Sentencia Civil Nº 237/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 263/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00237/2016

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

N.I.G.07040 47 1 2013 0001304

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000619 /2013

Recurrente: Celia

Procurador: MATEO CABRER ACOSTA

Abogado:

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES

Abogado:

SENTENCIA Nº 237

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

DON MATEO RAMON HOMAR

MAGISTRADOS:

DON SANTIAGO OLIVER BARCELO

DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma, a 29 de julio de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 619/2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 263/2016, en los que aparece como parte apelante, Dª Celia , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. MATEO CABRER ACOSTA, asistida por el Abogado D. FRANCISCO J. RAMIS RIPOLL, y como parte apelada, 'BANCO POPULAR ESPAÑOL SA', representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. FRANCISCO TORTELLA TUGORES, asistida por el Abogado D. JORGE CAPELL NAVARRO.

Es Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. DON SANTIAGO OLIVER BARCELO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Lo Mercantil Número 2 de Palma en fecha 12 de enero de 2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de Dª Celia , contra Banco Popular SA, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de nulidad de estipulación contractual y de reclamación de las cantidades percibidas en virtud de la misma, por parte de Dª Celia , contra la entidad 'Banco Popular Español, SA'; en suplico de que se dicte sentencia por la que: 1.- Se declare la nulidad de la estipulación contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y cancelación de usufructo autorizada por el Notario de Marratxí Sr. Gutiérrez Moreno el 29 de mayo de 2008 y bajo el número 1.086 de su Protocolo que establece una limitación del tipo de interés aplicable cuyo contenido literal es el siguiente: '3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del cinco por ciento'. 2.- Se condene a la entidad demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable del contrato de préstamo suscrito. 3.- Se condene a la entidad demandada a devolver a Doña Celia las cantidades pagadas de más en virtud de la condición declarada nula, cuantificadas en el momento de interposición de la presente demanda en la cantidad de 6.930Â?64.-euros, o subsidiariamente la que determine el perito judicial si fuere impugnada de adverso, más las que la entidad demandada perciba también de más por razón de la misma cláusula con posterioridad a la interposición de la demanda, con los intereses legales desde la fecha de su cobro hasta la fecha de su devolución. 4.- Se condene a la entidad demandada al pago de las costas del proceso; fue contestada y negada por la entidad bancaria; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, y previa desestimación de la cuestión de litispendencia por Auto de esta Sala de fecha 30-10- 2014, recayó Sentencia a 12-01-2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de Dª Celia , contra Banco Popular SA, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la Sra. Celia , alegando que el documento nº 3 está confeccionado unilateralmente pero referido a un préstamo personal solicitado por la actora para comprar una mitad indivisa de un solar; que el préstamo no era empresarial ni para la reventa de una de las dos viviendas, o que fuere destinado a financiar su construcción; que el préstamo hipotecario fue el preciso para devolver antes del 8-10-2008 el préstamo personal de 100.000.-euros, obtenido para comprar la mitad indivisa de un solar, y gastos; que la sentencia impugnada niega la condición de consumidora improcedentemente, pues no realizó promoción alguna en el ámbito de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión; que las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación, (art. 5.5 y 7 de la LCGC); que la actora no recibió el folleto informativo mínimo ni la oferta vinculante de préstamo; que el banco ha incumplido las exigencias de incorporación de la cláusula suelo, asimismo los criterios de transparencia, lo que impidieron que la actora conociese el real reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés pues el variable convertía en el préstamo hipotecario a otro de interés mínimo fijo, o variable sólo al alza; por todo lo cual interesa que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda con imposición a la adversa de las costas causadas.

