Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2019/0018187
Recurso de Apelación 920/2020 B
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1670/2019
APELANTE / APELADO:D. Edemiro
PROCURADOR Dña. PILAR MONEVA ARCE
APELADO / APELANTEBANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
SENTENCIA Nº 237/2021
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO
Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a catorce de junio de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1670/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante-apelada, D. Edemiro,representado por la Procuradora Dª Pilar Moneva Arce, y de otra, como demandada-apelada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles, en fecha 16 de septiembre de 202, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Pilar Moneva Arce, en nombre y representación de D. Edemiro, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A.:
1.- Se estima la pretensión contenida en el punto 2º del suplico de la demanda, relativa a las órdenes de compra de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. de fechas 24.6.2016 y 22.5.2017, declarándose la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de 2.647,33 euros, más losintereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial, minorada, en su caso, con las cantidades que hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el pago o consignación.
2.- Se desestima la pretensión contenida en el punto 1º del suplico de la demanda.
Y todo ello sin expresa condena en costas procesales.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por ambas partes, que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 2 de junio de 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Antecedentes del recurso.
1. Por don Edemiro se interpuso demanda de juicio ordinario frente al Banco Santander por las órdenes de compra de acciones del Banco Popular adquiridas en el mercado secundario indicando que:
- Con fecha 4.9.2012 adquirió 2.247 Acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL por importe de 4.021,21 euros;
- Con fecha 19.10.2012 adquirió 2.962 Acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL por importe de 4.029,29 euros;
- Con fecha 24.6.2016 adquirió 980 Acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL por importe de 1.135,27 euros;
- Con fecha 22.5.2017 adquirió 2.140 Acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL por importe de 1.512,06 euros.
La resolución de la entidad Banco Popular tuvo lugar el 7 de junio de 2017.
Indica el demandante que como consecuencia de la información suministrada por la entidad sufrió un perjuicio ya que no sólo resultó completamente insuficiente para conocer los riesgos de mantener sus acciones, sino también trasladó la idea al inversor de ser un banco absolutamente solvente, valiéndose de una imagen de fuerza amparada con unas cifras de estabilidad que no se correspondían con la realidad, pero que hacían muy atractivo mantener la condición de socio de la misma.
Manifiesta el demandante que como consecuencia del incumplimiento de estos deberes de información, no pudo adoptar ninguna decisión acerca de la suscripción, mantenimiento o enajenación de las acciones de las que era titular.
Por ello, a pesar de no acudir a la ampliación de capital de 2016, sí que acudió de nuevo al mercado secundario los días 24 de junio de 2016 y 22 de mayo de 2017 contando exactamente con la misma información que existía en la ampliación de capital, pues todavía no se habían publicado las cuentas anuales de 2016, por lo que la misma falta de información que se puede predicar para los que acudieron a la ampliación se puede predicar del demandante, mantuvo los títulos en su poder hasta la repentina amortización de estos y la simultánea resolución de la entidad en fecha 7 de junio de 2017, resultando en la pérdida total de su inversión. Por ello suplica al Juzgado que:
'1º. Se condene a Banco Santander S.A. indemnizar a don Edemiro en concepto de responsabilidad civil ex art. 35 ter de la antigua LMV( art.124 del actualTRLMV)por el perjuicio patrimonial que le ha causado por falsedades u omisiones contenidas en la información económico-financiera proporcionada por Banco Popular hasta la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017, que cuantifica en 8.050,50 €,como resultado de las inversiones realizadas el 4 de septiembre y el 19 de octubre de 2012,fechas en la que consta acreditada como incorrecta la información financiera publicada. A tal cantidad habrán de minorarse los rendimientos correspondientes a dicha inversión a partir de dicha fecha y tal importe debe incrementarse en los intereses legales que se devenguen desde la reclamación extrajudicial.
