Sentencia CIVIL Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1686/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001686/2017
SENTENCIA NÚM.:237/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN En Valencia a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación
número 001686/2017, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CATARROJA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SABADELL,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN RUEDA ARMENGOT, y de otra, como
apelados a Carolina , Rodrigo y Dolores representado por el Procurador de los Tribunales don/ña IGNACIO
TARAZONA BLASCO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CATARROJA en fecha 31-7-2017 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO parcialmente la demanda formulada por por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Tarazona Blasco, en nombre y representación de Dña. Carolina , D. Rodrigo y Dña. Dolores , contra BANCO SABADELL S.A representado por la Procuradora Dña. Carmen Rueda Armengot; y DECLARO la nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos a cargo del prestatario, contenida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la actora con Caja de Ahorros del mediterráneo (hoy, Banco Sabadell, S.A.), en fecha 1 de octubre de 200, cláusula 5ª, por tratarse de una cláusula abusiva excepto los gastos de tasación y de seguro; y en consecuencia: CONDENO a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, cláusula que se tendrá por no puesta.

CONDENO a Banco Sabadell S.A a abonar a los actores la cantidad de 1.289,66 euros . Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda origen del presente juicio ordinario, incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente.Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SABADELL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Carolina , Rodrigo y Dolores entablan demanda ejercitando acción individual de nulidad de la estipulación quinta habida en su contrato de préstamo con garantía hipotecaria ssucrito en fecha de 1/10/2007, referente a 'gastos' frente a la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo (luego, Banco de Sabadell SA), solicitando la declaración de nulidad de tal pacto y el reintegro de la cantidad total de 4.439,26 euros que engloba, 3.149,60 en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; 897,70 euros por gatos de notario; 132,96 por registro y 259 por gastos de gestoría.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima en parte la demanda y tras declarar nula la estipulación referida a gastos, condena a la entidad demandada a reintegrar a los actores los gastos referentes a notario, registro y gestoría, no así el del Impuesto de actos jurídicos documentados.

Interpone recurso de apelación Banco de Sabadell SA, alegando como motivos; 1º) Disconformidad sobre la nulidad del pacto de gastos y los gastos que deben ser devueltos; 2º) Inexistencia de abusivdad; 3º) Improcedencia de devolución de gastos por aranceles de registro, notario y por gestoría; solicitando la revocación de la sentencia por otra que revoque la declaración de abusividad del pacto de gastos y la condena a devolver los gastos fijados en el fallo de la sentencia.

La parte demandante interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Entrando ex artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , a analizar el recurso de apelación sobre el carácter abusivo del pacto quinto de gastos, visto su dicción literal, la Sal ha de ratificar íntegramente los razonamientos del Juzgador, para concluir que un pacto como el enjuiciado, aun siendo de aplicación la normativa de la ley 19 de julio de 1984 con su reforma operada por la ley 7/1998, integra la cláusula 'per se' abusiva de la Disposición Adicional Primera apartado 22 en cuanto en dicho pacto no se hace una distribución equitativa de los gastos, a los que no es ajeno normativamente la entidad prestamista, como perfectamente motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 apoyo igualmente de la sentencia recurrida, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia, a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación.

El alegato de la parte recurrente sustentando la inviabilidad de tal restitución porque el Banco no percibió tales cantidades y por ende no se encuentra tal obligación en el artículo 1303 del Código Civil . Como ya esta Sala apuntó en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) cuando trató de la legitimación pasiva de las entidades bancarias en esta clase de procedimiento ante igual clase de acción y con la misma pretensión; " La legitimación de la entidad bancaria para soportar la acción de restitución resulta consecuencia inmediata de la nulidad de la cláusula abusiva en cuanto por haber sido impuesta al consumidor, este abona un gasto o un tributo que no debería soportarlo, beneficiando a la entidad profesional, concurriendo en esta un enriquecimiento injusto en cuanto trae causa de un pacto que es nulo de pleno derecho y absoluto que no produce efectos ( artículo 83 Texto Refundido de la Ley de defensa de Consumidores y Usuarios; en adelante TR-LGDCU ) ." En efecto, la tesis de la apelante no se comparte pues estamos ante unos gastos que debió sufragar la entidad bancaria y que por una cláusula abusiva impuesta al prestatario, traslada a aquél, con un claro enriquecimiento sin causa dada su nulidad plena, determinante de la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en cuanto a tal obligación restitutoria.



TERCERO . El motivo siguiente del recurso de apelación fija la improcedencia de restitución de los gastos por aranceles notariales, registrales y gestoría.

