Sentencia Civil Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 127/2012 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00238/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0001885 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 127 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 604 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

Procurador: RAQUEL GOMEZ SANCHEZ

Contra: Leovigildo

Procurador: ADELA CANO LANTERO

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena no pecuniaria .

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veintiocho de marzo de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 604/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez y defendido por Letrado, y de otra como demandados-apelados GRUPO PARA, SA, representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, Dª Teresa , representada por el Procurador D. Jose P. Vila Rodríguez, d. Emiliano , representado por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero, CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.U., representada por la procuradora Dª Blanca Berriatua Horta y D. Franco , representado por el Procurador D. Jesús Verdasco Triguero y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42, en fecha 19 de julio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, contra Grupo de Empresas PARA S.A., Dª Teresa , D Franco , D. Leovigildo y Contratas e Infraestructuras S.A.U.- Primero.- Debo absolver y absuelvo a Dª Teresa , D Franco , D. Leovigildo y Contratas e Infraestructuras S.A.U. de las pretensiones contra ellos deducidas en la demanda.- Segundo.-Debo condenar y condeno a la Comunidad actora al pago de las costas causadas por los demandados que se refiere al anterior pronunciamiento.- Tercero.- Debo condenar y condeno a Grupo de Empresas PARA S.A. a que realice a su costa las obras y reparaciones necesarias que estimen idóneas para arreglar y reponer el edificio a su perfecto estado de uso y habitabilidad con apercibimiento de que si no ejecutara dichas obras de forma voluntaria en el plazo que se fije en periodo de ejecución se realizaran a su costa y ello en relación a los siguientes vicios o defectos:-fisura en la cara exterior del muro pantalla en la zona próxima a la entrada de vehículos al sótano 2 y una humedad en el rincón formado por la unión del techo con el extremo superior de la pared del garaje. -humedades por filtración de agua hacia el garaje. -defecto de nivelación en la piscina. -fisuras y roturas del recibimiento de las mensuras en el garaje y -oxidación de elementos estructurales en las terrazas privativas. Cuarto.- No se imponen expresamente a ninguna de las partes las costas ocasionadas por Grupo de Empresas PARA SA.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 19 de julio de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 0604/2008 en la que resolvió estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 en la Calle DIRECCION000 de Madrid frente a doña Teresa , don Franco , don Leovigildo , y las entidades mercantiles «Contratas e Infraestructuras, SAU» y «Grupo de Empresas Pra., SA» y, en su virtud, resolvió «... absolver y absuelvo a D.ª Teresa , D. Franco , D. Leovigildo y Contratas e Infraestructuras S.A.U de las pretensiones contra ellos deducidas en la demanda.

Segundo.- Debo condenar y condeno a la Comunidad actora al pago de las costas causadas por los demandados a que se refiere al anterior pronunciamiento.

Tercero.- Debo condenar y condeno a Grupo de Empresas PRA S.A a que realice a su costa las obras y reparaciones necesarias que estimen idóneas para arreglar y reponer el edificio a su perfecto estado de uso y habitabilidad con apercibimiento de que si no ejecutara dichas obras de forma voluntaria en el plazo que se fije en periodo de ejecución se realizaran a su costa y ello en relación a los siguientes vicios o defectos:

-fisura en la cara exterior del muro pantalla en la zona próxima a la entrada de vehículos al sótano 2 y una humedad en el rincón formado por la unión del techo con el extremo superior de la pared del garaje.

-humedades por filtración de agua hacia el garaje. -defecto de nivelación en la piscina.

-fisuras y roturas del recibimiento de las mensuras en el garaje, y

-oxidación de elementos estructurales en las terrazas privativas.

Cuarto.- No se imponen expresamente a ninguna de las partes las costas ocasionadas por Grupo de Empresas PRA S.A».

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de noviembre de 2011 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la Calle DIRECCION000 en Madrid interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERO.-NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DICTADA POR EL JUZGADO. INDEFENSION EX ARTICULO 24.1 DE LA CE . INDEBIDA PONDERACIÓN DEL JUZGADO DE UNA INTERVENCIÓN PERICIAL PRACTICADA EN OTRO PROCEDIMIENTO.

El Juzgado, en su resolución, procede a la exclusión de unas patologias objeto de demanda -que luego serán desglosadas en el siguiente motivo- al estimar que estas fueron objeto de un procedimiento anterior, -ello pese a desestimar la excepción de cosa Juzgada planteada por las partes demandadas-.