2º. Se condene a Banco Santander S.A. indemnizar a don Edemiro en concepto de responsabilidad civil ex arts. 38.3 y 124 TRLMVpor falsedades u omisiones contenidas en la información económico-financiera proporcionada desde la publicación del Folleto de la ampliación de capital del año 2016 hasta la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017, en la cantidad de 2.647,33 ),a lo que habrá que minorar los rendimientos correspondientes a dicha inversión y tal importe debe incrementarse en los intereses legales que se devenguen desde la reclamación extrajudicial. Todo con expresa condena en constas a la parte demandada.'
2. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de don Edemiro y declaró que:
'1.-Se estima la pretensión contenida en el punto 2º del suplico de la demanda, relativa a las órdenes de compra de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., defechas 24.6.2016 y 22.5.2017,declarándose la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de 2.647,33euros,más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial, minorada, en su caso, con las cantidades que hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el pago o consignación.
2.-Se desestima la pretensión contenida en el punto 1º del suplico de la demanda ( acciones adquiridas en mercado secundario como resultado de las inversiones realizadas el 4 de septiembre y el 19 de octubre de 2012)
Y todo ello sin expresa condena en costas procesales.'
3. Contra la citada sentencia se alza don Edemiro, indicando que la sentencia de instancia, tras estimar en parte la demanda respecto de la reclamación indemnizatoria prevista en los arts. 38 y 124 de la LMV de las acciones de Banco Popular adquiridas en el mercado secundario los días 24 de junio de 2016 y 22 de mayo de 2017, desestima la posibilidad de indemnizar con respecto a las acciones adquiridas con anterioridad a la ampliación de capital de 2012por considerar que falta en autos una prueba suficientemente justificativa de que, antes de la precitada ampliación(cuya Nota sobre las Acciones del Aumento de Capital de 2012 fuera registrada en la CNMV el 12 de noviembre de 2012), las cuentas o informes financieros de la entidad publicados -y que sirven de base para que el accionista pueda adoptar una decisión acerca de la conveniencia de compra acciones de una entidad en el mercado secundario- adoleciesen de omisiones o inexactitudes.
Por ello alega los motivos siguientes;
I. Vulneración del art. 35 TER de la antigua LMV y del art. 124 TRLMV actual: Concurrencia de todos los requisitos para estimar que la información facilitada por el banco provocó daños y perjuicios al Sr. Edemiro desde la ampliación de 2012 hasta la resolución de la entidad
II. Cuantificación del daño: indica el apelante que, acreditada la incorrección de la información suministrada, al apreciar esta parte que la incorrección de las cuentas se puede predicar al menos desde la integración contable de Banco Pastor hemos cuantificado el daño en el importe de adquisición de los mismospues, recordemos, el actor adquirió sus títulos con posterioridad al comienzo del suministro de información inveraz.
Solicita con los argumentos que expone que también debería concederse una indemnización exactamente por los mismos motivos por las inversiones realizadas por el apelante desde la ampliación de capital de 2011.
4. También presenta recurso de apelación el Banco Santander,solicitando que se revoque la sentencia en aquello que le es desfavorable, siendo objeto del recurso la parte del fallo referida a las adquisiciones realizadas los días 24/06/2016 y 22/05/2017, en tanto que considera que la pretensión indemnizatoria por ambas inversiones tampoco debieron ser estimada por el juzgador de instancia.
Los motivos en los que basa su recurso de apelación el banco son los siguientes:
1. Infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014. La normativa aplicada en el proceso de resolución impide que el Banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero.
2. Infracción del artículo 348 de la LEC, la sentencia recurrida incurre en una incorrecta valoración de los informes periciales del presente procedimiento.
3. Infracción del artículo 38LMV, el folleto de la ampliación de capital de 2016 no contenía inexactitudes.
4. Infracción del artículo 124LMV. No se ha producido ningún incumplimiento en la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119LMV. No existe relación de causalidad.
SEGUNDO.-Recurso de apelación de don Edemiro.
