Sentencia Civil Nº 238/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 666/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00238/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 666 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a doce de marzo de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 507 /2004 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 666 /2007 , en los que aparece como parte apelante HOSTELERIA PEREZ BAEZA, S.L. representado por el procurador DOÑA LUCIA SANCHEZ NIETO y asistido por el letrado DOÑA PALOMA BAUTISTA ALONSO, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 y LA AGRUPACIÓN DE INDUSTRIAS CARNICAS MADRILEÑAS A.I.E, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON JOSE MANUEL DORREMOCHEA ARAMBURU y asistido por el letrado DON JAIME FERRANDO PUENTES ACERO, sobre resolución de contrato, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 22 de febrero de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por Hostelería Pérez Baeza S.L., representada por la Procuradora Doña Lucía Sanchez Nieto, y absolver a la Comunidad de Propietarios del Edificio Industrial del DIRECCION000 y a la Agrupación de Industrias Cárnicas Madrileñas A.I.E., representadas por el procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, de las pretensiones formuladas contra ellas. Imponer a la la demandante las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante HOSTELERIA PEREZ BAEZA, S.L., al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 y LA AGRUPACIÓN DE INDUSTRIAS CARNICAS MADRILEÑAS A.I.E., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- La vista pública, celebrada el día 5 de marzo de 2008, tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandante se alza contra la sentencia de instancia oponiendo los motivos que, resumidamente, y sin perjuicio de remitirnos a su escrito de recurso, son los siguientes.

1º.- Por infracción del Art.1554 C. C . en relación al Art.27 L.A.U. de 1994 , que contiene varios incumplimientos, suficientes para la resolucion del contrato de arrendamiento entre los litigantes

El primer incumplimiento denunciado es la mala situación de la cubierta del edificio, y las goteras constantes que sufre la cafetería del recurrente. Está acreditado que las goteras existieron, y existen por culpa de la mala impermeabilización de la cubierta, y ese defecto es responsabilidad del arrendador.

En el Juicio entre Ferrovial Agroman S.A. y el arrendador quedó demostrado que el origen de todos los males era la estanqueidad de la cubierta, y esa situación persiste. La empresa Proser ingenieros, que realiza el mantenimiento de su sistema de aire acondicionado, no pudo realizar el mantenimiento del mes de septiembre de 2001 porque el diferencial había saltado por causa de la humedad. El arquitecto Sr. Narciso afirma que las goteras se deben a la incorrecta ejecucion de la cubierta del edificio, en zonas de sumideros y canalones de recogidas de aguas pluviales, con pendientes insuficientes en las cubiertas planas, así como la falta de limpieza de cubiertas y canalones, aunque no ha podido comprobar el estado de impermeabilización.

El Sr. Víctor mantiene que las bajantes son insuficientes en relación al número de metros cuadrados de las terrazas, lo que provoca que el agua se embalse en las cubiertas, y se filtre inundando almacenes y salones de la cafetería.

Por su parte la empresa Anzar Técnicos, afirma que en el momento de su intervención han verificado que las humedades proceden de las cubiertas del inmueble, observando que existe en la cubierta una estructura metálica donde se anclan las torres de refrigeración del complejo industrial, que poseen fugas que afectan al local arrendado y grietas por posible asentamiento del inmueble, no descartando fisuras en el sumidero de la terraza

El segundo incumplimiento denunciado, relativo a temperaturas anormales también es imputable al arrendador, pues el edifico no se ha construido siguiendo las prescripciones de las normas técnicas en la materia y en concreto la NBE-CT- 79 sobre aislamientos y trasferencias térmicas que es aplicable a todas las instalaciones de nueva planta.

El tercer incumplimiento es el relativo a los olores a amoniaco que no se han subsanado en absoluto.

El cuarto incumplimiento es el relativo a la imposibilidad de utilización de la terraza superior, alegando que la prohibición de uso viene avalada por orden de la inspección veterinaria según acta de 12 de julio de 2002. La razón de la prohibición es el agua que cae procedente de las torres de refrigeración situadas encima; es decir la ubicación de la terraza contradice el Rdtº 856/03 relativo a la prevención y control de la legionelosis

2º.- Se ampara en la infracción de los Arts. 1255 y 1256 C. C. en relación con la cláusula tercera del contrato de arrendamiento, que consagra el pacto de exclusiva de los servicios de restauración y cafetería, que impide la instalación de maquinas expendedoras de bebidas y alimentos, cuando la realidad es que hay instalada una maquina de ese tipo en el establecimiento mayorista denominado "Casa de la Carne".

En el resto de sus alegaciones, mantiene la pretensión de resolucion, e indemnización de los perjuicios sufridos.

SEGUNDO.- Para situar el debate debemos hacer relación a la ubicación del local de negocio litigioso, y recordar la noción de habitabilidad, matizada por la forma de entrega del local.