La representación procesal de 'Banco Popular Español, SA' se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que en el caso no se está ante un consumidor, pues la inversión se hizo para comprar un solar y construir dos viviendas, y el destino era el desarrollo de la actividad profesional de promoción de viviendas; que el préstamo personal previo era de 'puente' hasta suscribir el posterior hipotecario; que la cláusula suelo, a falta de consumidora, sólo puede ser analizada respecto de su incorporación, pero no de su abusividad punible o desde el doble control de transparencia (de incorporación y de contenido); que la cláusula de autos supera el control de incorporación, y además las partes negociaron un límite menor (del 3%, en lugar del 5% inicial), y no vulnera ninguna norma imperativa o prohibitiva; por todo lo cual interesa que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación formulada por Doña. Celia y, en consecuencia, confirme los pronunciamientos contenidos en la sentencia objeto de recurso e imponga asimismo a la contraparte el pago de las costas judiciales causadas a Banco Popular Español, SA, en esta segunda instancia, en virtud de los artículos 394 y 398 de la LEC .

SEGUNDO.-El banco demandado y la actora suscribieron un préstamo, a 29-mayo-2008, de importe 110.023,82 Euros, siendo tal cantidad ingresada en cuenta; el préstamo fue garantizado mediante constitución de una hipoteca sobre otra vivienda, propiedad del padre de la actora (f. 20 a 47 de autos); el padre de la actora actuó como garante hipotecario y como fiador. El capital del préstamo había tenido lugar antes del otorgamiento de tal escritura pública; que el vencimiento era el 4-mayo-2033; la cláusula 5.2.4 recoge que: 'No celebrar contratos de arrendamiento con sujeción a prórroga forzosa o por renta que pueda disminuir gravemente el valor de la finca hipotecada, como puede ser el arrendamiento estipulado sin cláusula de estabilización o cuando pactándola la renta anual capitalizada al tanto por ciento que resulte de sumar al interés legal del dinero un 50 por ciento más, no cubra la responsabilidad total; y no celebrar contratos de arrendamiento cuyo plazo de duración sea superior al señalado para el vencimiento de la hipoteca';la cláusula 6 o interés de demora que: 'la parte prestataria incurrirá en mora automáticamente sin necesidad de intimación o reclamación alguna si dejase de pagar al vencimiento correspondiente cualquier cantidad a su cargo por las obligaciones dinerarias dimanantes de esta escritura.

En caso de demora de la parte prestataria en el pago de dichas sumas, se pacta expresamente, conforme a los artículos 316 y 317 del Código de Comercio , un interés de demora calculado añadiendo DIECISEIS puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento, de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero de esa cláusula, que se liquidará voluntariamente por la parte prestataria en cualquier momento o conjuntamente con una liquidación de intereses ordinarios. El tipo máximo del interés de demora a efectos hipotecarios será el 25'625 por ciento anual.

El interés de demora se aplicará sobre los saldos debidos e impagados. De conformidad con el artículo 317 del Código de Comercio , los intereses vencidos y no pagados se capitalizarán, devengando como aumento del capital a estos solos efectos el interés de demora antes establecido.

En los casos de demora, el Banco podrá optar por la resolución y vencimiento anticipado o por la continuación del contrato, percibiendo los intereses indicados'.En definitiva:'lashipotecas cubrirán:

a) El total importe de la obligación por principal que asciende a la cantidad de CIENTO DIEZ MIL VEINTITRÉS EUROS Y OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (e110.023,82).

b) El importe de dos años de intereses ordinarios al 9'625 por ciento, máximo previsto en el apartado 3.5 de la cláusula PRIMER de esta escritura.

c) El importe de dos años de intereses de demora al tipo máximo reflejado en el apartado sexto de la cláusula PRIMERA.

d) una cantidad adicional de DIECISEIS MIL SEISCIENTOS TRES EUROS Y CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (€ 16.603,57) para costas y, en su caso, los gastos de ejecución extrajudicial a que se refiere el artículo 236.K del reglamento hipotecario ';que el Sr. Celia , padre de la actora afianzó solidaria y personalmente, las obligaciones asumidas por ésta, y la finalidad del préstamo no era que la actora construyera y adquiera una vivienda, sino la venta de al menos una de las dos a construir, y la garantía ofrecida era un inmueble de propiedad de su padre, que actúa como hipotecante no deudor y avalista. Precisamente en la póliza de préstamo se recoge el informe interno que:

Destino: 27-compra para inmovilizado

Importe bien adquirir: 206.000.00 Eur.