Sobre la vulneración del art. 35 ter de la antigua LMV y del art. 124 TRLMV para las acciones adquiridas en la ampliación de capital del año 2012 y cuantificación del daño que realiza.
Se alega por la parte recurrente la vulneración del art. 35 TER de la antigua LMV y del art. 124 TRLMV actual, existiendo concurrencia de todos los requisitos para estimar que la información facilitada por el banco provocó daños y perjuicios al Sr. Edemiro desde la ampliación del año 2012 hasta la resolución de la entidad.
Para responder al recurso de apelación del demandante don Edemiro, seguiremos el criterio de esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, plasmado en concreto, en la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2020 (rollo 374/2020) y en la sentencia de 5 de octubre de 2020 (rollo de apelación nº 171/2020) donde se resolvían supuestos de compra de acciones y derechos del Banco Popular como consecuencia de las ampliaciones de capital del año 2012, en las que decíamos lo siguiente:
'Los requisitos para determinar la responsabilidad civil que impone el art. 124LMV (antes art. 35 ter LMV), son la existencia de información financiera de los art. 118 y 119 de la Ley que no refleje la imagen fiel, un daño, y relación de causalidad entre ese daño y la actuación del banco al no haber facilitado información financiera que reflejara la imagen fiel de la entidad, amparando el citado precepto, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad por folleto, tanto a los que adquirieron confiados en una contabilidad que luego se demostró no real, como a aquellos que no procedieron a la desinversión por los datos publicados, puesto que el precepto se refiere a 'los titulares de los valores' y deben entenderse comprendidos todos ellos.
En el aspecto civil analizado, el mero incumplimiento o la infracción de la obligación no genera el deber de indemnizar, debiendo quedar probado para que la acción prospere, que la inversión o mantenimiento de la inversión está amparada en la confianza puesta en la información contable publicada, es decir, que la 'imagen fiel' proyectada determinó la decisión, que debe concretarse tanto en la compra o adquisición de los títulos y/o en el hecho de su mantenimiento posterior, y en este supuesto, con las pruebas practicadas no ha quedado acreditado que los clientes conocieran la información contable de la entidad, qué concreto documento no reflejaba la imagen fiel, ni que se fundaran en él para tomar las decisiones inversoras.
Puede admitirse una interpretación flexible de este requisito, teniéndolo por cumplido para el pequeño inversor, cuando la decisión inversora ha venido motivada por el conocimiento, por distintos medios públicos, de la situación financiera del emisor, y en este caso, desde 2010 a 2016, el Banco daba imagen pública de solvencia y liquidez, si bien, con las pruebas practicadas no puede considerarse acreditado que cuando se adquirieron las acciones, la información financiera de los arts. 118 y 119 de la LMV no reflejara la imagen fiel o que la información pública de solvencia no fuera correcta.
Respecto del mantenimiento de la inversión, debería acreditarse qué documento, de aquellos a los que el precepto se refiere, no reflejaba la imagen fiel o, en su caso, en la interpretación flexible señalada, que la decisión de mantener la inversión vino motivada por la información pública transmitida, y nuevamente no se concretan los documentos contables que se consideran no reflejaban la imagen fiel, y además, a partir de 2016 existen múltiples informaciones en prensa que ponían de manifiesto la difícil situación económica de la entidad.
De la documentación citada se extrae que con anterioridad a la resolución del banco por la JUR en junio de 2017, existían datos que desvirtuaban la 'solvencia pública' del banco que se alega como motivo de la actuación de la parte actora respecto del mantenimiento de su inversión, que contrarrestaban la imagen de solvencia que se alega, determinado todo lo anterior que no puedan considerarse acreditados los requisitos que la acción ejercitada exige.'
En consecuencia, el recurso de apelación del Sr. Edemiro ha de ser totalmente desestimado,sin que proceda realizar en apelación nuevas cuantificaciones del daño causado por dichas adquisiciones pues se trata de una cuestión que, aparte de que no se planteó en la instancia, dado que las acciones se adquirieron en mercado secundario como resultado de las inversiones realizadas el 4 de septiembre y el 19 de octubre de 2012, por las razones antes transcritas el motivo no puede prosperar.