El local esta situado en el complejo de los mercados centrales de Madrid, conocidos como Merca Madrid, y dentro del sector de naves dedicadas al Mercado de la Carne. Tal mercado tiene una superficie construida de 38.293,42 m2, de la que 636.96 m2 corresponden al local litigioso, lo que supone un 1, 66% de la superficie construida. Su ubicación precisa es muy próxima a la autopista de circunvalación de Madrid M-40, bajo las torres de refrigeración y evaporación del sistema de frío de ese mercado, y colindante con los patios de ventilación de la sala de maquinas situada en los sótanos. Se compone de dos plantas e incluye la terraza superior casi en la vertical de dichas torres,

El contrato que nos ocupa lleva fecha de 9-4-1999, novado por otro de 22 de julio del mismo año, sin más consecuencias sobre el principal que la modificación de la fecha de comienzo de las actividades, que tendrían lugar el 1-9-1999, fecha que viene a coincidir con las de inicio del Mercado de la Carne.

Es el resultado de un concurso publico para la adjudicación de los servicios de cafetería y restauración en el Mercado de la Carne, en el que el local, su ubicación, situación física, y sus condiciones eran conocidos por el actor con anterioridad a su firma, y se entregaba en planta diáfana es decir; sin ningún tipo de revestimientos ni equipamientos; en basto y con solo las acometidas generales de agua, energía, y desagues.

El complejo cárnico fue construido por Ferrovial Agroman, S.A., y la ejecución de la obra no fue todo lo cuidadosa que era exigible. Así resulta de la sentencia dictada en los autos 274/02 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 39 de los de esta Villa, que ante las pretensiones del contratista para la devolución de las retenciones en garantía de la ejecución de la obra, desestimó la demanda por la mas que defectuosa ejecución de la cubierta; era un autentico desastre.

El concepto de habitabilidad del Art.21 L.A.U. de 1994 es uno mas de los conceptos jurídicos indeterminado que hay que rellenar a la vista de las circunstancias, y de las declaraciones jurisprudenciales en materia de obras necesarias para mantenerla, excluidas las que sean debidas a causa imputable al arrendatario ex Arts 1563 y 1564 C. C.

Aunque el Art. 21 L.A.U. 1994 no especifica lo que debe entenderse por «reparaciones necesarias» y tampoco se concreta en el Art. 1554 C ., que impone la misma obligación al arrendador, la doctrina jurisprudencial ha venido considerando que, según señalaba la Exposición de Motivos de la LAU de 1964 , son reparaciones necesarias la que por su naturaleza son indispensables para mantener la vivienda o local en uso, y las impuestas por la autoridad competente, entendiendo que dicha obligación alcanza a cuantas sean precisas para lograr tal finalidad con sujeción al destino pactado en el contrato de arrendamiento, ya proceda su necesidad del mero transcurso del tiempo, del desgaste natural de la cosa, de su utilización correcta conforme a lo estipulado o, en definitiva provengan de sucesos caracterizados como caso fortuito o fuerza mayor.

En este caso además las obras deben juzgarse en función de la forma de entrega del local. Se entregó diáfano y en basto, lo que significa que originariamente solo disponía de la cubierta, muros perimetrales, tomas de agua y energía, y elementos de desagüe y evacuación, por lo que el concepto y objeto de las obras necesarias quedaría reducido a los elementos estructurales; bajantes, cubiertas, y paramentos de cierre.

Por ultimo debe tenerse en cuenta otro dato; las expectativas de negocio el actor no se han cumplido. En autos hay una carta pidiendo que no se revalorice la renta precisamente por esas razones, y hoy tiene que luchar con la competencia de otros restaurantes abiertos en las demás secciones del mercado.

TERCERO.- Es rigurosamente cierto que han existido humedades, una por año desde 2000 hasta abril de 2004, causadas por la deficiente ejecución de la cubierta, pero también hemos de introducir matices. El primero, que no todas las cartas de denuncia de humedades se refieren a hechos distintos pues hay algunas que son repetición de otras, a modo de recordatorio; así las comunicaciones de 14-5-2002, 17-5-2002 y 28-5-2002 se corresponden al mismo hecho.

El segundo que algunas humedades denunciadas se deben a vicio propio de las instalaciones del recurrente. Así las denuncias de 18 y 25 de mayo de 2003 se deben a filtraciones del sistema de aire acondicionado del recurrente, y lo mismo ocurre con las denunciadas en el escrito de interposición de recurso. Están contradichas por el informe del servicio de mantenimiento del complejo cárnico, que acreditan que en el acceso a vestuarios del personal del recurrente no hay manchas de humedad recientes si no antiguas, que no se descubren humedades en el comedor de carta, y que las humedades existentes en el cuarto de fiambres y servicio de caballeros provienen de vicio propio de las instalaciones del demandante.