Resolución de Marratxi Polígono Industrial del 02-10-2007 a las 10:42

Decisión adoptada: Someter

Fundamento

Incluimos al padre como titular.

Hemos incluido también las verificaciones más recientes con las que contamos.

Firmas Electrónicas:

REPAROS AUSENCIA

NUM000 Cecilio DIRECCIÓN NO NO

NUM001 Felipe DIRECCIÓN NO NO

RESOLUCIÓN DE INVERSIONES DEL 03-10-2007 A LAS 18:13

DECISIÓN ADOPTADA: SOMETER

FUNDAMENTO:

-APROBARÍAMOS:

* Préstamo puente destinado a adquirir un solar para la posterior construcción de dos viviendas unifamiliares una para la Sra. Celia y otro para poner a la venta.

* Se incluye como co-titular al padre de la Sra. Celia el cual presenta una excelente solvencia fincable además de importantes fondos de pasivos en N/entidad por lo que nuestro riesgo queda bien garantizado.

Operación que se cancelará cuando se formalice la hipoteca al promotor una vez obtenido la licencia de obras correspondiente'; y el préstamo general se cancelaría cuando el promotor formalizara la hipoteca, una vez obtenida la licencia de obras.

TERCERO.- Por otra parte, este Tribunal estima que la actora no ostentaba la condición de consumidora, a 29-mayo-2008, pues al suscribir el contrato de préstamo hipotecario lo hacía en el ámbito de la financiación y construcción inmobiliaria, pues éste deviene de otro préstamo personal de vencimiento 4-octubre- 2008, por lo que éste era de 'puente' hasta la obtención del préstamo hipotecario, con finalidad de compra de un solar, sobre el cual se preveía construir dos viviendas, una para ella y la otra para su venta; y su padre, fiador, viene dedicándose a este ámbito, asimismo conocido por la actora que, desde el 2-diciembre- 2008, es administradora única de 'GM Sirket, SL', con idéntico o similar objeto social, para el cual solicitó financiación al banco, pero que se constituyó el 27-7- 2000. Consta en autos la escritura pública de compraventa, de fecha 9-octubre-2007 con los datos relevantes de: 'Estipulaciones: Primera.- D. Moises y Doña Eufrasia , venden y transmiten la finca descrita en el expositivo I de esta escritura, a D. Torcuato y Doña Celia , quienes la adquieren por mitades indivisas, como cuerpo cierto, en pleno dominio, con cuantos derechos, usos y servicios le sean inherentes, libre de cargas (salvo las indicadas) y gravámenes, desarrendada, y al corriente de pago de las contribuciones y demás impuestos hasta el día de hoy. Segunda.- El precio de esta venta es de CIEN MIL EUROS (100.000.-euros), que la parte vendedora confiesa recibe de la compradora en este acto, mediante la entrega de un cheque bancario nominativo, por dicho importe, del cual incorporo fotocopia a esta matriz. En consecuencia, al haber recibido la parte vendedora su contraprestación otorga carta de pago a la compradora. Tercera.- Todos los gastos e impuestos dimanantes del otorgamiento de esta escritura, serán por cuenta y cargo de la parte compradora, incluido el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos (plusvalía). Cuarta.- Se solicita del Sr. Registrador la inscripción, en su caso parcial, de la presente escritura; y otra prueba adicional de que el préstamo hipotecario tenía como finalidad la función inmobiliaria es que, nombrada administradora única, apoderó a su padre en la sociedad, y la actora actuaba en el marco de la actividad profesional y comercial, al suscribir el contrato.

En el mismo sentido las Sentencias de esta Sala, ad exemplum de 13-julio-16 por la cual : Y, mediante resolución de fecha 1-junio-2016 esta Sala ya reseñaba que: 'Un aspecto esencial es determinar si los deudores ostentan o no la cualidad de consumidores. El auto recurrido razona en sentido negativo, en lo sustancial, por dedicarse a la promoción inmobiliaria, y tal pronunciamiento no es impugnado por los apelantes, por lo que debemos considerar que no ostentan la condición de consumidor, y en este sentido, no se cita el TR 1/2.007 de protección a Consumidores y Usuarios, sino la Ley 7/1.998 de Condiciones Generales de Contratación, aplicables también a empresarios.