TERCERO.-Recurso de apelación del Banco Santander, S.A.
También se presenta recurso de apelación por el banco siendo objeto del recurso la parte del fallo referida a las adquisiciones de acciones realizadas los días 24/06/2016 y 22/05/2017, en tanto que considera que las pretensiones indemnizatorias por estas inversiones no debieron ser estimadas por el Juez de instancia.
Los motivos en los que basa su recurso de apelación son los siguientes:
1. Infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014. La normativa aplicada en el proceso de resolución impide que el Banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero.
2. Infracción del artículo 348 de la LEC, la sentencia recurrida incurre en una incorrecta valoración de los informes periciales del presente procedimiento.
3. Infracción del artículo 38LMV, el folleto de la ampliación de capital de 2016 no contenía inexactitudes.
4. Infracción del artículo 124LMV. No se ha producido ningún incumplimiento en la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119LMV. No existe relación de causalidad.
Sobre la infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014. La normativa aplicada en el proceso de resolución impide que el Banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero.
Manifiesta el banco que los accionistas no pueden ejercitar las acciones de anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento así como las responsabilidades del emisor por daños y perjuicios derivados del art. 38 de la LMN o la indemnizatoria del art. 3860151__h6_0128art>124 de la LMV, al venir impedido el deber de restitución por la Ley 11/2015 Directiva 2011/59 y Reglamento UE de 15.6.2014. Se invoca el acuerdo de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Oviedo.
Debemos partir de que la acción que aquí se ejercita no es la de error vicio en el consentimiento sino la de responsabilidad del emisor por daños y perjuicios derivada del artículo 38 del LMV.
Esta Sala ya ha resuelto esta cuestión en numerosas ocasiones (vid. por todas sentencia de 8 de marzo de 2021, recurso de apelación 97/2021) sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014, en relación con esa invocada falta de legitimación, puso de manifiesto que '..El apelado se opone a la estimación del recurso invocando, con referencia a la SAP Oviedo 367/2019, sección 4º, de 23 de octubre de 2019, y del Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de esa Audiencia de 15 de octubre de 2019, que el perjuicio sufrido por la parte demandante ha sido exclusivamente consecuencia directa del riesgo que decidió asumir al mantener en su cartera las acciones del Banco pese a conocer su delicada situación, y que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 (EDL 2014/84276) y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014,impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley .
Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelado pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (EDJ 2016/1990) (caso Bankia), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, 'Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.
Efectivamente, el TJUE dijo entonces que 'De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Emiliano, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'.Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad: '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
En la actualidad el criterio mayoritario que siguen nuestros tribunales es que los accionistas puedan ejercitar, frente a la entidad emisora, tanto la acción de anulabilidad de error vicio en el consentimiento (si la adquisición se produjo en el mercado primario) o la acción de responsabilidad derivada del cumplimiento de las obligaciones informativas exigidas por la LMV, al amparo de los artículos 38 y 124 de esa Ley, como es el caso que nos ocupa.
Por los razonamientos expuestos, el motivo se desestima.
Sobre la Responsabilidad por adquisición de acciones en el mercado secundario como consecuencia de la ampliación de capital del año 2016.Infracción del artículo 38LMV, el folleto de la ampliación de capital de 2016 no contenía inexactitudes.
La sentencia de instancia estimó en parte demanda y estimando la pretensión contenida en el punto 2º del suplico de la demanda relativa a las órdenes siguientes:
- De las acciones adquiridas en fecha 24 de junio de 2016, consistentes en 980 acciones de Banco Popular Español por importe de 1.135,27 euros.
- De las acciones adquiridas el 22 de mayo de 2017, consistentes en 2.140 acciones de Banco Popular por importe de 1.512,06 euros.
Condenó al banco a abonar el precio de las citadas acciones adquiridas en el mercado secundario.