El tercer elemento a tener en cuenta es que la demandada ha ido reparando la cubierta, ha sustituido íntegramente la parte correspondiente a la cafetería, se han cambiado las bajantes ampliando su sección hasta la acometida general, se han reparado las bajantes de aguas pluviales, sustituido codos etc.: en fin se han acometido obras muy importantes para la subsanación de la cubierta.

A esos datos hay que unir otro también relevante. La actividad del complejo; productos cárnicos destinados al consumo humano de la Comunidad Autónoma de Madrid y de otras provincias colindantes, exige especiales medidas sanitarias y de conservación, de aislamiento, y estanqueidad de la cubierta, que son incompatibles con las denuncias del actor. Humedades como las que se nos describen en la demanda son incompatibles con las condiciones higiénico sanitarias exigibles a un mercado como el que nos ocupa. Pudieron existir, pero no creemos que se reproduzcan en la actualidad con las condiciones en que se denuncian.

Nos parece muy poco creíble que en la reparación de la cubierta se dejen de corregir deliberadamente los defectos de solo un 1,66% de la superficie construida con el animo deliberado de perjudicar al recurrente: las reglas de la lógica nos dicen que pudo haber prioridades en la reparación, pero que no se dejaron de hacer las obras precisas en toda la cubierta; las quejas del actor han sido atendidas bien en las obras generales de rehabilitación de la cubierta, bien por intervención del servicio de mantenimiento de los mercados.

El último elemento a valorar es la actividad. No nos consta que a pesar de esas humedades cesase la actividad el local durante los periodos prologados a que se refiere el Art.1558 C. C . haciendo ilusoria su explotación, aunque sea lógico pesar que en los primeros tiempos hubiese algún día en que fuese preciso cerrar al público. Esas interrupciones esporádicas son molestias necesarias que debe sufrir el arrendatario, para la ejecución de las obras de conservación y mantenimiento de local de cuenta del arrendador

A la luz de lo expuesto no vemos que concurra el concepto de incumplimiento, concebido como la actividad de cualquiera de los contratantes que frustra el fin del contrato en perjuicio de su contraparte; en este caso la imposibilidad o dificultad extrema de uso y goce pacifico de la cosa en relación con el concepto de habitabilidad examinado mas arriba.

En este punto debemos añadir algo mas. El contrato entre las partes es de larga duración compensada con la posibilidad de resolución unilateral en cualquier tiempo a favor del arrendatario, que puede marcharse cuando quiera, sin dar ni recibir, indemnización alguna: solo debe respetar el preaviso de seis meses.

Así pues, si puede marcharse cuando quiera, la resolución por incumplimiento solo tiene una explicación: intentar recuperar el gasto fijo de instalación que no puede llevarse consigo por impedirlo el contrato, y recuperar en lo posible la cuota de entrada entregada a fondo perdido. En esas condiciones, el incumplimiento resolutorio tiene que revertir unos caracteres especiales de gravedad, dureza e irreversibilidad, que hagan absolutamente imposible la continuación del negoio, y que sean solo imputables al arrendador: recuerdese que el local se entregó en basto, y que el arrendatario era quien debía acondicionarlo.

CUARTO.- El incumplimiento referido al exceso de calor no corre mejor suerte.

Debemos recordar que el local litigioso pertenece al conjunto del mercado central de carne, y no parece que incumpla las normas tecnológicas sobre transferencia térmica. Es inconcebible que un mercado de productos como el que nos ocupa, y con su volumen de actividad, este falto de aislamientos térmicos que puedan perjudicar sus instalaciones. No parece lógico que de ese complejo se deje de aislar precisamente la zona ocupada por el actor, maquinando en origen la forma de perjudicar al futuro inquilino. Es obvio pensar que las zonas de cámaras de congelación y refrigeración tengan unas exigencias de aislamiento superiores a las demás, pero no lo es que la zona de cafetería carezca en absoluto de aislamiento.

La cuestión pasa por la ubicación del local, y la forma en que se entrega al recurrente. Lo recibe en planta diáfana y en basto, y en esas condiciones el aislamiento interior del local, y su climatización son cuestiones que corresponden al actor, sin que del fracaso de sus instalaciones pueda culpar a nadie.

Esta situado muy próximo a los patinillos de ventilación de la sala de maquinas instalada en los sótanos, y casi en la vertical de las torres de refrigeración y ventilación, lo que debía de hacer pensar que se estaba muy próximo a centros de difusión de calor, y prever la necesidad de un aislamiento térmico interior adicional, y calcular adecuadamente el nivel de calorías y frigorías necesarias para el buen acondicionamiento del local.

