Sentencia Civil Nº 238/2003, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 145/2003 de 19 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.

SECCIÓN CUARTA. CIVIL.

SANTA CRUZ DE TENERIFE.

SENTENCIA N.° 238.

Rollo n.° 145/03.

Autos n.° 220/99.

Juzgado de 1ª Instancia n.° UNO de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de mayo de dos mil tres.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA n.° UNO de Santa Cruz de Tenerife, en los autos n.° 220/03, seguidos por los trámites del juicio Cognición y promovidos, como demandante, por La "Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ", representada en primera instancia por la Procuradora doña Concepción Collado Lara y dirigida por el Letrado don Julio Hernández Claverie, contra entidad Gebroybe Inversiones SL., en rebeldía y contra entidad Bankinter SA., representado en primera instancia por la Procuradora María Eugenia Beltrán Gutiérrez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada-Juez Doña Raquel Alejano Gómez dictó sentencia el uno de febrero de dos mil cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora D°. Federico González de Aledo y Bravo de Laguna en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , contra la entidad Gebroybe INVERSIONES, S L. "BASS"; y a la entidad BANKINTER, SA. y acuerdo la privación con carácter definitivo del local sito en la Avenida de Anaga, C/Francisco La Roche nº 33, resolviendo el contrato de alquiler y condenando a la entidad demandada ocupante del local a que lo desaloje, dejándolo libre y expedito apercibiéndole de lanzamiento a su costa si no lo verifica en el plazo legal y condenando al demandado propietario del local a estar y pasar por dicha resolución y a abstenerse de dar otro destino al local del previsto en los Estatutos en relación con actividades molestas, insalubres, peligrosas e ilícitas, y con condena en costas a los demandados".

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada BANKINTER SA., en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de veinticinco de marzo pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día catorce de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia en razón de número y orden de señalamientos pendientes en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , ejercita la acción contemplada en los artículos 7.3 y 19 de la Ley 49/1.960 de Propiedad Horizontal (LPH), en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 8/1.999, en relación con los artículos 35 y 27.2 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) y 22 de los Estatutos de la Comunidad, solicitando la privación con carácter definitivo de dicho local al demandado arrendatario del mismo, resolviendo el contrato de arrendamiento que vincula a los demandados, condenando al ocupante del local a que lo desaloje, apercibiéndole de lanzamiento si no lo verifica en el plazo legal, y condenando al otro codemandado, propietario del local, a estar y pasar por dicha declaración y abstenerse de dar otro destino al local del previsto en los estatutos. La sentencia recurrida estima la demanda considerando que las actividades molestas denunciadas (ruidos, vibraciones, humos y olores) producidas por el local destinado a la actividad de bar de copas o "púb" instalado en la planta baja del edificio, están sobradamente acreditadas por medio de la prueba testifical y documental llevada a cabo, "sin que se haya probado por la entidad demandada ocupante del local ni por la propietaria, que las causas que motivaron el cierre del local en Enero de 1.999, y que en la actualidad molestan y perturban a los comuneros y vecinos, hayan sido corregidas, tratándose además de un hecho notorio que puede ser apreciado por cualquiera que acuda a dicho local en horas nocturnas fundamentalmente de fin de semana".

La entidad bancaria propietaria del local interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, alegando, sustancialmente, los siguientes motivos: primero, vulneración del "onus probandi", ya que del expediente administrativo unido a autos la única irregularidad constatada cometida por el arrendatario del local fue desarrollar una actividad industrial sin haber obtenido la correspondiente licencia administrativa, lo que motivó el cierre del mismo, licencia que, definitivamente, se concedió por la Gerencia Municipal de Urbanismo una vez que se corrigieron algunas deficiencias detectadas, como consta por los informes favorables de la Unidad de Sanidad del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, del Consejero Insular del Área de Protección del Territorio del Cabildo Insular de Tenerife, del Jefe Local de Sanidad y de la Unidad de Inspección y Reclamación Ambiental del Ayuntamiento, hechos que la juzgadora no ha tenido en cuenta; segundo, impugna la consideración que hace la Juez de primera instancia de considerar hecho notorio la realización de actividades molestas o incómodas en el local de negocios.

La parte actora impugna el recurso solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La Sala ha procedido a realizar un nueva valoración de las actuaciones llevadas a cabo en la primera instancia a la luz de los fundamentos de la sentencia y de las alegaciones expuestas en los respectivos escritos de formalización del recurso y de oposición al mismo, llegando a las siguientes conclusiones:

1. Por Resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 3 de Noviembre de 1.998 se acordó la suspensión de las obras de remodelación interior del local que se venían realizando sin la correspondiente licencia municipal.