Considera el Juzgador que hay patologías que ya fueron objeto de reclamación ante el Juzgado de Primera Instancia n° 21 -la sentencia de este Juzgado consta aportada en nuestro escrito de demanda como documento numero 3- y otras no, y este dato lo fija en función del informe pericial de D. Enrique , perito en este procedimiento de la constructora PRASA, bajo la consideración de que dicho perito

tiene criterio para establecer que patologías fueron objeto de reparación en el anterior procedimiento y cuales no, de este modo concluye que

solo se considerarán nuevas patologías las referidas por este perito recogiendolas en la parte dispositiva de la resolución. En este sentido

establece la meritada sentencia lo siguiente:

... lo cierto es que algunas de las patologías cuya reclamación de reparación se realiza en el presente procedimiento ya fueron contempladas en el anterior, por lo que respecto de las mismas si existe cosa juzgada, lo que obliga a realizar una comparativa entre los defectos que fueron objeto del anterior procedimiento y las deficiencias cuya reparación se reclaman en este, en el que solo podemos enjuiciar las que no fueron enjuiciadas en aquel pues el informe pericial aportada por la actora y su ampliación contempla como deficiencias nuevas y no enjuiciadas, algunas que si lo fueron aunque a veces con distinta denominación"

El problema surge cuando, la resolución no incorpora, a efectos de motivación de la resolución, comparativa alguna que nos permita concluir lo acertado o no de su exclusión, introduciendo como unico argumento para tal ponderación excluyente que:

"... revistiendo especial importancia el estudio de la duplicidad en las reclamaciones que hace el perito D. Enrique por su conocimiento del tema, pues fue el que redactó un proyecto y acometió obras en virtud de lo resuelto en el procedimiento seguido en el Juzgado número 21 de Madrid.

Según la tabla contenida en su informe solo se pueden considerar defectos ahora denunciados y que no lo fueron ;en el procedimiento anterior una fisura en la cara exterior del muro pantalla en la zona próxima a la entrada de vehículos al sótano 2 y una humedad en el rincón formado por la unión del techo con el extremo superior de la pared del garaje, humedades por filtración de agua hacia el garaje, defecto de nivelación en la piscina, aunque este perito considera que ello no ocasiona ningún daño, fisuras y roturas del recubrimiento de las mensuras en el garaje y oxidación de elementos estructurales en las terrazas privativas .

Por tanto, es el solo criterio de este perito el que le lleva a las exclusiones de patologías, -y a la subsiguiente inclusión de las que señala el mismo- y ello porque tal exclusión no se realiza en virtud de su aportación tecnica a este proceso, sino por la intervención que tuvo en otro -"su conocimiento del tema"-, al ser el quien acometio las obras en ejecución de aquel proceso, aspecto que en nuestra opinión excede a los validos criterios de valoración de la prueba en cuanto se pondera una actuación de la que el Juzgado no ha tenido conocimiento directo en su proceso, ni ha podido ver ni escuchar de que modo se produjo la actuación del señor Enrique en aquel otro mencionado.

La valoración de tal actuación en este proceso genera indefensión, habida cuenta de que no es solo que el señor Enrique sea perito de una parte en este procedimiento -lo que haría valida la ponderación de su pericia sobre las demás con fundamento en la libre exegesis del material probatorio-, sino que, como decimos, el Juzgado desconoce que discusión hubo en aquel proceso y que postura adoptó el Perito al que ahora se valida por una actuación ajena a este proceso, ponderando en consecuencia una actuación ajena al proceso que nos ocupa.

El Perito D. Enrique , tras protagonizar diversas peripecias de dilación durante más de seis años después de la fecha de la sentencia no realizó la actuación que le atribuye el Juzgador en el proceso del Juzgado 21. Autos 255/05. Así en la Providencia de fecha 29 de julio de 2009 donde se da un plazo de cuatro meses a partir del 15 de septiembre de 2009, para ejecutar las obras pendientes, tal trabajo no se realizo, y la Diligencia de Ordenación dictada por el mismo Juzgado, de fecha de 31 de marzo de 2011 refiere textualmente:

"Constando en estos autos que por la parte ejecutada no se ha procedido a realizar la obligación de hacer objeto de la presente ejecución, dentro del plazo que se le ha concedido al efecto, pese a estar requerida en forma, y habiendo la parte ejecutante optado por encargar el hacer a un tercero, en virtud de lo establecido en el artículo 706.2 de la L.E.C ., acuerdo:

1.- Valorar ese hacer designando, conforme a lo establecido en el artículo 341 de la L.E.C ., por un perito tasador" .