El banco solicita la revocación parcial de la sentencia respecto de la estimación de la demanda por las acciones indicadas.
La Sala adelanta que únicamente va a prosperar la revocación de la sentencia solicitada por el Banco respecto de las acciones adquiridas el 22 de mayo de 2017, consistentes en 2.140 acciones de Banco Popular por importe de 1.512,06 euros de las que será absuelto y no prosperará respecto de las acciones adquiridas en fecha 24 de junio de 2016, consistentes en 980 acciones de Banco Popular Español por importe de1.135,27 euros que deberán ser abonadas por el banco al actor, luego el recurso prosperará en parte por los razonamientos que ahora se dirán.
.- De las acciones adquiridas en fecha 24 de junio de 2016, consistentes en 980 acciones de Banco Popular Español por importe de1.135,27 euros.
En cuanto a las acciones adquiridas en mercado secundario por el demandante en fecha 24 de junio de 2016, consistentes en 980 acciones de Banco Popular Español por importe de 1.135,27 euros, el recurso del Banco Popular no puede prosperar en este punto y deberá mantenerse su condena tal como señala la Juez de instancia.
Ello es así porque esta Sala también ha resuelto esta cuestión y en la sentencia de 12 de noviembre de 2020 (rollo de apelación 271/2020) decíamos sobre la responsabilidad por compra de acciones en el mercado secundario lo siguiente:
'Declarada en el ordinal anterior la inexactitud de la información suministrada en el folleto de la ampliación de capital de 2016, la siguiente cuestión se centra en la determinación del nexo causal entre la información inexacta del folleto y el daño causado a la apelada pues el art. 38 TRLMV establece una responsabilidad de naturaleza legal y de consecuencias indemnizatorias, que tiene lugar cuando existe vinculación entre la información contenida en el folleto de la OPS y la adquisición de los títulos, así exige que los daños y perjuicios se hayan ocasionado como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto.
Esta responsabilidad legal del emisor se impone no solo frente a los adquirentes de títulos en el momento inicial de la OPS ( mercado primario) sino también frente a todos aquellos que adquirieron sus títulos en el mercado secundario durante el período de validez del folleto, que alcanza un período de validez de doce meses desde la fecha de su emisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado d Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de ventas o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, fijando el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 y por cuyo tenor '1. Los folletos serán válidos durante un período de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22.2. El folleto de base será válido por un período de doce meses desde su aprobación, siempre que haya sido actualizado. El documento de registro será válido durante un período de hasta doce meses desde su aprobación, siempre que haya sido actualizado. El documento de registro, actualizado de conformidad con el artículo 19.4 o con el artículo 22 y acompañado de la nota sobre los valores y del resumen se considerará como un folleto válido'.
Ahora bien, como establece el art. 36 del Real Decreto ' las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.
Esto es, y en lo que aquí interesa, se exige al titular de los valores adquiridos durante el período de vigencia del folleto, que lo hubiese hecho de buena fe y que la información falsa u omisión de datos relevantes no se hubiera difundido al mercado antes de que hubieran adquirido los valores, lo que determina que la acción por responsabilidad del folleto al amparo del art. 38LMV haya de ser estimada, en relación a la adquisición de títulos en el mercado secundario... pues a dicha fecha no consta la existencia de hechos relevantes por las que la apelada pudiera alcanzar el conocimiento de que la situación patrimonial y financiera de la sociedad era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública. El motivo se desestima'.
De acuerdo con la anterior transcripción del criterio de esta Sección 8 de la Audiencia Provincial de Madrid, el motivo alegado por el Banco de Santander respecto de las acciones adquiridas en fecha 24 de junio de 2016 , consistentes en 980 acciones de Banco Popular Español por importe de1.135,27 euros, se desestima, debiendo mantener la condena del banco a que proceda a restituir al demandante los 1.135,27 euros correspondientes a la inversión por los daños y perjuicios causados en la forma señalada en la sentencia
- De las acciones adquiridas el 22 de mayo de 2017 en el meracado secundario, consistentes en 2.140 acciones de Banco Popular por importe de 1.512,06 euros.