Parece que estas precauciones no se tuvieron en cuenta, y el resultado está a la vista, tan a la vista como que tomas de los sistemas de aire y ventilación del actor se hacen desde los patinillos; donde hay mayor posibilidad de transferencia térmica.

Es mas, el testigo representante legal de "Plásticos y Papeles Aurelio", en una ubicación semejante al actor; esta debajo de el, y mas próximo a los focos de calor manifiesta no sufrir calor ni olor a amoníaco, y lo mismo le pasa a la sucursal del Banco de Santander S.A.

QUINTO.- En relación con las fugas de amoniaco, tampoco podemos dar razón al recurrente.

El sistema de frio del mercado utiliza el amoniaco como gas refrigerante, y dada su envergadura, y a pesar de su exhaustivo sistema de mantenimiento, es inevitable que alguna vez haya alguna fuga de gas que supere el limite olfativo.

Pues bien, volvemos a remitirnos a la ubicación del local, próxima los patinillos de ventilación de la sala de maquinas situada en los sótanos, y a las torres de refrigeración, patinillos por donde escapa, además del calor de dicha sala de maquinas, el gas proveniente de los circuitos de refrigeración, y en esos patinillos se han practicado huecos y aperturas para toma de los sistemas de aire y climatización del actor. En esas condiciones mal puede hablarse de vicios ajenos

El problema de las terrazas no corre mejor suerte. En el texto escrito del contrato no hay referencia alguna a las terrazas superiores situadas en la cubierta, y que son las que nos ocupan: solo aparecen en los anexos al contrato, y en ellos se habla de terraza climatizada, para la que nunca se realizaron las obras necesarias.

El segundo dato a valorar es que se trata de terrazas al aire libre, excesivamente próximas a la autopista M-40, que no las hace nada agradables; el actor solicitó en cierta ocasión permiso para instalar unas mamparas de protección anti ruido que nuca se llegaron a colocar.

El tercer elemento es el horario de las instalaciones del actor; doce horas desde las seis de la mañana, o lo que es lo mismo: en horas donde no es agradable el uso de la terraza por ser muy de mañana, o por corresponder a horas centrales del día, donde hace mas calor y es mas apetecible el interior refrigerado.

El cuarto dato es que las terrazas están situadas bajo el radio de acción de la torres de refrigeración; casi en su vertical, y por tanto expuesto a las emanaciones provenientes de ellas lo que hace que estén administrativamente prohibidas.

Este dato es importante y nos lleva a una conclusión; las torres estaban al momento del arriendo y se podía prever esa contingencia; son lo suficientemente grandes como para no pasar desapercibidas: llaman la atención a cualquiera.

Por ultimo, en cuanto a la normativa citada por el recurrente de protección de la salmonelosis, también hay que hacer alguna precisión. Son prohibiciones administrativas y de orden público, que no implican más que privación del uso de parte de la cosa arrendada, que no es de caracter esencial en la economía del contrato. Recuérdese cual es la situación originariamente inhóspita de las terrazas, y su caracterización como terraza climatizada que nunca llegó a instalarse. Es mas, parece poco adecuado hablar de prevención de la salmonelosis ante un mercado sometido a rigurosísimos controles sanitarios dado el producto que manipula; productos cárnicos destinados al consumo humano.

En cualquier caso, y a la vista del plano de la terraza, la zona afectada es muy poco significativa; justamente la que esta literalmente bajo de las torres. Es la única susceptible de salpicaduras de líquidos que puedan producirse, a pesar del sistema de separación de gota de que están dotadas las torres para evitar precisamente esas mojaduras.

SEXTO.- El segundo motivo, violación del pacto de exclusiva, tampoco nos convence.

Es cierto, y así esta reconocido por el demandado, que la Casa de la Carne tiene instalada una maquina de bebidas frías, pero esa instalación no viola el pacto de exclusiva.

Para llegar a esa consecuencia hemos tenido en cuenta varios datos importantes. El primero, que el texto del contrato permite cierta flexibilidad.

El segundo que el horario del complejo cárnico es ininterrumpido; de 24 horas diarias, mientras el de cafetería es de 12 horas; de 6h a 18 h, lo que significa que durante 12 horas no hay un sitio donde comprar un poco de agua fresca.

El tercero, que la maquina esta ubicada en área de circulación restringida, donde solo pueden transitar los proveedores y personal de la Casa de la Carne, y no los compradores minoristas, ni el público en general.

En cuarto lugar, que la cláusula del contrato, con ser amplia, al referirse a las maquinas habla de las instaladas en zonas de venta al publico, y su ubicación no es en zona de venta al publico, si no de recepción y manipulación de mercancía.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de HOSTELERIA PEREZ BAEZA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 41 de los de esta Villa, en sus autos Nº 507/2004, de fecha veintidós de febrero de dos mil siete.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.