Efectivamente, la Magistrado/Juez Ma del Carmen Pérez Elena tuvo que apartar de las obras a D. Enrique y designar a un perito Judicial en vista de la refractaria actuación de la parte, y de quien en su nombre debiera cometer las obras, por tanto este dato que no pudo ser ponderado en el Juicio,- tampoco la parte conocia que el Juzgado iba a adoptar la referencia de un perito por la intervencion en otro proceso, situación que consideramos "hecho relevante y nuevo a los efectos de este procedimiento " y por ello se aportan los siguientes documentos:

Providencia de fecha 29 de julio de 2009, por la cual se requiere a las ejecutadas para que ejecuten en el plazo de cuatro meses. DOCUMENTO NUMERO 1

Diligencia de Ordenación de fecha 31 de marzo de 2011 por la cual se acuerda la valoración de un perito tasador. DOCUMENTONUMERO 2.

Diligencia de Ordenación de fecha 26 de octubre de 2011 por la cual nos dan traslado de la designación y de la aceptación del cargo del perito. DOCUMENTO NUMERO 3.

Por tanto, en nuestra opinión, la Sala debe estimar que la ponderación de dicho perito. como referente en la exclusión de determinadas patologias objeto de reclamacion en la demanda, es invalida, porque la relevancia e inclinación sobre su criterio no se deriva de su pericia practicada en este proceso, sino de su participación en el anterior -en el que además tampoco realizó la actividad que le atribuye la resolución- situación a la que le atribuye relevancia por su "conocimiento"; hecho que genera indefensión a la parte, por lo que se debe declarar nula la resolución e indicar al Juzgador que dicte nueva resolución motivando debidamente esas inclusiones y exclusiones de patología.

El art. 238.3 de la L.O.P.J . establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; por su parte el 240 de esa misma ley, establece que la nulidad deberá hacerse valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada por haber infringido normas procesales -en concreto los artículos 347 y 348 de la lec -, en tanto en cuanto en momento alguno se pudo producir interlocución alguna en la vista sobre los aspectos derivados de aquella ejecución que hubieran ilustrado al Juzgador sobre los aspectos que ahora destacamos, aspectos que luego de forma indebida son incorporados por el Juzgador a la resolución.

Este aspecto es causante de indefensión lo que determinan la nulidad de pleno derecho de la sentencia de instancia, y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en el que se produjo la infracción, esto es al dictado de la propia sentencia.

Alternativamente, y puesto que precisamente la exclusión de las partidas referidas constituye el siguintes motivo de recurso, la Sala, sin perjuicio de establecer la inadecuación de tal referencia valorativa, entendemos podria, por economia procesal entrar al fondo, y en funcion de los argumentos que se incorporan, dicte resolución por la que con estimacion del recurso declare incluida tales patologias como responsabilidad de los demandados.

En todo caso se invoca el artículo 24,1 de la CE a los efectos de lo establecido en el artículo 44 de la LOTC .

SEGUNDO MOTIVO.- INDEBIDA EXCLUSION DE PATOLOGIAS SOLICITADAS EN LA DEMANDA. INDEBIDA APRECIACION SOBRE ELLAS DE COSA JUZGADA MATERIAL

a) EXCLUSION INDEBIDA DE LA PATOLOGIA DE LAS JARDINERAS CONSISTENTES EN EL CEDIMIENTO DEL BORDILLO. ATRIBUCION DE ESTA RESPONSABILIDAD A LA DIRECCION FACULTATIVA LA ARQUITECTA Teresa POR TRATARSE DE UN DEFECTO DE DISEÑO. RESPONSABILIDAD DEL RESTO DE INTERVINIENTES EN LA OBRA POR LOS DEFECTOS DE COMPACTACION. CONCURRENCIA DE RUINA FUNCIONAL .

Son de importancia para atender al presente motivo el analisis de los documentos numeros 3 de la demanda -Sentencia del Juzgado-; el numero 4 de la demanda -acuerdo de ejecución de sentencia-, y documento numero 3 de la contestación del señor Franco y numero 1 de la contestación de Doña Teresa , informe del perito Judicial insaculado en el Juzgado numero 21 D. Claudio .

