Sentencia CIVIL Nº 237/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 416/2015 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0164770

ROLLO DE APELACIÓN: 416/15.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 560/2.012.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte apelante:'PARKING POLIS, S.A.'

Procurador: Doña Sylvia Scott-Glendonwyn Álvarez.

Letrado:

Parte apelada: DOÑA Celsa

Procurador: Don Eduardo Martínez Pérez.

Letrado: Don Raúl de Lucas Doñoro de la Hoz.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA Nº 237/2017

En Madrid, a doce de mayo de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 416/15, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2013 dictada en el juicio ordinario núm. 560/2012, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante,'PARKING POLIS, S.A.'; y como apelada,DOÑA Celsa ,ambas representadas y, en su caso, defendidas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de doña Celsa contra la entidad 'PARKING POLIS, S.A.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaba su pretensión, suplicaba:

'... dicte sentencia declarando nula la Junta por falta de publicación, en tiempo y forma, del complemento del orden del día solicitado por el accionista minoritario demandante legitimado y subsidiariamente se declare la nulidad de los siguientes acuerdos adoptados por la Junta de Accionistas de dicha sociedad celebrada el día 25 de julio de 2012 por vulneración del derecho de información del accionistas minoritario (así como la cancelación de cualquier asiento que los mismos hubieran podido causar en el Registro Mercantil):

1.- Aprobación de la gestión llevada a cabo durante el ejercicio social 2010. Acuerdos que procedan.

2.- Cuentas Anuales del ejercicio 2010 (Gestión Social, Memoria, Balance, Cuenta de Pérdida y Ganancias, Informe de Gestión, Informe de Auditor y aplicación del resultado) y propuesta de aplicación del resultado. Acuerdos que procedan.

3.- Delegación de facultades para la inscripción e implementación de los acuerdos.

Adicionalmente y con carácter subsidiario a lo anterior, aun de no estimarse vulnerado el derecho de información, procederá la declaración de nulidad y, en su defecto anulación, del acuerdo adoptado al aprobar la Cuentas Anuales el ejercicio 2010 (punto segundo del Orden del Día) al someterlas a votación sin el preceptivo informe imperativo del auditor de cuentas designado en resolución firme del Registro mercantil X de Maridan(sic).

Y todo ello condenando a Parking Polis, S.A., a abonar a mi representada las costas causadas en este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2013 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y ESTIMO la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Declarar la nulidad de los acuerdos Primero, Segundo y Tercero del orden del día de la Junta General de Accionistas de Parking Polis, S.A. de 25 de julio de 2012.

Segundo.- No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales.'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandante, que admitido por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la junta general de accionistas de la entidad 'PARKING POLIS, S.A.', convocada judicialmente a instancia de la demandante, celebrada el día 25 de julio de 2012 se adoptaron los siguientes acuerdos:

1º.- Aprobación de la gestión social llevada a cabo durante el ejercicio 2010.

2º.- Aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2010 y de la propuesta de aplicación de resultado.

3º.- Designación de doña Palmira para la ejecución de los acuerdos.

Doña Celsa , como titular de 259 acciones representativas del 43,16% del capital social, formuló demanda contra la sociedad en la que interesó la nulidad de la junta por falta de publicación del complemento de convocatoria del orden del día solicitado por la actora; subsidiariamente, la nulidad de los acuerdos adoptados por vulneración del derecho de información que había sido ejercitado tanto por escrito con carácter previo a la junta, como oralmente durante su celebración; y, subsidiariamente, la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas anuales por haberse aprobado sin haberse emitido el informe de auditoría por el auditor designado por el Registro Mercantil a instancia de la demandante .

La sentencia recaída en primera instancia rechazó la nulidad de la junta por falta de publicación del complemento de convocatoria y declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta celebrada el día 25 de julio de 2012 por infracción del derecho de información ejercitado con carácter previo a la junta ( artículos 197.1 y 204 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , siempre atendiendo a la redacción de este texto con anterioridad a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre), rechazando la existencia de infracción del derecho de información en tanto que ejercitado en la propia junta ( artículo 197.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y por la falta de informe de auditoría efectuado por auditor designando por el Registro Mercantil al estar auditadas las cuentas por el designado por la sociedad.