2. Por medio de comunicación remitida por la misma Gerencia el 8 de Septiembre de 1.998 se apercibía al arrendatario del local, ante la posible apertura del mismo, que no podía iniciarse la actividad sin haber obtenido la correspondiente licencia de apertura.

3. La entidad demandada Gebroybe Inversiones, SL. solicitó licencia de apertura el 18 de Noviembre de 1.998, habiendo comprobado la Policía Local en visita girada a dicho local el día 25 de Noviembre que se estaba ejerciendo la actividad de Bar de categoría especial sin contar con la preceptiva licencia, por lo que por resolución de fecha 9 de Diciembre de 1.998 la Gerencia Municipal de urbanismo acordó el precinto del local, fijándose para el día 15 de Diciembre, lo que finalmente se llevó a cabo el día 22 de Enero de 1.999.

4. Por resolución del mismo organismo de fecha 5 de Marzo de 1.999, previo informes favorables de la unidad de sanidad del Ayuntamiento, del Servicio de Extinción y Prevención de Incendios, de la Unidad de Edificación y Disciplina Urbanística, de la Unidad de Inspección y Reclamación Ambiental y del Consejero Insular de protección del Territorio del Cabildo Insular de Tenerife (que por resolución de fecha 4 de Marzo había calificado la actividad como molesta por la producción de ruidos y vibraciones así como por la emisión de humos y olores, sin perjuicio de lo cual se consideraban suficientes las medidas correctoras contempladas en el Proyecto, informándolo favorablemente pero debiendo cumplir determinadas condiciones que se especificaban), se ordenó levantar el precinto a los únicos efectos de que el interesado pudiera realizar las obras necesarias para la adecuación del local a la actividad que va a ejercer.

5. En la misma fecha la Gerencia de Urbanismo otorgó autorización para la instalación de la actividad solicitada, que no podrá ponerse en funcionamiento hasta que girada la visita de comprobación por los técnicos municipales, se acredite la eficacia de los sistemas correctores que se especifican atinentes al nivel de ruidos que se emitan al exterior a cuyo efecto deberá instalarse un limitador acústico y al sistema de extracción de humos.

6. En los meses de Abril y Mayo, técnicos de las diferentes Unidades administrativas del Ayuntamiento con competencias en la materia giraron las correspondientes visitas, comprobando que las diversas instalaciones eran conformes con el Proyecto presentado.

7. La prueba testifical llevada a cabo a instancia de la actora consistió en la declaración de cinco testigos, tres de ellos vecinos del inmueble y los dos restantes familiares o amigos de vecinos del mismo, todos ellos con interés declarado en el pleito, haciendo todos ellos referencia a diferentes ruidos y molestias, pero sin distinguir claramente cuáles provenían de la calle u de otros locales de la misma naturaleza existentes en la zona (no achacables al local de los demandados) y cuáles eran debidas al nivel de la música de dicho local.

TERCERO.- En materia de inmisiones acústicas, así como en lo relativo a cualquier otra actividad que los ocupantes de un inmueble pudieran llevar a cabo de las que se deriven "molestias" para los vecinos más allá del uso normal, inocuo y rutinario de la vivienda o local, en aquellos casos, como el de autos, en que la acción que se ejercita es la de resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre las dos entidades demandadas, acción que suponiendo una limitación de derechos dominicales o facultades de uso y disfrute sobre los mismos, no puede presumirse ni interpretarse de manera extensiva, siendo lo excepcional la prohibición o limitación al ejercicio de los derechos y no la posibilidad de cambio de destino de los locales, máxime cuando se persigue la más grave en sus consecuencias de entre las varias posibilidades contempladas en la LPH, sólo admitida para aquellos casos en que no existe posibilidad de modificación o corrección para eliminar las molestias, en este caso, los ruidos provenientes del local arrendado durante la noche, adaptándose a las ordenanzas municipales sobre medio ambiente urbano. En estos casos, no está de "por demás" que se exija la plena constancia de la "incomodidad grave" que supone para los restantes comuneros o vecinos la unilateral forma de actuar del demandado, bien por realizar actividades prohibidas por los estatutos, dañosas para la finca, o que contravengan disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas (actual art. 7.2 de la LPH tras la reforma operada por la Ley 8/1.999). Así pues, se exige, en estos casos: primero, una prueba real y palpable de las "molestias"; segundo, que estas sean "graves"; en este sentido, cabe decir que no basta cualquier tipo de perturbación, dificultad o trastorno, sino que ésta sea intensa, notoria y ostensible, que no sea ocasional u esporádica, sino que entrañe, si no habitualidad, sí cierta continuidad y permanencia.