Vamos a acreditar que en relación a esta patología, no se realizó pronunciamiento alguno en el Juzgado numero 21, a estos efectos la referencia ha de venir dada por el informe reseñado del perito Judicial Claudio y por la propia resolución que se dictó en aquel Juzgado, y por supuesto el informe pericial de esta parte aportado a este procedmiento por la entidad INTEMAC,

En este sentido el informe pericial de Intemac aportado por esta parte de fecha 18 de Septiembre de 2008, entiende que "se trata de un defecto no contemplado en la mencionada sentencia. En ella se hace referencia a unos cedimientos de la capa de solera de hormigón en el pasillo y en los trasteros, es decir, en el interior del edificio, mientras que los daños relacionados en nuestro reciente informe se deben a cedimientos en la zonas exteriores del edificio".

Se trata de cedimientos en las jardineras del exterior con carácter general al nivel de la acera en la alineación de las fachadas en dos calles distintas, Calle Alberche y Calle Hoyuelo; el defecto no está en el mismo lugar a que de forma laconica se referia el informe del perito Sr. Porfirio -perito de esta parte en aquel proceso (documento numero 2 de nuestro escrito de demanda en este procedimiento que se refiere en la pagina 11 a "En la foto 32 se aprecia que el Bordillo que forma la jardinera con las fachadas de la ZONA DE CONSERJERIA se ha despegado de la pared, debido al asentamiento de la base), y por tanto no se contempló en la demanda inicial puesto que la zona de conserjería esta solada y las jardineras que existen son prefabricadas.

De hecho el arquitecto D. Jose Pedro del demandado señor Franco , indica que no puede precisar si este defecto se reclamó con

anterioridad.

En efecto, en relación a este capitulo de los cedimientos del terreno, en el informe Claudio -perito judicial que dictaminó sobre

las obras a realizar en el procedimiento judicial anterior-, no aparece ninguna mención a los mismos, ni en la redacción del informe ni en las fotografías. Esto demuestra que el asentamiento del terreno en la zona de jardineras es un hecho no denunciado con anterioridad.

En el informe aportado por el Grupo Pra S.A, emitido por el Arquitecto D. Enrique , en las páginas 11 último párrafo y 14 párrafo 3° se reconoce:

"En las zonas de mayor tamaño se constata la existencia de cedimientos puntuales del bordillo que se encuentra en contacto con la edificación, circunstancia que estimamos que ha ocurrido deforma significativa a una treintena de piezas, mientras que las más estrechas no presentan la deficiencia...

... En definitiva, según nuestro criterio resulta evidente que nos encontramos ante un defecto de diseño del detalle constructivo, consistente en el error de pretender colocar un bordillo sobre un relleno artificial de seis metros de profundidad... ".

En el informe aportado por D. Franco emitido por el Arquitecto Superior D. Jose Pedro , en las páginas 7 párrafo 4° y 8 segundo párrafo podemos leer:

«En el recorrido realizado por todo el perímetro exterior del conjunto residencial, es decir por las 4 calles que lo delimitan pude comprobar que los bordillos de hormigón prefabricado que enmarcan el terreno ajardinado, pero solo los interiores, que son los que contactan con las fachadas, han experimentado un paulatino asentamiento a lo largo de los años al haber descendido el terreno en el que se apoyan...

En el caso que nos ocupa, este fallo se ha manifestado en los bordillos interiores descritos, que al descender han dejado al descubierto las telas asfálticas que ascienden por las fachadas unos 15 cm. por encima de aquellos...

En el informe aportado por Doña Teresa , elaborado por el Arquitecto D. Amador , en la página 6 párrafo 3° y en el tercer párrafo de la página 7 podemos leer:

"Esas superficies son el remate superior de los rellenos artificiales realizados por la cara exterior de los muros enterrados, no correctamente compactados puntualmente durante la obra inicial, responsabilidad primaria y directa del Constructor y, en su caso de forma secundaria, del control por parte del Director de la ejecución... "

... De la Medición del Proyecto se obtienen los siguientes datos: - Capitulo 02/Movimiento de Tierras.

* Unidad 02.03/Relleno y compactado de tierras seleccionadas, en trasdós de muro, tongadas de 30 cm, compactado por medios mecánicos al 95% del Proctor Modificado...