Frente a la sentencia se alza la parte demandada que interesa su revocación sobre la base de las siguientes alegaciones: a) prejudicialidad civil al estar cuestionada la titularidad de las acciones de la demandante ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, en los autos de juicio ordinario nº 1025/12, promovido por la sociedad 'PARKING POLIS, S.A.' contra doña Celsa ; b) inexistencia de acción al haberse adoptado idénticos acuerdos a los aquí impugnados en junta celebrada el día 24 de julio de 2012 lo que priva de objeto a la junta celebrada al día siguiente, cuyos acuerdos son los que aquí se enjuician; c) litispendencia porque los acuerdos adoptados en la referida junta celebrada el día 24 de julio de 2012 han sido impugnados judicialmente por la demandante en virtud de demanda de la que está conociendo el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en juicio ordinario nº 677/12; y d) abuso de derecho en el ejercicio del derecho de información.

La parte actora se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Sobre la alegada existencia prejudicialidad civil la parte apelante pretende que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y que se suspenda la tramitación del procedimiento en tanto no recaiga sentencia firme en el juicio ordinario nº 1025/12 que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid en que la sociedad pretende que se declare la nulidad de los negocios jurídicos por los que doña Celsa adquirió las acciones de la entidad 'PARKING POLIS, S.A.' consistentes en: (i) la compraventa de 66 acciones que fueron adquiridas a don Jose Carlos el día 5 de junio de 1989; (ii) la suscripción de 134 acciones en la ampliación de capital acordada el 29 de diciembre de 1989; y (iii) la compraventa de 60 acciones efectuada a don Agapito el día 26 de mayo de 2004.

La existencia de prejudicialidad civil fue rechazada en la instancia precedente por auto de fecha 4 de marzo de 2013 e interpuesto recurso de reposición por la demandada, también fue desestimado por auto de 17 de mayo de 2013.

A diferencia del supuesto de prejudicialidad penal que, en caso de rechazarse la suspensión y desestimado el recurso de reposición, contempla la posibilidad de que la suspensión se reproduzca en segunda instancia ( artículo 41.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) cuando se trata de suspensión por prejudicialidad civil, de denegarse aquélla solo cabe recurso de reposición ( artículos 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sin que sea procedente reproducir la petición en segunda instancia al amparo del artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto que, en su caso, la cuestión prejudicial ha debido ser resuelta en la sentencia de primera instancia sin perjuicio de su revisión por medio del correspondiente recurso de apelación.

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 señala que: 'Sentado que no se trata de supuestos de litispendencia, por no reunirse los requisitos necesarios para ello, ha de considerarse acertada la afirmación de la Audiencia recurrida en el sentido de que no cabe solicitar tal suspensión una vez que ha finalizado la primera instancia por haberse dictado sentencia en la misma. Sin duda dicha sentencia ya habrá resuelto sobre el antecedente lógico de carácter civil que influye en la decisión del objeto del proceso y a partir de ese momento únicamente cabe ya la revisión de lo resuelto mediante los recursos ordinario y extraordinario. A ello contribuye también la propia posición adoptada por el legislador, a la que la Audiencia atribuye especial significación, en el sentido de que contra la resolución que acuerde la suspensión cabe recurso de apelación, lo que únicamente resulta comprensible si el pleito se encuentra en primera instancia'.

En todo caso, el tribunal estima acertada la decisión desestimatoria de la invocada prejudicialidad civil.

Como hemos señalado en el auto de fecha 9 de mayo de 2014 -dictado en otro procedimiento seguido entre las mismas partes, en esta ocasión con relación a la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta celebrada el día 17 de octubre de 2012-, no cabe apreciar prejudicialidad civil por el hecho de que se esté discutiendo la validez de los títulos adquisitivos de las acciones de la demandante en otro procedimiento. Así, en la referida resolución explicábamos que:'En el seno del litigio al que se refiere esta incidencia procesal únicamente ha de resolverse sobe la validez de los acuerdos adoptados en una determinada junta general de socios.... Con respecto a ello la discusión que paralelamente se sostiene en otro proceso sobre la pretendida nulidad de los negocios adquisitivos de la propiedad de las acciones de PARKING POLIS SA que esgrime Dª. Celsa no puede producir prejudicialidad. Ello es así porque la mencionada impugnación de acuerdos sociales no depende de que la impugnante sea o no considerada finalmente como la propietaria, de modo inatacable, de las acciones cuya titularidad se atribuye, sino de que en su momento debiera o no haber sido considerada como socia legitimada para asistir a la junta, en los términos que derivan de la normativa societaria (entre otras, de las previsiones del capítulo IV del título IV y del capítulo VI del título V del RDL 1/2010 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Porque la legitimación del accionista para el ejercicio de los derechos societarios está sometida en la normativa especial, que desplaza a la general, a requisitos mucho más modestos y expeditivos que el que consiste en la acreditación plena de la regularidad de su acto adquisitivo de los títulos accionariales, de manera que, concurriendo aquéllos, no le bastaría a la sociedad con cuestionar lo segundo para impedir a quien los cumpliese el ejercicio de los derechos inherentes a la tenencia de acciones. Si se cumplían tales requisitos es algo que puede y debe decidir el tribunal que conoce del proceso de impugnación de acuerdos, con independencia de la suerte final del litigio paralelo en el que se pueda estar debatiendo sobre la titularidad dominical. Ha de hacerlo al examinar el requisito de la legitimación, es decir, al tiempo de dictar sentencia (donde podrá valorar datos tales como el contenido del libro registro y su fiabilidad, la documentación exhibida por la socia para justificar su apariencia de titularidad, los antecedentes de actuaciones societarias, etc), y no en sede de un alegato de prejudicialidad civil, donde basta con constatar que no concurre tal óbice procesal de finalidad suspensiva.