En otro sentido, declara la STS de 22 de Septiembre de 1.972 que deben calificarse como notoria y ostensiblemente incómodas y molestas aquellas actividades ruidosas perfectamente audibles a altas horas de la noche por los vecinos que residen en el inmueble. Sobre la valoración de los testimonios prestados por testigos que a la vez sean vecinos del inmueble o integrantes de la Comunidad de Propietarios, se ha declarado que esta circunstancia no desvirtúa de por sí el testimonio, declaraciones que además revisten la mayor importancia, pues son los únicos que de forma directa conocen los hechos, pudiendo los Tribunales apreciar la fuerza probatoria de dichas declaraciones conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración las circunstancias que en ellos concurren. También es reseñable la STS de 20 de Marzo de 1.989 que sobre los ruidos y olores que produce por la noche una industria panadera instalada en los bajos del inmueble propiedad de la Comunidad accionante, no estima la drástica solución que podría conllevar el lanzamiento sino la realización de las obras necesarias para eliminar las molestias en beneficio de todos, y dentro del plazo que, lógicamente, se fije, ello debido a que se ha impedido ejecutar al demandado las medidas correctoras que la concesión de la licencia municipal dispone.

Finalmente, con referencia al hecho notorio apreciado por la sentencia recurrida, por las similitudes que presenta el caso con el de autos, cabe reseñar una sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 12 de Mayo de 1.999 " Para mejor comprensión del quid en pugna se debe indicar que el local litigioso se encuentra contiguo a un bar análogo, o sea, que esta situado a la derecha entrando del "bar A." y que, sin solución de continuidad, se halla más a la derecha del "bar N."; de ahí que fluyen en el reseñado extremo vial una considerable y heterogénea multitud de jóvenes que deambulan a su aire en plena calle, con el rebumbio atronador que eso engendra. La situación geográfica que precede, revela con claridad que el enclave que comentamos, llamado Plaza..., abarca, unidos entre sí, los tres dichos bares los cuales están dotados de terrazas como este trío representa la médula de uno de los núcleos principales de la ciudad ocurre que en el mismo se practican las consumiciones de refrescos y de bebidas alcohólicas, surgiendo, por mera peculiaridad del entorno, unos ruidos, que incluyendo los que nacen de la vía pública, conllevan fuertes e ineludibles incomodidades a los ocupantes de las respectivas viviendas, no pudiendo individualizarse quién o quienes llevan a cabo el estrépito, por cuanto que, en la trasera del "Bar C., CB. ", abundan los pubs que de manera vulgar, con el añadido de sus aledaños al aire libre, colaboran indiscriminadamente al rebumbio que inspira el pleito ("bar B. ", "bar F. ", "bar P. ", "bar M." y demás análogos). Desde luego no cabe omitir que el total conjunto de estos comercios originan una grave indisposición para los correlativos convecinos, de los que puede aseverarse que están privados con mucha frecuencia de la quietud que les corresponde; sin embargo, no quedó justificado, con el debido rigor, respecto al "petitum" regente, que el ruido de autos esté ocasionado exclusivamente, ni de forma importante, por el comportamiento de los titulares del "Bar C., CB. ", máxime que varias personas declararon con credibilidad que hay ruido aunque se ignora de donde dimana; y si algunos testigos puntualizaron que el último establecimiento es el que suena más fuerte, tampoco pueden omitirse los testimonios que dicen que hay más sonoridad en el "bar A."; en suma, nos encontramos ante un conglomerado de algarabías en los cuales se desconoce su causa y su individualización y que, en su mayor número, resulta de las idas y venidas de la gente que, a su albedrío, acude a las arterias urbanas sin que haya verdadera concordancia entre la movilidad de los grupos en cuestión con el griterío y barullo proveniente del "Bar C., CB. ". Ha de valorarse que el local litigioso, exento de motores está completa y perfectamente insonorizado y que no ha sido objeto de una sola denuncia por razón de alteraciones musicales o corales, lo cual no implica la posibilidad de que se produzcan desde los locales inmediatos, ya que no se prueba que todos los bares, a excepción del atinente a "Bar C., CB. ", hubieran quedado en silencio y que fuese el repetido "Bar C., CB. ", el que emanase ese ruido; y hay que consignar que no se detectan pruebas cabales de que los concretos clientes del mencionado comercio sean los que señorean el peldaño con los que tal elemento contractivo se ve ensuciado debido a restos de comida, vasos, copas, botellas y latas, de suerte que nos enfrentamos ante una avalancha humana y desconocida que desarrolla colectivamente actos pocos diligentes y que carecen de un taxativo origen; de ahí que el suplico en examen se basa en actitudes extrasubjetivas que no es dable incardinar en los hombres y en las mujeres que visitan el "Bar C., CB. ", máxime que nadie puede seleccionar la juventud que emite estruendo y que está colocada en sitios ajenos a aquel pub (invade la calle por espontaneidad). No parece justo que, en el supuesto de que se oiga alguna voz o algún tocadiscos sobresaliente en el recinto en polémica, al lado de la asonada que surge de terceros al establecimiento en conflicto, que se condene por eso a tal recinto con la sanción de clausura, sobre todo teniendo en cuenta la carencia de la ilicitud de que acaba de hablarse; en efecto, en méritos a la multitud ignorada que yace situada al albur, devendría imprescindible para usar idéntico rasero judicial, entablar futuras demandas con la misma pretensión contra todos los comerciantes de cualquier bajo de los que se dedican, en esta zona de la "movida", a la expedición de mercancía para solaz de bebedores y paseantes que buscan a su antojo, en el interior y en el exterior de la dependencia, disfrutar de líquidos y no de música, pues la mayoría de aquellos gustan de colocarse a cielo abierto, y a boca en grito; de ahí la falta de legitimación pasiva de los copromovidos y la urgente conveniencia de medidas administrativas para controlar a los incontables intervinientes del esparcimiento plural que se asienta a largo del populoso y céntrico barrio analizado".