En el informe elaborado por Intemac, en la página 11 último párrafo se refiere:

"Los asentamientos que se han observado por el exterior, tanto en las tierras de las jardineras como en el encuentro entre las aceras de las calles Cocheras y Hoyuelo, son debidos a la reposición del terreno después de la ejecución de los muros perimétricos de los edificios, sin haberse conseguido la adecuada compactación mecánica de los mismos que, no obstante y de forma natural, van a tender a adquirir con el paso del tiempo y la acción del agua. En este proceso se puede producir el deterioro de las barreras de impermeabilización, si existen, sobre los muros que contactan y con ello la penetración del agua hacia los niveles inferiores de los sótanos dedicados a estacionamiento, tanto en los niveles de apoyo de los forjados, como en antiguas juntas de hormigonado, pasos de elementos auxiliares, etc. El hecho de aparecer humedades en los paramentos indicados supone la ausencia de impermeabilización o la ineficacia de la misma necesitándose, en ambos casos, proceder al levantamiento de las tierras para su reparación o mejora .

Intemac ejecutó dos catas que en la alineación correspondiente a la calle sin salida que es paralela a la vía del ferrocarril, fotografía n° 53,

en puntos donde claramente aparecían movimientos del remate de la lámina.

En la página 9 penúltimo párrafo:

La Cata 1. Se ejecutó en una zona con hundimiento del terreno y deterioro del borde de la impermeabilización, en la que figura una de las juntas de dilatación de los edificios.

Y en la página 10 primer y tercer párrafo:

...Toda la parte superior de esta lámina está suelta o despegada pareciendo estar expuesta y a favor del acceso del agua. En las fotografías nos 55 a 57 se aprecia este aspecto así como la falta de una disposición correcta en la junta de dilatación...

Cata 2. Se realizó al final de la misma fachada anterior en su encuentro con el muro de cierre de esta calle. Como se aprecia en las fotograflas nos 58 a 61 aparecieron los mismos elementos que en la cala anterior, con separación o desprendimiento de los elementos laminares...

Es obvio que todos los peritos reconocen el defecto, en unos casos se dice que es de ejecución, en otros casos (dependiendo de quien lo interprete) de diseño, pero lo cierto es que existe y que no fue contemplado en el informe pericial de ejecución de aquel procedimiento ni objeto de la sentencia dictada -ambos dictamen pericial Claudio y sentencia obran en el proceso aportado por las partes como obligada referencia-,

Se da, por tanto, la patología que provoca el cedimiento del terreno con el consiguiente arrastre de las láminas asfálticas y con el consecuente daño en la impermeabilización y subsiguiente problema de humedades. En efecto, el asentamiento de las tierras, además de producir el hundimiento de bordillos perimetrales que están en contacto con ellas, ha producido el arrastre y deterioro de la lámina bituminosa de impermeabilización, originando entradas de agua, suficientemente acreditadas, hacia el interior de la edificación en diversas zonas, incompatibles con la habitabilidad de no producirse su reparación.

Al margen de los problemas de diseño -es evidente que en la fase de ejecución no se han cumplido las condiciones del relleno especificadas en el proyecto para esta unidad- ("Relleno y compactado de tierras seleccionadas, en trasdós de muro, tongadas de 30 cm., compactado por medios mecánicos al 95% del Próctor Modificado ...").

No es posible entender que este defecto sea calificado como inevitable derivado del paso del tiempo. Si el material de relleno es seleccionado y se compacta en las condiciones descritas en proyecto, no se producirían asentamientos posteriores significativos por el paso del tiempo; sólo concurrira si la compactación está mal ejecutada por haber colocado como relleno un material no seleccionado y/ o por haberlo compactado defectuosamente. Si este defecto fuera inevitable, todos los rellenos de trasdós de muros de sótano, de terraplenes de carreteras o de líneas ferroviarias estarían hundidos impidiendo el normal uso de los mismos.

La zona denunciada se corresponde con el trasdós de los muros que dan al garaje, al producirse el asentamiento está arrastrando todo lo que está en contacto entre las tierras y el muro como son los bordillos y la impermeabilización, produciéndose entradas de agua - incompatibles con la habitabilidad- agua que ha entrado en el garaje en diversas zonas, y se reconoce de forma unánime.