De manera que no es preciso tener que atender a la suerte final del litigio relativo a la nulidad de los negocios jurídicos de adquisición de acciones por parte de la actora para poder decidir si ésta se encontraba formalmente legitimada para el ejercicio en la junta de 17 de octubre de 2012(en nuestro caso de 25 de julio de 2012)de los derechos inherentes a la condición de socia en virtud de lo que pudiera figurar en el libro registro de socios, de los títulos que esgrimiese oportunamente ante la sociedad o del tratamiento que recibió por parte de ésta tanto en la mencionada junta como en los precedentes eventos relativos a la vida social.'.

A falta del libro de acciones nominativas que debe llevar la sociedad ( artículo 116 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) -que no ha sido aportado, sin que los títulos nominativos hayan sido impresos y entregados-, la sociedad no puede negar la legitimación de la demandante como socia cuando ésta aporta los títulos adquisitivos de las acciones de la entidad demandada y el único óbice que se opone a los mismos es que su validez está siendo cuestionada en otro procedimiento. No se niega la realidad material de los títulos adquisitivos de las acciones, lo que se cuestiona es su validez por diversas razones y mientras aquéllos no sean anulados debe reconocerse a la demandante su condición de socia.

Por lo demás, la sociedad había reconocido pacíficamente la condición de accionista a la demandante en virtud de los títulos adquisitivos ahora cuestionados hasta que como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales habida entre don Agapito y doña Coral , se adjudicaron a ésta 330 acciones de carácter ganancial, siendo la misma designada administradora única de la sociedad en la junta celebrada el día 28 de junio de 2010, a la que asistió sin oposición alguna doña Celsa como titular de 260 acciones -transmitiendo una con posterioridad a don Emiliano - (folios 270 y ss de los autos). Es a partir de ese momento cuando la sociedad, ya representada por doña Coral -y luego por doña Marisa , designada administradora en la junta celebrada el día 24 de julio de 2012-, rechaza la condición de accionista de la demandante por dudar de la validez de sus títulos adquisitivos.

TERCERO.-En la segunda de las alegaciones del recurso la apelante considera que debe revocarse la sentencia y desestimarse la demanda por inexistencia de acción al haberse adoptado idénticos acuerdos a los aquí impugnados en junta celebrada el día 24 de julio de 2012, lo que priva de objeto a la junta celebrada al día siguiente, cuyos acuerdos son los que aquí se enjuician.

Se indica en el recurso que al haber quedado sin objeto la junta de 25 de julio de 2012, los acuerdos adoptados en la misma quedaron sin efecto de forma extraprocesal y, en definitiva, que la actora carece de acción para impugnar los mismos por no ser operativos.

Con independencia de las causas que han originado que en dos juntas celebradas en días consecutivos (24 y 25 de julio de 2012) se hayan adoptado idénticos acuerdos en orden a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2010, la aplicación del resultado y de la gestión social, lo cierto es que en la medida que esos acuerdos han sido adoptados en dos juntas distintas, la demandante tiene acción para su impugnación hasta el punto de que si no prosperase alguna de ellas los acuerdos estarían aprobados en virtud de los acuerdos subsistentes.

CUARTO.-Tampoco puede acogerse la excepción de litispendencia que se alega con fundamento en el hecho de que los acuerdos adoptados en la junta celebrada el día 24 de julio de 2012 han sido impugnados judicialmente por la demandante en virtud de demanda de la que está conociendo el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en juicio ordinario nº 677/12.