Sobre el particular, no puede olvidarse que nos hallamos en un procedimiento de ejecución contra títulos no judiciales en los cuales se alega el motivo de oposición del artículo 557.7 de la LEC , esto es, que el título contenga cláusulas abusivas, y la entidad deudora y sus fiadores, son empresarios y no consumidores. No se entiende si lo que desea la recurrente es una aplicación analógica a un empresario de la normativa protectora de los consumidores, o si pretende calificar de abusiva una cláusula por unos motivos que podrían tener su encaje en la Ley de Condiciones Generales de Contratación, en especial en su artículo 8 .

La exposición de motivos de dicha Ley se expresa con claridad en cuanto a que las cláusulas abusivas sólo pueden darse en contrato con los consumidores, lo que no es el caso, y entendemos que no cabe ninguna aplicación analógica. En este sentido indica que 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la ley, en concreto en la disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Dicha normativa se recoge básicamente en el artículo 8 de la Ley.

La controversia que nos ocupa es tratada por la reciente STS de 30 de abril de 2.015 , en el sentido antes indicado, al referir:

'La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores ......

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación '.

Y en el mismo sentido, las STS de 3-junio-16 ; y las de esta Sala, de fechas 17-junio-16 sobre el destino de la operación y a la actividad empresarial de la entidad recurrente; la de 28-abril-16 por la que, sobre los intereses variables que: 'No consta acreditada ninguno de los elementos que pudieran haber justificado que el uso principal es la vivienda o que lo adquirió para fin distinto del que indica el registro de lo mercantil y la propia actividad profesional del actor (cfr interrogatorio).

El desempeño profesional del actor le aleja del perfil de quien pudo ver mermado su derecho en los términos en los que lo recoge la LCGC respecto a la incorporación de dicha cláusula.

Como corolario de lo anterior esta Sala en resolución de 21 de marzo rollo de apelación 96/2016 analizando el concepto invocado como eje de este recurso resolvió:'la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava respecto al aquí discutido 'concepto de consumidora' razonó en SAP, Civil sección 1 del 14 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP VI 696/2015 -en su Fundamento jurídico segundo: 'El art. 1.2 LGDCU , vigente al suscribirse el préstamo que contiene la cláusula controvertida, decía: 'A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. Pero además precisaba en sentido negativo el art. 1.3 LGDCU que 'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Un concepto más amplio, acomodando mejor a las exigencias de la normativa de la Unión Europea, que aparta el anterior elemento finalista, se encuentra en el art. 3 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que dispone '... son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Como expresa el apartado III del preámbulo del citado RDL 1/2007 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

Este concepto actualizado es conforme al acervo de la Unión Europea que se incorpora a las normas que luego refundirá el RDL 1/2007. Así, el art. 2 de la Directiva 85/577 sobre ventas fuera de establecimiento, el art. 2 b) de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas que define como consumidor a 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', el art. 2.2. de la Directiva 97/7 sobre contratos a distancia y el art. 1.2.a) de la Directiva 99/44 , sobre garantías en las ventas de consumo, todos los cuales coinciden en considerar consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Nuestro Tribunal Supremo, en la tesitura de aplicar una u otra norma cuando ha transcurrido el tiempo, ha optado por la segunda en cuanto más acomodada a las exigencias del derecho de la Unión. Así lo señala en la STS 18 abril 2013, rec. 1979/2011 , explicando que '... esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

Esto supone que para que la parte prestataria no fuera consumidora, el préstamo en cuestión habría de haberse tomado para un propósito propio de su actividad profesional, lo que la sentencia recurrida considera que no consta acreditado. La recurrente ni siquiera cuestiona que la apelada no se dedica a una actividad de dicha clase, pues admite que es empleada por cuenta ajena de una entidad bancaria, circunstancia que propicia otro motivo del recurso respecto a su perfil que luego habrá de abordarse.