En definitiva, tuvo que ser incluida en la relación de obras a ejecutar la afectante a las jardineras y el cedimiento del bordillo situado en el plano de las fachadas, por no haber sido objeto de reclamación en el anterior procedimiento, ni recogido en resolución sobre esta patología por parte del Juzgado,. La condena de hacer respecto a esta patología hubo de extenderse a todos los demandados, por tener su origen, tanto en un defecto de diseño como en una falta de cumplimentación de la compactación -imputable solo a la ejecución material exigida en el proyecto-, lo que es imputable tanto a la constructora como a los dirección de ejecución, y por ende a la promotora.

b) EXCLUSION INDEBIDA DE LA PATOLOGIA DE FISURAS HORIZONTALES EN LAS FACHADAS, RECONOCIENDO LA SENTENCIA UNICAMENTE UNA FISURA EXTERIOR EN EL MURO PANTALLA EN LA ZONA PROXIMA A LA ENTRADA DE VEHICULOS Y UNA HUMEDAD EN EL RINCON. FORMADO POR LA UNIÓN DEL TECHO CON EL EXTREMO SUPERIOR DE LA PARED DEL GARAJE. CONCURRENCIA DE RUINA FUNCIONAL. CONDENA A TODOS LOS DEMANDADADOS

Esta patología fue indebidamente excluida concurriendo un evidente error en la apreciación de la prueba y de la documentación obrante en el proceso.

Las fisuras en los cerramientos de fábrica de las fachadas, en este sentido hay que enfatizar -ya se hizo con reiteración en el acto del Juicio- la diferencia entre las fisuras verticales y horizontales, existentes en el peto de fachada.

Solo las fisuras verticales en los petos fueron denunciadas con anterioridad, y tienen un origen en una patología que no tiene nada que ver con las fisuras horizontales de fachada que no fueron contempladas por haberse manifestado con posterioridad, por tanto, sólo deben ser entendidas como reclamación las mencionadas fisuras horizontales y por tanto debieron ser incluidas.

En el informe Claudio solo se mencionan y fotografían las grietas verticales - fotos n° 29, 30, 31, 33, 41, 43 y 44- así en la página 9 último párrafo, podemos leer:

"Esta ausencia de juntas de dilatación, da origen a la aparición de grietas en los muretes de protección las cuales se observa han sido reparadas con posterioridad...

Y en la página 10 párrafo primero, segundo y cuarto:

De la misma forma no se observan juntas de dilatación en el suelo de la cubierta, que cumplan la normativa vigente, ... Debido a esta circunstancia, las dilataciones producidas por los cambios de temperatura afectan...

En la fachada y debido a la circunstancia anterior se producen grietas en el peto de la cubierta(Foto 31)

Las actuales juntas de dilatación se encuentran rellenadas con resinas epoxi, no coincidiendo en donde existen juntas de dilatación en la cubierta con las juntas de dilatación del peto de fachada.

Las grietas que describe en su informe van directamente asociadas a la ausencia o no coincidencia con las juntas de dilatación, que en el caso de la fachada, siempre son verticales como no puede ser de otra manera. Este detalle es de vital importancia, puesto que las fisuras que estamos reclamando, es decir, las horizontales que en aquel momento no existían, no tienen relación causa-efecto con las juntas de dilatación, de hecho aquella sentencia del Juzgado 21 de Madrid nos dice:

"11.- Las juntas de dilatación realizadas posteriormente en los antepechos de protección de las cubiertas no coinciden con las juntas de dilatación del peto de fachada y requiere las obras de reparación necesarias para hacer coincidir las juntas así como la reparación de los desperfectos causados por la ausencia inicial de las juntas (grietas, fisuras y deterioro de los materiales)".

INTEMAC, en su informe comparativo de patologías de fecha 18.09.2008, nos indica que:

"Los daños y la consiguiente reparación que se incluyen en la sentencia al respecto de las fabricas son los relacionados con la falta de juntas de dilatación. En el reciente estudio hemos llegado a la conclusión que para corregir los daños de referencia además de disponer de las debidas juntas (que por estar contempladas en la referida sentencia no incluimos en nuestra valoración) es necesario restituir las condiciones de estabilidad de algunos paños, siendo para ello necesario tener que demoler y rehacer algunos de estos, actuación no prevista en la referida sentencia"

Por tanto, las juntas demandadas en el primer procedimiento, están directamente asociadas a las juntas de dilatación por su falta de coincidencia, y dado que las mencionadas juntas de dilatación no pueden ser horizontales en la fachada, implica que las grietas demandadas en el anterior procedimiento son verticales, y veremos que por eso las soluciones son distintas, por tanto diferenciación plena entre origen y tratamiento de estas.

Puesto que las grietas horizontales demandadas en el actual procedimiento, tienen tal entidad que no podían pasar desapercibidas, es lógico pensar que en el momento del anterior informe no existían. Lo cual concluye con que las grietas horizontales no estaban denunciadas.