No concurre en el supuesto de autos la triple identidad que exige la cosa juzgada y -antes de la firmeza de la sentencia- la litispendencia ( artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El objeto de ambos procedimientos es diverso en tanto que se trata de acuerdos adoptados en juntas diferentes con independencia de que tengan idéntico contenido pudiendo darse, conceptualmente, infracciones diferentes en una y otra junta o apreciarse su concurrencia sólo respecto de una de ellas.

En todo caso, como se reconoce en el propio escrito de interposición del recurso de apelación, el procedimiento origen de estas actuaciones es anterior al que tiene por objeto la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta celebrada el día 24 de julio de 2012, por lo que nunca podría acordase el sobreseimiento del procedimiento que ahora enjuiciamos por ser anterior en el tiempo al que se invoca como determinante de la situación de litispendencia, aun cuando la junta fuera posterior a la impugnada en el otro procedimiento lo que, a estos efectos, es irrelevante.

QUINTO.-Por último, la sociedad apelante invoca abuso de derecho en el ejercicio del derecho de información que sostiene en el hecho de que hasta julio de 2010 la sociedad había estado administrada por don Agapito que, junto con su hija doña Celsa , aquí demandante, están enfrentados a la que fue su esposa, doña Celsa , y a la otra hija del matrimonio, doña Marisa .

No se discute que la demandante ejercitó con carácter previo a la junta su derecho de información solicitando por escrito y oportunamente determinadas informaciones y aclaraciones (documentos nº 9 y 10 de la demanda) a las que no se dio contestación alguna.

De la información solicitada, la sentencia apelada toma en consideración como determinante de la infracción del derecho de información la falta de contestación a los extremos contenidos en los puntos 2 (ventas desde julio de 2010), 3 (uso de la sede social por otra sociedad con aportación del correspondiente contrato), 4 (trabajadores contratados desde julio de 2010), 5 (medidas adoptadas para inscribir determinado inmueble a nombre de la sociedad), 9 (retribuciones percibidas por la accionista minoritaria doña Palmira ), 10 (medidas de seguridad adoptadas sobre determina piscina y si se cobra por el uso de la misma) 13 (información sobre titularidad de las acciones doña Marisa ) y 16 (información sobre el cumplimiento de obligaciones fiscales), así como la información sobre operaciones con sociedades vinculadas (puntos 6, 7 y 8), remitiéndonos a los documentos antes referidos en los que consta el exacto contenido de la petición formulada que aquí se da por reproducida.

Teniendo por objeto los acuerdos impugnados la aprobación de las cuentas del ejercicio 2010, la gestión social y la aplicación del resultado del referido ejercicio no es relevante que el padre de la demandante hubiera sido el administrador de la sociedad hasta julio de 2010 y que la actora estuviera alineada con su padre frente a su madre y hermana, en tanto que no puede afirmarse el conocimiento de la situación de la sociedad, al menos, a partir de la fecha de cese de su padre como administrador, cerrándose el ejercicio a 31 de diciembre de 2010.

Tampoco es relevante si el anterior administrador llevaba o no una contabilidad ordenada y facilitó la oportuna documentación a la nueva administradora en tanto que lo que se aprueba son las cuentas formuladas por la nueva administradora que, además, se someten a aprobación dos años después de su toma de posesión.

En consecuencia, debe rechazarse que la petición de información tomada en consideración por la sentencia apelada como determinante de la nulidad de los acuerdos no obedeciera a una necesidad real de información.

Consumada la infracción del derecho de información con relación a la junta objeto de autos, es irrelevante la información que pudiera suministrarse a la demandante con ocasión de la celebrada el día 17 de octubre de 2012 (documento nº 7 de la contestación a la demanda) cuyo objeto, en lo que ahora interesa, era la aprobación de las cuentas del ejercicio 2011.

Por último, el apelante alude a los razonamientos efectuados en el auto dictado en primera instancia por un Juzgado de Instrucción por el que se archivaron las diligencias penales que en su día justificaron la alegación de prejudicialidad penal al haber presentado la aquí demandante una querella contra su madre, su hermana y una sociedad por un delito societario del artículo 293 del Código Penal , entre otros, fundado en la denegación del derecho de información, lo que ni siquiera puede ser valorado por el tribunal cuando no se ha aportado a las actuaciones la referida resolución, tal y como ya se reflejó en el auto dictado por el juzgador de la anterior instancia con fecha 17 de mayo de 2013, sin que de un pasaje aislado e incompleto, que se transcribe en el escrito de interposición del recurso de apelación, pueda obtenerse conclusión alguna relevante para la resolución del mismo.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Sylvia Scott-Glendonwyn Álvarez en nombre y representación de la entidad'PARKING POLIS, S.A.'contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 560/2012 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.