula contractual
se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.En el anexo de la directiva enunciada, en el número 1 se comprende entre las cláusulas abusivas, letra e), '
imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta'. Finalmente el artículo 6, apartado 1, de dicha directiva dispone, '
los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.
En nuestro derecho, para determinar si una cláusula es abusiva, el
artículo 82 núm. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , siguiendo el
artículo 4 núm.1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE establece que se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. CUARTO. - De acuerdo con la doctrina jurisprudencial del TS indicada al comienzo del anterior fundamento, Pues bien, de acuerdo con lo señalado anteriormente, los intereses moratorios pactados han de considerarse abusivos y nulos. Es más, la cuestión ha sido resuelta recientemente por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de junio de 2012 . Ante la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona al amparo del
artículo 267 del Tratado de la Unión Europea en un supuesto en el que un Juez de Primera Instancia de Barcelona había declarado de oficio sin oposición en un juicio monitorio nula de pleno derecho una cláusula de intereses moratorios del 29% en un préstamo personal contratado con BANESTO, el Tribunal de Justicia europeo hace dos consideraciones muy importantes: en primer lugar, con arreglo a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, el Juez nacional debe de oficio y en cualquier procedimiento, incluso ejecutivo , apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios y, en segundo lugar, si una cláusula se considera abusiva, el Juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse. Por tanto el
artículo 83.2 de la Ley de consumidores es contrario al
artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 . Dicha sentencia no hace otra cosa que ratificar la doctrina establecida por el
TJUE con anterioridad. Así, la sentencia de 7 de junio de 2000 establece:
'el objetivo perseguido por el
artículo 6 de la Directiva (93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993
, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'. Y concluía proclamando que
'la protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales'.También la
sentencia, también del TJUE, 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores señala que '
El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula', debiendo 'el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', de tal manera que 'cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no distingue, como se puede ver, entre procesos declarativos, de ejecución o hipotecarios. Posteriormente, el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a reiterar en sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto Banif Plus Bank ) que corresponde al Juez nacional comprobar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha
cláusula. Y tratándose de la vivienda habitual, el tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria reformado por ley 1/2013, de 14 de mayo establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.
CUARTO. -De acuerdo con la doctrina jurisprudencial del TS indicada al comienzo del anterior fundamento y con lo señalado anteriormente, los intereses moratorios pactados han de considerarse abusivos y nulos tanto en el préstamo personal como en el hipotecario. En este último caso, la cuestión ha sido resuelta recientemente por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de junio de 2012 . Ante la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona al amparo del
artículo 267 del Tratado de la Unión Europea en un supuesto en el que un Juez de Primera Instancia de Barcelona había declarado de oficio sin oposición en un juicio monitorio nula de pleno derecho una cláusula de intereses moratorios del 29% en un préstamo personal contratado con BANESTO, el Tribunal de Justicia europeo hace dos consideraciones muy importantes: en primer lugar, con arreglo a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, el Juez nacional debe de oficio y en cualquier procedimiento, incluso ejecutivo , apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios y, en segundo lugar, si una cláusula se considera abusiva, el Juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse. Por tanto el
artículo 83.2 de la Ley de consumidores es contrario al
artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 . Dicha sentencia no hace otra cosa que ratificar la doctrina establecida por el
TJUE con anterioridad. Así, la sentencia de 7 de junio de 2000 establece:
'el objetivo perseguido por el
artículo 6 de la Directiva (93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993
, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'. Y concluía proclamando que
'la protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales'.También la
sentencia, también del TJUE, 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores señala que '
El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula', debiendo 'el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', de tal manera que 'cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no distingue, como se puede ver, entre procesos declarativos, de ejecución o hipotecarios. Posteriormente, el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a reiterar en sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto Banif Plus Bank ) que corresponde al Juez nacional comprobar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Y la Y la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Mohamed Azizv. Caixa d?Estalvis ), dictada en un proceso de ejecución hipotecaria, que el
artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 al que hemos hecho referencia debe interpretarse en el sentido de que:
el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivasy que
para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe»,En el caso de intereses moratorios (que en el caso discutido eran del 18,75%) el parágrafo 74 de la sentencia citada nos dice que el Juez nacional debe comprobar
en particular por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal. Dicha doctrina ha sido recibida en España con la publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios que ha modificado diversos preceptos de la Ley Hipotecaria y de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Se añade un párrafo segundo al núm. 1 del artículo 552 que establece que cuando el Tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo pueda ser calificada como abusiva dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas acordará lo procedente en el plazo de los quince días siguientes conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª. Este precepto señala que cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. El carácter abusivo de una cláusula se contempla en la causa 7ª del
apartado 1 del artículo 557 y en el
artículo 695 núm. 1 ,
4º de la Ley Procesal Civil para los títulos no judiciales y para los bienes pignorados e hipotecados como causas de oposición del deudor.
Igualmente, como referencia válida, tratándose de la vivienda habitual, el tercer párrafo del
artículo 114 de la Ley Hipotecaria reformado por ley 1/2013, de 14 de mayo establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.