En el informe aportado por el Grupo Pra S.A, emitido por el Arquitecto D. Enrique , en la página 25 segundo párrafo podemos leer:

Comprobamos la existencia de las grietas señaladas en el Informe Intemac cuya situación queda convenientemente escrita y documentada. Presentan una trayectoria horizontal, y se localizan en la cara

superior del forjado de suelo de planta sexta.

En la página 28 cuarto párrafo señala este perito:

El detalle constructivo del, apoyo del peto no se corresponde con el incluido en el proyecto de ejecución, ya escaneado en la pagina n° 19 del presente documento.

En la página 30 cuarto párrafo nos indica:

"La cala N° 3, organizada por lntemac, resulta insuficiente para establecer inequívocamente si durante la ejecución de las obras la dirección facultativa alteró el detalle constructivo del peto o si la constructora se desvió de las instrucciones dadas, aunque de la existencia de las grietas a lo largo de tres (3) portales parece desprenderse que no se trata de una acción puntual que pueda escapar al control del director de la ejecución de la obra, sino de una verdadera modificación del proyecto de ejecución"

Esta observación es importante, puesto que al aportar el detalle reflejado en proyecto y comparar éste con la cata realizada por Intemac, realmente se demuestra que las obras no se han ejecutado conforme a lo indicado en el proyecto de ejecución, es decir, existe una responsabilidad directa del constructor y del Director de Ejecución, aunque también es posible que se alterase sobre la marcha el diseño y que el resultado fuese este, lo que nos lleva de nuevo a que, por esta patologia tengan que responder todos los demandados ante las dificultades de individualizacion.

En la página 28 último párrafo concluye "Consideramos adecuada la solución propuesta de demoler y rehacer los petos que presenten desplazamiento, aprovechando para colocar las necesarias juntas que permitan la libre dilatación de los ladrillos sin que este movimiento provoque un empuje a sus colindantes que acabe causando su rotura y/o desplazamiento."

Queremos incidir una vez más en la diferencia entre las grietas verticales y horizontales. En las verticales, la solución de reparación es hacer un corte y sellar con una masilla; sin embargo en las horizontales, tal y como afirma el perito coincidiendo con Intemac, la solución consiste en la demolición, es decir, la ruina es indiscutible y en consecuencia la afectación de responsabilidad a los demandados igualmente inevitable..

En el informe aportado por D. Franco emitido por el Perito Arquitecto Superior D. Jose Pedro , diferencia las juntas verticales de las horizontales y dice textualmente en la página 9 epígrafe 4.2, final del segundo párrafo:

"... Las fisuras horizontales aparecen en el encuentro de los forjados de cubierta con las fachadas y las verticales en proximidad de algunos cambios de plano de estas.

En la página 10 primer párrafo, refiriéndose a las verticales podemos leer:

"Las fisuras verticales que aparecen próximas a las aristas que forman los encuentros de petos de cubierta, están asociadas a las tensiones surgidas en los movimientos de dilatación-contracción de origen higrotérmico de las fachadas."

En la pag. 11 segundo párrafo

Las fisuras horizontales que aparecen en el encuentro de los forjados de cubierta con las fachadas están igualmente asociadas a los movimientos de contracción y dilatación de los forjados de cubierta debidos a los cambios higrotérmicos.

En la pag. 11 cuarto párrafo propone como solución para las fisuras verticales:

El sistema de actuación que propongo consiste simplemente en marcar las grietas con radial, colocar dilatadores en las verticales que permitiendo el movimiento permanente de unos paños con respecto a otros, arriostre en conjunto frente a la carga de viento, y sellar todas ellas con masilla de poliuretano como si de juntas de dilatación se tratase.

Sorprende, sin embargo, que el perito no analice la solución para las grietas horizontales, con una patología diferente y por tanto una

actuación radicalmente distinta, con el mismo énfasis que en las verticales (efectivamente denunciadas en el anterior procedimiento) en las que si entra en un profundo análisis descripción y solución constructiva, a pesar de que sí diferencia su origen, "Las fisuras verticales ...dilatación-contracción ... de las fachadas." y para el caso de " Las fisuras horizontales ...contracción y dilatación de los forjados de cubierta.

Sin embargo queda claro en su informe que la solución para las fisuras verticales consiste en marcar con radial y sellar con masilla de poliuretano.

En el informe aportado por Doña Teresa , elaborado por el Arquitecto D. Amador , en la página n° 8 párrafo quinto, podemos leer:

Portales NUM001 , NUM002 Y NUM003 .

* El paso de forjado en la P6' presenta fisuraciones y abombamientos o desplazamientos de piezas de trazado horizontal y fisuras en paños o machones de coronación de petos de ese nivel.