La Sala va a deslindar los mismos 3.1 Aranceles de notario y registro.

La sentencia funda su decisión en los razonamientos del Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 y la parte recurrente entiende que el interesado es el prestatario que es quien acude al Banco a solicitar la modalidad del préstamo y porque derivado a la normativa fiscal a él le corresponde.

El Tribunal no acepta la tesis del recurrente porque mezcla peticionario del préstamo y cargo a este de gastos que no le corresponden necesariamente por la normativa sustantiva Respecto a tales gastos esta Sala ya se ha pronunciado en esta clase de negocio y por igual concepto y clase de acción en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) donde razonamos: ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, como de la escritura pública no consta que la mediación del Notario Sr. XXX fuese por instancia exclusiva del actor, sino que ambos aparecen como otorgantes, sin mayor precisión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista." La consecuencia de restitución, por tanto, no es como ha efectuado el Juzgador de imputar todo el gasto notarial a la entidad bancaria, sino, como ya hemos fijado en la sentencia de 14/12/2017, (R.1065/2017 ), la distribución, pues el efecto de la nulidad por abusiva, tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 e interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016 , es la reposición al momento de la contratación y poner a ambas partes a tal momento sin tal cláusula, razón por la que cada una deberá abonar el gasto del notario por la actuación que le compete y se abonarán por común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir.

Respecto a gastos notariales, nos encontramos con que el documento 3 adjuntado con la demanda describe los conceptos que lo integran. Es importe exclusivo de la entidad bancaria el de la copia autorizada (51,09 euros) y del prestatario la copia simple (41,47 euros). Luego el resultado es un importe de 793,16 euros que debe ser distribuido por mitad, da 396,58 euros que sumado 51,09 da un resultado de 447,67 euros que debe reintegrar el Banco.

Respecto a los aranceles registrales deben ser íntegros a la entidad bancaria prestamista, por lo que debe ser reintegrado por tal concepto en la cantidad fallada en la sentencia en suma 132,96 euros.

3-2 Gastos de gestoría.

Respecto a gastos de gestoría igualmente esta Sala se ha pronunciado en la citada sentencia de 14/12/2017 advirtiendo;' Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación .' La imposición al prestatario consumidor de todos los honorarios de la gestoría, amen de que expresamente en el pacto en cuestión en su dicción literal no está claramente impuesto (lo que contraviene el artículo 80 del TR-LGDCU , antiguo artículo 10 Ley 19/7/1984 ), (se fijan todos los que corresponda a la tramitación de la escritura en el registro de la Propiedad, no en rigor los del gestor) es que resulta cláusula abusiva cuando sin más se produce tal imposición por servicios de los que se aprovecha y beneficia la entidad prestamista, concurriendo un claro perjuicio al consumidor que rellena el carácter abusivo del artículo 82 del TR-LGDCU (antiguo artículo 10 de la Ley 19/7/1984 ) Del documento de la demanda tenemos el importe total de los honorarios del gestor asciende a 259 euros (no la cantidad afirmada en demanda), pero del mismo instrumento, es de observar apartados por gestión del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, actividad y abono a cargo del prestatario (además adverada tal gestión con el modelo de su pago en que el sujeto pasivo es el demandante) y de inscripción en el Registro de la Propiedad, razón por la cual en esa tesitura al haber efectuado gestiones, tanto a favor y en beneficio en exclusiva del prestatario como de la prestamista y no poder determinarse la cuantía específica de cada una de esas labores del gestor, debe repartirse tal gasto por mitad y por ende la entidad bancaria debe reintegrar 129,5 euros.

Por consiguiente la cantidad total reintegrar es de 710,13 euros con los intereses legales fijados en la sentencia recurrida, pues este pronunciamiento del Juzgado neos atacado por parte alguna.



CUARTO . La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell SA contra la sentencia dictada en fecha de 31/7/2017 por el Juzgado Primera Instancia 1 Catarrroja en proceso ordinario nº 215/2017, revocamos en parte dicha resolución y : 1º) Se ratifica la declaración de nulidad por cláusula abusiva del pacto Quinto enunciado de gastos habido en la escritura pública de préstamo hipotecarios suscrita entre litigantes en fecha de 1/10/2007.

2º) Se ratifica la obligación de la entidad demandada a eliminar esa cláusula que se tiene por no puesta.

3º) Se condena a Banco de Sabadell SA a reintegrar los actores la cantidad de 710,13 euros con los intereses legales fijados por la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

4º) Se ratifica el pronunciamiento de costas derivados en la instancia 5º) No se hace pronunciamiento de costas causadas en la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.