Para resolver este recurso de apelación seguiremos la sentencia dictada por esta Sección Octava en fecha 9 de julio de 2020 (rec. de apelación 349/2020) donde resolvíamos un caso igual que el que ahora debemos examinar y decíamos que si bien la información difundida en el Folleto de la ampliación de capital no reflejaba la imagen fiel de la entidad, ello no determinara la confirmación de la sentencia de instancia respecto de la acción de responsabilidad civil por la compra de acciones en mercado secundario - que en nuestro caso tuvo lugar el 22 de mayo de 2017- porque del desarrollo de los motivos que lo integran y del análisis de la prueba practicada, se evidencia, como se verá, la falta de nexo causalentre la pérdida en el patrimonio del apelante y la información a su disposición a la fecha de la suscripción de estas acciones.
En la citada sentencia decíamos lo siguiente:
'2.- Sobre la acción de responsabilidad civil del art 38 TRLMV por la compra de acciones en el mercado secundario (22 de mayo de 2017).
Declarada en el ordinal anterior la inexactitud de la información suministrada en el folleto de la ampliación de capital de 2016, la siguiente cuestión se centra en la determinación del nexo causal entre la información inexacta del Folleto y el daño causado al apelante pues el art. 38 TRLMV establece una responsabilidad de naturaleza legal y de consecuencias indemnizatorias, que tiene lugar cuando existe vinculación entre la información contenida en el folleto de la OPS y la adquisición de los títulos, así exige que los daños y perjuicios se hayan ocasionado como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto.
Esta responsabilidad legal del emisor, ya se avanzó, se impone no solo frente a los adquirentes de títulos en el momento inicial de la OPS (mercado primario) sino también frente a todos aquellos que adquirieron sus títulos en el mercado secundario durante el periodo de validez del folleto, que alcanza un período de doce meses desde la fecha de su emisión.
Ahora bien, como establece el art.36 del Real Decreto, ' las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.
Esto es, y en lo aquí interesa, se exige que la corrección de la información falsa o de la omisión de datos relevantes no se hubiera difundido al mercado antes de que se hubieran adquirido los valores, lo que determina que la acción por responsabilidad del folleto al amparo del art. 38LMV no pueda ser estimada pues a la fecha de adquisición de los títulos en el mercado secundario (22 de mayo de 2017), ya se habían difundido en el mercado datos que revelaban que la información suministrada en el folleto era inexacta. Y así la información publicada en el Folleto al momento de su emisión fue constantemente actualizada mediante la publicación de los resultados definitivos del año 2016, que se produce en febrero de 2017, donde se comunican pérdidas por valor de 3.400 millones de euros, así comomediante la re- expresión de las cuentas comunicada en abril de 2017.
Sobre esta cuestión cabe citar la STS 23/2016 de pleno, de 2 de febrero que precisamente se refiere a la relación causal entre la adquisición de las acciones y la información del folleto ' puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una ' diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. '
De su aplicación al caso se sigue que la información 'diseminada ' contenida en el folleto de la emisión no fue la determinante de la compra, al haber sido posteriormente puesta en entredicho por hechos subsiguientes que rompieron la relación causal entre la información del folleto y la decisión de la adquisición de las acciones. Así se entendió en el caso BANKIA que ocurría con la reformulación de cuentas (lo que fue adoptado como criterio por la Junta de Magistrados de la AP de Madrid ) y así se entiende en este caso efectivamente con el anuncio de re- expresión de cuentas, hecho que evidenció cuando menos la inexactitud del folleto. En este sentido y como razona la SAP Valladolid, sección 3, de 2 de abril de 2019, rec. 640/2018 , 'si bien las incorrecciones no merecieron a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- la que nos lleva a concluir que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y, en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones'.
