Sentencia Civil Nº 238/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 506/2007 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00238/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2007 0001045

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000506 /2007

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000164 /2006

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 238

En Burgos a once de julio de dos mil ocho.

VISTO en apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario 164/06 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo nº 506 /2007, en los que aparece como parte apelante DON Eusebio y DOÑA Nuria representados por el Procurador don Elías Gutiérrez Benito y asistidos por el Letrado don Víctor Manuel Andrés Martínez; y, como apelado DON Esteban EN REPRESENTACION DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS representado por el Procurador don César Gutiérrez Moliner y asistido por el Letrado doña Sara Vegas Puente, sobre reclamación de derechos, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO "Que debo estimar y estimo la demanda; en ejercicio de acción declarativa de cesación de uso exclusivo de elemento común de la L.P.H., formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. CÉSAR GUTIÉRREZ MOLINER; en nombre y representación del Sr. D. Esteban ; contra los demandados, SRES. D. Eusebio Y Dª Nuria , su esposa; representada en autos por el Procurador de los Tribunales, SR. D. ELIAS GUTIÉRREZ BENITO. Y en consecuencia, debo declarar y declaro que el uso de plaza para acceso a portales de la comunidad actora es elemento común utilizado de forma privativa por los arrendatarios del local de negocio "PUB GATTACA" con el beneplácito de los demandados propietarios, contrariando la normativa legal; debiendo condenar y condenando a éstos a que se retiren todas las instalaciones obrantes en el citado elemento común. Haciendo a los demandados expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora en esta instancia".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Eusebio y doña Nuria se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 8 de mayo de 2008 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por los demandados, propietarios del local bajo puerta izquierda, contra la sentencia que declara que el uso de la plazoleta para acceso a portales de la comunidad actora es elemento común utilizado de forma privativa por los arrendatarios del local de negocio "Pub Gattaca" con el beneplácito de los demandados propietarios, contrariando la normativa legal; debiendo condenar a éstos a que se retiren todas las instalaciones obrantes en el citado elemento común.

El recurso se funda en los siguientes motivos: 1) Falta de legitimación activa de la Comunidad de propietarios actora, al no haber acreditado ser la propietaria del espacio donde se ubican, según al actora, las mesas , sillas y demás enseres de la terraza destinada a servicio del Pub; 2) Falta de legitimación pasiva por no ser los demandados los poseedores y explotadores del local comercial y , por tanto los que han instalado la terraza que causa molestias al resto de los propietarios y 3) Error en el ejercicio de la acción planteada prevista en el artículo 7.1 de la LEC .

SEGUNDO.- Como ya opuso en el escrito de contestación a la demanda, la recurrente reproduce en esta alzada la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad de propietarios actora, por no estar legitimada para accionar al no haber acreditado ser la propietaria del espacio donde se han instalado indebidamente, las mesas , sillas y demás enseres destinados a terraza del Pub, sosteniendo dicha parte que ese espacio o plazoleta es de dominio y uso publico

El espacio controvertido se sitúa en la parte trasera del inmueble núm. NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de unos cien o ciento veinte metros cuadrados de extensión, al que se accede desde dicha calle por un callejón y, luego, por unas escaleras que mueren en él, espacio delimitado por una valla verde a los efectos de evitar caídas al existir un desnivel de mas de dos de altura con respecto a la calle, y que al tratarse de un espacio abierto por la abertura existente entre la valla y la pared de otra edificación próxima, cualquier persona pueda transitar por él, aunque solo permite el acceso al local de autos y a otros pertenecientes al mismo inmueble. Esta descripción se refleja, claramente, a través de la prueba documental, especialmente las fotografías obrantes en autos y la prueba de interrogatorio de las partes y testifical.

El Ayuntamiento de Burgos mediante oficio remitido con fecha 25 de octubre de 2006 (folio 187) ha ratificado informes anteriormente emitidos en el sentido de que el callejón con entrada por la C/ DIRECCION000 que une la misma con la calle PARQUE000 y DIRECCION001 no tiene acreditada documentalmente su condición de espacio de dominio publico, ya que no se ha podido localizar la documentación relativa a la cesión gratuita de los terrenos de viales , correspondientes a las futuras calles y la pequeña plaza de acceso de peatones; y asimismo, certifica que tampoco tiene acreditada la condición de dominio publico " del terreno del parte trasera del inmueble nº NUM000 de unos 100 ó 120 m² y al que se accede por unas escaleras que nacen en el callejón anterior".