Pero en lo que aquí interesa, es hecho pacífico que no se dedica profesionalmente a explotar inmuebles. Luego, en aplicación del art. 3 RDL 1/2007 , la prestataria apelada debe ser considerada consumidora, como hemos dicho en SAP Álava, Secc. 1ª, 10 septiembre 2015, rec. 266/2015 , al aceptar la consideración de consumidores de unos padres que hipotecaron su vivienda para garantizar deudas del negocio de su hijo, al ser esa operación ajena a su actividad empresarial, igual que ocurre cuando la adquisición del inmueble tiene por finalidad su reventa, como acontece con el 'consumidor-inversor' ( SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 octubre 2014, rec. 377/2014 , 9 julio 2015, rec. 311/2015 ), el abogado que toma crédito y constituye garantía, circunstancia ajena a su actividad profesional (STJUE 3 septiembre 2015, C-110/14 ), un confitero que toma el préstamo para rehabilitar un edificio, actividad ajena a su actividad profesional ( SAP León, Secc. 1ª, 20 julio 2015, rec. 245/2015 ), el policía nacional que arrienda un inmueble de su propiedad cuya adquisición financia con un préstamo ( SAP Albacete, Secc. 1ª, 20 junio 2014, rec. 53/2014 ), o como en el caso de autos, quien toma un préstamo para disfrutar de una vivienda de vacaciones que ocasionalmente pueda arrendar, puesto que no lo destina a una actividad empresarial o profesional, propia o ajena.'

En este caso, consta que el mencionado inmueble tiene como función principal la actividad empresarial del apelante.

La controversia que nos ocupa es tratada por la reciente STS de 30 de abril de 2.015 , en el sentido antes indicado, al referir:

'La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores ......

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación '.

Consideramos que la determinación de si el interés moratorio infringe la aludida norma debe ser objeto de un procedimiento ordinario y excede del limitado motivo de oposición del artículo 695.4 de la LEC , limitado a cláusula abusivas'.

En el presente caso, del contenido de la propia escritura de préstamo con garantía hipotecaria, no cabe deducir tal condición de consumidor de la parte ejecutada, desde el momento en que expresamente se hace constar que el préstamo fue solicitado 'para la financiación de la construcción y compraventa de doce viviendas y doce aparcamientos' o que para disponer de su importe 'el promotor, deberá presentar certificaciones de obra', e incluso se identifica a la entidad ejecutada como 'promotor', por lo que no procede el control de oficio que efectúa por el juez a quo, sobre la posible abusividad de las cláusulas que se contiene en la referida escritura'; y de 9-julio-2015; entre otras muchas; de 17-junio-16; de 1-junio-16; de 28-abril-16; 2-marzo-16; 19-febrero-16; 25-enero-16; de 22-diciembre-15; 9-diciembre-15; y 21-julio-15; y Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3-junio-16 por la cual:En la sentencia analizada, de 3-julio-16, la Sala recuerda que tiene declarado que el control de transparencia sup0one que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensible y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

También destaca que este control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Y que ha resaltado en varias sentencias que el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comprar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y concluye que, precisamente, esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respecto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Y no corresponde a los tribunales la configuración de un 'tertim genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Establecidas las conclusiones precedentes, la Sala Primera analiza el caso sometido a enjuiciamiento teniendo en cuenta la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, y que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, principio general capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, al menos, las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.

Desde esta perspectiva, en el caso sometido a enjuiciamiento, al no haberse discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, y que la sentencia recurrida declara como hecho probado que hubo negociaciones entre las partes, que la prestataria fue informada de la cláusula suelo y que se le advirtió de su funcionamiento y consecuencias -base fáctica de la que se ha de partir al no haberse sostenido recurso de infracción procesal-, la Sala Primera concluye que no se puede afirmar que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista, ni que su comportamiento haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1256 y 1258 CC y 57 CCom .