Lo anterior determina que la acción de responsabilidad por folleto no pueda ser estimada y que se deba abordar el ejercicio de la acción subsidiariamente ejercitada al amparo del art.124 TRLMV.
3.- Sobre la acción de responsabilidad civil del art.124 TRLMV.
Dispone dicho precepto que el emisor y sus administradores serán responsables civilmente de ' todos los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de valores como consecuencia de que la información [financiera anual y semestral] no proporcione una imagen fiel del emisor'. Dicha norma concreta y desarrolla, en el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 del Código Civil , cuya prosperabilidad exige, según jurisprudencia que por reiterada excusa su cita, la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) la existencia de información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor, (ii) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, (iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, y (iiii) la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.
Elementos cuya concurrencia no se estima acreditada en este procedimiento pues el inversor apelado no ha concretado ni desarrollado cuál sea la conducta que considera antijurídica, esto es, si la refiere a la información financiera semestral (art.119 TRLMV), al informe financiera anual o al informe de auditoría de las cuentas anuales (art.118 TRLMV) , tampoco dice las razones que amparen dicha antijuridicidad, concretándolas y analizándolas pormenorizadamente, como exige una prueba de esta naturaleza.
En este mismo sentido y, como razona la SAP León, sección 2º, de 14 de junio de 2019 ' En ningún caso se alude a la falsedad de la información contenida en los instrumentos contables a los que se refieren los artículos 118 y 119 de la LMV, de modo que cualquier pronunciamiento del tribunal que construyera una responsabilidad de la entidad por incumplimiento del deber de imagen fiel de los informes financieros semestrales y anuales no solo resultaría incongruente con la demanda, sino que carecería del soporte fáctico preciso para llegar a la declaración pretendida, dado que en ningún caso se cita en la demanda'
Y queremos incidir y enfatizar en la necesidad de la concurrencia indubitada de este primer requisito, como hecho base y generador del daño, que exige una prueba rotunda puesto que los daños y perjuicios cuya indemnización se ventila mediante el ejercicio de esta acción no son ni pueden ser, en ningún caso, los derivados de la amortización de los títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sometidos a las previsiones de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión cuyo art. 4.1.a) dispone que ' en los procesos de resolución los accionistas o socios de la entidades, según corresponda, serán los primeros en soportar pérdidas'; los daños y perjuicios han de encontrar su causa en el incumplimiento de una obligación preexistente a la Resolución, en este caso, la de difundir una fiel información financiera regulada de la entidad.
Además, tampoco ha acreditado el nexo de causalidad entre el daño sufrido y la inexactitud de la información dispensada con infracción del principio de imagen fiel de la sociedad, lo que exigiría demostrar que las inexactitudes en la información fueron las que determinaron la decisión del inversor de comprar títulos, esto es, que su decisión se debió a su confianza sobre los datos inexactos o incompletos de la información financiera publicada pues sin ella habría actuado de forma diferente, elemento subjetivo o psicológico, que aun de difícil prueba, sí exige al menos, lo que no ha hecho el apelante, su razonada y fundada alegación.
Tampoco se examina por el demandante la repercusión en el curso causal de la información contenida en el hecho relevante de la re-expresión de cuentas de 3 de abril de 2017,lo que resulta necesario dado que en el mismo se ponían de manifiesto por la propia entidad bancaria una serie de circunstancias que afectaban a los informes financieros anuales individuales y consolidados del ejercicio 2016 de Banco Popular remitidos a la CNMV el 28 de febrero de 2017. Sin dejar de tener en cuenta la incidencia de otros hechos notorios como las pérdidas detectadas en junio de 2016 de más 35 millones frente a las ganancias de 93,6 millones del primer trimestre de 2016. Circunstancias todas ellas que, en definitiva, incidirían en la información a disposición del accionista determinante de sus decisiones respecto a su inversión.