En consecuencia, procede al desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios demandante.

TERCERO.- Sobre la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados, propietarios del local comercial que sin embargo han cedido su uso mediante arrendamiento a terceras personas - Rebeca y Marian SC-, la sentencia apelada desestimada la excepción señalando que, "siendo indiferente que sean los arrendatarios los explotadores del negocio de Pub, los que vienen utilizando las zonas diáfanas entre portales , como terraza para su negocio, ya sea esporádicamente o no, según el tiempo, los propietarios son los demandados y a ellos se refiere el articulo 7.1 de la Ley de Propiedad horizontal , que son los que como propietarios deben procede a que se retiren todas las instalaciones afectadas por los arrendatarios, pudiendo comunicarles con la resolución del contrato ( artículo 27 Ley de Arrendamientos urbanos, artículo 1555-2 y 1.556 , ambos del C.civil ., caso de no efectuarlo)".

Se ejercita en la demanda la acción prevista en el artículo 7.1 de la LPH que impide a cualquier propietario realizar obras que alteren los elementos comunes, sin permiso de la comunidad. En estos supuestos existe una doctrina jurisprudencial mayoritaria que rechaza la llamada a la litis del arrendatario, en este sentido la STS 30 de octubre de 1998 apunta que , no afectando el tema controvertido sino a una relación de propiedad entre comunidad y los codemandados no es necesario demandar al arrendatario del local litigioso y la de 26 de marzo de 1990 al señalar que las alteraciones en los elementos comunes suponen una infracción de la que, ante los demás propietarios perjudicados, responden los del local en que se llevan a cabo las obras aunque las realice persona distinta ocupante. En idéntico sentido las sentencias de AP Sevilla de 3 de octubre de 1992, Las Palmas 16 de marzo de 2001, Alicante 20 de noviembre de 2002 y Guadalajara 290 de octubre de 2006 ).

Sin embargo, tal doctrina no es trasladable cuando se trata de otro tipo de actuaciones sobre los elementos comunes que no requieren la ejecución de obra alguna, pero que suponen actividades que implican un uso abusivo e indebido del elemento común del que se derivan molestias y perjuicios para el resto de los propietarios, como sucede en el caso de autos.

El artículo 7.2 de la LPH dice que " al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas". Caso de que se ejercite la acción de cesación prevista en este artículo la propia Ley señala que " la demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local". Como quiera que el precepto concede a la Comunidad de propietarios acción directa contra el ocupante o arrendatario que realiza las actividades prohibidas, su llamada a juicio es necesaria ante un hipotético pronunciamiento de condena.

En tales casos la doctrina señala que se impone un litisconsorcio de origen legal, ya que el artículo 7.2 de la LPH así lo exige, al utilizar la expresión " y" para referirse al propietario como legitimado pasivamente siempre en estos procesos y al ocupante como legitimado eventual. Pero, cierto sector doctrinal matiza que en el supuesto de que el cese de la actividad no interfiera en la relación establecida entre propietario y ocupante, en este caso la cesación en nada afectará al propietario y tampoco la resolución que recaiga en el pleito, careciendo de sentido la traída al litigio de aquél a quien ni le va ni le viene lo que en el mismo se ventila, es decir, la razón que fundamenta el litisconsorcio pasivo necesario no existirá.

En el supuesto de autos , con independencia que la presencia del propietario se estime o no necesaria a tenor de la doctrina expuesta, lo que si resulta imprescindible es la llamada a los arrendatarios u ocupantes que causan molestias o perjuicios a la comunidad mediante el uso privativo de un elemento o espacio común para destino vinculado al negocio de Pub que explotan, como es el de la colocación de mesas, sillas y demás enseres propios de una terraza al aire libre.

Siendo, en consecuencia, procedente la estimación de la excepción alegada y la desestimación de la demanda con imposición de las costas a la parte actora (artículo 394.1 de la LEC ), sin que por otra parte consten cumplidos respecto de los demandados ausentes ninguno de los requisitos o presupuestos legales de la interposición de la demanda que el artículo 7.2 de la LPH exige.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en el mismo (artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos en el juicio ordinario 164/2006, procede su revocación y dictar otra por la que desestimando la demanda formulada por don Esteban en representación de la Comunidad de propietarios del inmueble número 6 de la C/ DIRECCION000 de Burgos contra don Eusebio y su esposa doña Nuria , se absuelve a éstos de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora y sin expresa imposición de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.