CUARTO.-La cláusula contractual nº 3, denominada de 'intereses', y su apartado 1 recoge el tipo de interés inicial; el apartado 2 la variación del tipo de interés inicial; el apartado3.3recoge el límite a la variación del tipo de interés aplicable, como sigue:'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal mínimo aplicable en este contrato será del CINCO POR CIENTO';es decir unacláusula sueloal tipo mínimo aplicable del5%, redondable al múltiplo más cercano del octavo de punto porcentual. Ítem más, el artº 3.6 dice que: 'Desde la fecha de formalización de la escritura, los intereses se devengarán diariamente sobre las sumas dispuestas y no reembolsadas, liquidándose los días CUATRO de cada mes, de conformidad con lo establecido en el presente apartado'.Pues bien, indica la actora que la indicada cláusula carece de información previa al control, pues no se le entregó folleto informativo ni oferta vinculante, conculcando el principio de transparencia, amén de falta de concreción, claridad y sencillez, lo que impide conocer la carga económica, pues la cláusula suelo se colocó separadamente de la cláusula principal de los intereses, y deja de tener contenido la cláusula 1ª.2.2.

Sobre las cláusula suelo y el doble control de incorporación y de transparencia, este Tribunal hace propias, por acertadas, las consideraciones que desgrana el Juzgador de instancia en los considerandos 3ª, 4ª y 5ª de la resolución impugnada, siendo que ambos están previstos para préstamos suscritos con consumidores, al igual que la supuesta abusividad, con exclusión del segundo o de comprensibilidad para los supuestos de contratación con no consumidores (transparencia del contenido); yen el casola cláusula está recalcada, en un ordinal específico, y en negrita, y supera el control de incorporación.

Ídem las Sentencias de esta Sala, de fecha 13-julio-2016 por la cual: En la sentencia , de 3-junio-2016 , la sala recuerda que tiene declarado que el control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

También destaca que este control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Y que ha resaltado en varias sentencias que el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comprar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y concluye que, precisamente, esta aproximación entre transparencia y abusividad que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Y no corresponde a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Establecidas las conclusiones precedentes, la Sala Primera analiza el caso sometido a enjuiciamiento teniendo en cuenta la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, y que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, principio general capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, al menos, las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.

Desde esta perspectiva, en el caso sometido a enjuiciamiento, al no haberse discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, y que la sentencia recurrida declara como hecho probado que hubo negociaciones entre las partes, que la prestataria fue informada de la cláusula suelo y que se le advirtió de su funcionamiento y consecuencias -base fáctica de la que se ha de partir al no haberse sostenido recurso de infracción procesal-, la Sala Primera concluye que no se puede afirmar que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista, ni que su comportamiento haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1 .256 y 1 .258 CC y 57 CCom ; y de 17-junio-16, de 28-abril-16; 25-enero-16; de 16- diciembre-15; 9-diciembre-15; 21-julio-15; entre otras.

QUINTO.-Ya se han reseñado las condiciones y el contenido de las cláusulas 3.2, 3.3 y 3.4, 3.5, entre otras, y la actora reclamó al Banco, a 6-junio-2012, la eliminación de la cláusula-suelo (f. 48-49), lo que fue denegado por la entidad bancaria, a 20-agosto-2012 (f. 50); siendo que a 5-6-2009 se produjo una variación a la baja del tipo de interés (3%) por lo que no puede negar el conocimiento de tal reducción del tipo de interés (f. 121 de autos), incluso del funcionamiento de la cláusula-suelo, amén de que tal cláusula suelo está 'en negrita', y es clara y comprensible, y fueron informados de la naturaleza, riesgos como variabilidad de los tipos de interés, costes, etc..., y constituyen actos propios de la actora el aceptar la reducción del 5% al 3%, haciendo desaparecer el posible desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. La actora manifestó, en su interrogatorio que al segundo año solicitó al banco, por estar disconforme, la rebaja en el tipo de la cláusula suelo, y que el banco aceptó: renegociada pues, a la baja, ahora no se puede pedir su exclusión.

Ídem, las Sentencias de esta Sala de fecha 11-marzo-16 y de 22-diciembre-15 ; entre otras.

SEXTO.-La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artsº 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y concordantes de la legislación hipotecaria.

En atención a lo expuesto, y demás de general aplicación,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Cabrer Acosta, en representación de Dª Celia , contra la Sentencia de fecha 12-enero-2016, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 619/2013, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.