Finalmente, constituye requisito para la prosperabilidad de la acción de responsabilidad analizada la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, cuestión que tampoco se aborda pues se limita a solicitar la restitución del importe total de su inversión, y la devolución de los rendimientos obtenidos. En el presente caso se ejercita una acción indemnizatoria que exige acreditar el importe de los perjuicios, en este caso, de cuál hubiera sido, desde una simulación fundada y razonable,el importe de sus títulos en el mercado secundario de haberse reflejado la imagen fiel en la información financiera suministrada. Y es que como razona la SAP de Cantabria, sección 4, del 29 de octubre de 2019 rec 661/2019 ' aunque presumamos que las cuentas de Banco Popular correspondientes al ejercicio 2016 no reflejan la imagen fiel de la entidad, este encontramos un obstáculo insalvable para conceder indemnización respecto de las acciones y derechos adquiridos en febrero y mayo de 2016. Y es que si el perjuicio consiste en que las cuentas de 2016 disuadieron al actor de la conveniencia de vender las acciones y derechos, que no pudo ya enajenar cuando quedaron amortizados, hemos de ponderar qué precio estimado hubiera obtenido el actor si el banco hubiera publicado unas cuentas que reflejaran fielmente su estado. Y si, como considera el actor, las cuentas reales hubieran debido expresar que el banco se encontraba en situación muy importante de pérdidas, y posiblemente de insolvencia, es dable presumir que en ese estado de cosas el valor de cotización de las acciones y derechos se habría desplomado, hasta el punto de no poder descartarse que fuera cero. En cualquier caso, al no contar este juzgador con elementos seguros para ponderar cuál sería el valor estimado de venta de esas acciones y derechos, carece de base para liquidar el perjuicio del actor'.
En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sección Octava como hemos indicado en la sentencia de 9 de julio de 2020 rec. 349/2020 a la que hemos seguido, y en otras más como en las sentencias de 27 de enero de 2020, rec.800/2019, 3 de febrero de 2020, rec. 273/2019 , y 9 de marzo de 2010, rec.872/2019.
Por todos estos argumentos, procede que estimemos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Baco de Santander y revocar en parte la sentencia de instancia en el sentido de que el Banco de Santander no deberá restituir el importe de las acciones adquiridas en fecha 22 de mayo de 2017, consistentes en 2.140 acciones de Banco Popular por importe de 1.512,06 euros, quedando absuelta de ello, debiéndose revocar la sentencia de instancia solo en este punto.
En consecuencia se mantiene el pronunciamiento de la sentencia relativo a que el banco debe restituir al demandante el importe de las acciones adquiridas en fecha 24 de junio de 2016, consistentes en 980 acciones de Banco Popular Español por importe de 1.135,27 euros, pero se revoca en el punto de que el Banco no debe restituir la cantidad de 1.512,06 euros.
CUARTO.-Costas.
Las costas de primera instancia, al mantener la estimación parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394 de la LEC).
Al desestimarse el recurso de apelación de don Edemiro contra la sentencia de instancia, se imponen las costas causadas por su recurso de apelación a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.
Al estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander, S.A. contra la sentencia de instancia, no se hace imposición de las costas causadas por su recurso de apelación a ninguna de las partes litigantes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1. Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Moneva Arce en nombre y representación de don Edemiro contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Móstoles, en los autos de juicio ordinario seguidos al número 1670/2019.
2. Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Álvaro Villasante Almeida en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Móstoles en los autos de juicio ordinario seguidos al número 1670/2019 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar en parte la referida resolución en el sentido de absolver al Banco de tener que restituir 1.512,06 euros del importe de las acciones adquiridas el 22 de mayo de 2017, manteniendo los restantes pronunciamientos.
- En cuanto a las costas causadas en primera instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
- En cuanto a las costas causadas en apelación, don Edemiro deberá abonar las costas causadas por su correspondiente recurso. No se imponen las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación del Banco de Santander S.A. a ninguna de las partes litigantes.
La desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Edemiro determina la pérdida del depósito constituido, y la estimación parcial del recurso formulado por la representación procesal de Banco Santander, S.A. su devolución, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