En este caso, en la liquidación de intereses se reclama una cantidad por intereses moratorios liquidados al 15 o 16% (novación). Estos últimos intereses, como se refleja en las anteriores sentencias del Tribunal Europeo de Justicia a las que se ha hecho referencia, son nulos de pleno derecho, en cuanto que no han sido negociados individualmente y son desproporcionadamente altos en relación con el interés legal del dinero vigente en España, nulidad que ha de ser apreciada por el Juez de oficio en cualquier proceso incluso ejecutivo y sin que quepa la posibilidad de su moderación o adaptación como hasta ahora hacían los Tribunales españoles.
La nulidad de este tipo de cláusulas con intereses moratorios tan altos ha sido apreciada por numerosas resoluciones de nuestra Audiencia Provincial entre las que están, los autos núm. 41/2013, de 19 de febrero; núm. 46/2013, de 27 de febrero; núm. 165/2013, de 11 de octubre o 172/2013 de 4 de noviembre, todos ellos de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 1ª En general, la doctrina que se va consolidando en las Audiencias Provinciales en esta materia es que es abusivo cualquier interés de demora que sea 2,5 veces superior al interés legal del dinero. También la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 26 de julio de 2013 .
QUINTO.-Se impugnan la cláusula que establece una cantidad en caso de impago. Se trata de cláusulas que obligan al consumidor al pago de una comisión bancaria en el caso de impago de cualquiera de las cuotas de amortización del préstamo en la fecha prevista para ello. Entiendo que tales cláusulas son abusivas, porque
no hay prueba alguna de que respondan a un coste realque el impago cause a la Entidad de Crédito,
ni tampoco responden al coste de la reclamación judicialde la deuda, que aparece resuelto por la vía del
artículo 394 de la LEC referente a las costas del procedimiento. Por ello, por tratarse de condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente con el consumidor, impuestas por la Entidad Acreedora, que no responden al coste real de la reclamación de las posiciones deudoras, el tribunal las considera abusivas en aplicación de los
artículos 8.2 LCGC y 10 bis y
DA 1ª de la LGDCU .
SEXTO.-Cláusula suelo. Las cláusulas incluidas en escrituras de préstamo hipotecario a interés variable mediante las cuales se fija un tipo de interés mínimo aplicable al contrato, han sido abordadas por el
Tribunal Supremo en su ya célebre sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada posteriormente en sentencias de 2015. El Tribunal Supremo considera que estas cláusulas son abusivas, y por ello nulas de pleno derecho, cuando la Entidad de Crédito al establecerlas en un contrato no la cumplido con el deber de transparencia. Este deber de transparencia implica que el consumidor ha podido comprender de manera real y no meramente formal o gramatical los aspectos básicos del contrato.
Se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco.
Además resulta relevante la fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés.
Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor.
La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia
La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia y ello conlleva su nulidad y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial fijada por la
STS de 25 de marzo de 2015 procede devolver las cantidades indebidamente cobradas, de haberse aplicado la cláusula contenida respecto del periodo de carencia del préstamo, desde el 9 de mayo de 2013.
SEPTIMO.-El resto de cláusulas impugnadas relativas al pacto tercero, tercero bis, cuarto del contrato de novación hipotecaria así como el número 2 del préstamo personal, no se consideran nulas por las argumentaciones otorgadas por la parte demandada sin que por la parte actora se haya aportado mayores elementos de convicción que la mera enumeración de las mismas. Las comisiones de apertura y desistimiento han sido recogidas en la modificación realizada en los contratos cambiarios por la ley de 7 de diciembre de 2007 y efectivamente pueden impugnarse de no representar un coste real para el banco, lo que se desconoce porque no ha sido objeto de aplicación a los préstamos de autos.
No se aprecia causa de nulidad en la cláusula que establece el tipo de interés inicial, ni la que establece el variable.
OCTAVO.- En materia de costas y de conformidad con el
art 394.1 de la LEC , no cabe hacer especial pronunciamiento al ser parcial la estimación de la demanda y al presentar el supuesto sometido a enjuiciamiento dudas jurídicas derivadas del los recientes cambios jurisprudenciales.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Con estimación parcial de la demanda promovida por Don
Basilio representado por la procuradora Doña Elena Galán Padilla contra CATALUNYA BAMC S.A debo declarar como declaro la nulidad de las siguientes cláusulas:
Pacto sexto del contrato de préstamo hipotecario de 2 de febrero de 2007, en relación con el tercero y el tercero bis relativo a intereses de demora de acuerdo con el fundamento tercero y cuarto de la presente
Pacto sexto del contrato de novación del préstamo hipotecario de 2 de febrero de 2007, de fecha 17 de marzo de 2009, relativo a intereses de demora de acuerdo con el fundamento tercero y cuarto de la presente
Pacto segundo de la escritura de novación relativo a la cláusula suelo con devolución de cantidades desde el 9 de mayo de 2013 más el interés legal a la fecha de cada cobro.
Pacto tercero del contrato de préstamo personal de 30 de marzo de 2012 relativo a comisión por recibo impagado, ordenando la devolución de los indebidamente cobrado más el interés legal a la fecha de cada cobro
Pacto undécimo del contrato de préstamo personal de 30 de marzo de 2012 acordando que se elimine el incremento porcentual que supone dicho interés de demora, y se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.
Del mismo modo declare no haber lugar al resto de pedimentos interesados, absolviendo al demandado de la pretensión de condena ejercitada.
No ha lugar a la imposición de costas procesales.
Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado.
Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse en el plazo de cinco días ante este Juzgado.
Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 4 de Madrid y su partido.
PUBLICACION.-Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.