CUARTO.- Sobre estas bases, de la apreciación de la prueba que se ha efectuado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, no puede colegirse que se haya acreditado de forma plena que los ruidos nocturnos, retumbes, vibraciones y focos luminosos que afirman los demandantes existen, provengan del local cuya resolución del contrato de arrendamiento se pretende, o que los que de allí provienen tengan la suficiente entidad como para acordar tan drástica medida. A mayor abundamiento, cabe añadir lo siguiente: primero, los términos escuetos y genéricos en que está redactada la demanda, sin especificar la intensidad de las molestias, en qué época se produjeron o si se siguen produciendo, si son enteramente achacables al local de los demandados, no ayudan a que el juzgador se forme una idea adecuada de las características de las molestias denunciadas, que le inclinen a adoptar una medida tan grave como la que pretenden; segundo, ni la demanda, interpuesta cuando ya se había concedido por la Administración la autorización para la instalación de la actividad, ni la sentencia dictada en primera instancia, tienen en cuenta que las deficiencias que motivaron el precinto del local, se corrigieron mediante la realización de las instalaciones sobre ruidos y olores requeridas por la administración; tercero, los demandados no son responsables de los ruidos provenientes de la calle, sin que conste más que por la manifestación de un testigo que en la acera, frente al local, éste tenga instaladas mesas donde sirven bebidas; cuarto, frente a lo que es usual en este tipo de procedimientos se observa una dejación de la actividad probatoria por parte de los demandantes que no presentan informes periciales sobre intensidad de ruidos o actas notariales sobre la repercusión de los mismos; quinto, lo que la Juez de primera instancia califica como hecho notorio no puede interpretarse como tal ya que no se trata de un conocimiento general de carácter objetivo, sino una apreciación subjetiva de la propia juzgadora que, en todo caso, debió practicar la prueba de reconocimiento judicial acompañada de las partes y los peritos que éstas designaran a fin de obtener un conocimiento directo y preciso de las afirmaciones de la actora; finalmente, no le pasa a la Sala por alto que en el escrito de impugnación del recurso, la parte actora-apelada no rebata los argumentos de la apelante, limitándose a repetir los favorables de la sentencia.

Por todo ello, procede estimar el recurso y revocar la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Dispone el artículo 398.2 de la misma Ley que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación las costas no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Bankinter, SA., revocamos la sentencia dictada en primera instancia, absolviendo a las entidades mercantiles demandadas de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda formulada contra ellas por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.