Aparecen en los portales NUM001 (P5 a Y P6a) y similares en NUM003 ; en el NUM002 fisura del muro lateral de cierre en su nivel superior.

En la pág. 8 penúltimo párrafo

El origen se entiende derivado de movimientos debido a pequeñas dilataciones diferenciales, que no han podido absorber los distintos materiales, hormigón en el frente del forjado y plaqueta de cerámica pasante, por la falta de separación adecuada y suficiente entre ellos, en solución clásica y tradicional.

Este perito está localizando las fisuraciones en los pasos de forjados, que son de trazado horizontal y asimismo una fisura en el muro lateral de cierre. Queremos dejar claro este detalle, puesto que una de las causas de estas fisuras (no la única) está asociada a los movimientos de dilatación del forjado al empujar a la fachada En la pág. 8 último párrafo

Es decir, se entiende como defecto de ejecución en puntos localizados, y de la falta o insuficiente dirección y control de la ejecución del Aparejador.

Coincidimos -en parte- con esta apreciación, queda claro que no se ha ejecutado según el proyecto de ejecución, (según se deduce del detalle reflejado en proyecto aportado en el informe de D. Enrique , y comparar éste con la cata realizada por Intemac), es decir, existe una responsabilidad directa del constructor y una insuficiente dirección y control de la ejecución por parte del Director de Ejecución. Pero, sin embargo, sí que entendemos que existe una responsabilidad del Arquitecto Director de Obra, puesto que una modificación del proyecto de esta magnitud, o está dirigida por el mismo, o no puede escapar a su control como Director Facultativo de las obras.

En la pág. 9 en los dos últimos párrafos

De acuerdo con la situación de pérdida de plomo de los petos expuesta en el informe de la demanda, se considera aceptable la actuación que garantice la seguridad ante la posible caída y sus consecuencias.

La propuesta de demoler los petos afectados para su posterior reconstrucción, se considera pero en los tres portales NUM001 , NUM002 Y NUM003 que presentan deficiencias, no entendiendo razonable extenderlo a todas las fachadas.

Introduce una causa más como causante de las grietas de fachada coincidentes con los pasos de forjados, LA PÉRDIDA DE PLOMO DE LOS PETOS.

Coincide el perito autor del informe, D. Amador , con el informe de Intemac firmado por (D. Imanol y D. Marcelino ) y el rubricado por D. Enrique , en que la única actuación que garantiza la seguridad ante la posible caída y sus consecuencias, es demoler los petos. Por tanto es sumamente relavante destacar la importancia de que hay tres peritos en el procedimiento actual que coinciden explícitamente en que hay que demoler los petos, lo que ubica a esta patología en la ruina funcional evidente.

En resumen, existe una gran diferencia entre las grietas verticales y horizontales. En las verticales, la solución de reparación es hacer un corte y sellar con una masilla; sin embargo en las horizontales, tal y como afirman tres peritos, la solución consiste en la demolición, es decir, el peligro de desplome y posible derrumbamiento es real por tanto la ruina es incuestionable.

El mismo Arquitecto D. Amador la pág. 22 en el tercer párrafo de su informe determina:

El propietario representante de la Comunidad informó en la visita, que las deficiencias de las cubiertas juntas y fisuras, pavimentos, grietas en esquinas), correspondían a una demanda anterior y de cuyo resultado se consideraban incluidas en las reparaciones allí exigidas, posteriormente acordadas y actualmente en proceso de ejecución.

De acuerdo con ello no se entienden incluidas en la actualdemanda ni en su listado inicial,porloqueaquí no seconsideran.

(Aparecen en el informe las fotos y el texto en la pág. 22):

- Zonas en reparación de anteriores acuerdos.

- A la derecha dos vistas opuestas desde los portales NUM001 y NUM002

Es obvio que explícitamente está diferenciando las grietas anteriores, que ni las considera en su informe, de las actuales que analiza en profundidad.

En el informe aportado por Intemac, elaborado por D. Imanol y D. Marcelino , en la página n° 5 último

párrafo podemos leer:

Portal NUM001 : En el peto de coronación se observa afectada toda la alineación de la fábrica correspondiente al paso del forjado, resaltando, como se aprecia en la fotografa n° 17 dos piezas de ladrillo desplazadas hacia fuera respecto del plano de su fachada. En la misma fotografa puede apreciarse una aparente pérdida de aplomado del paño perpendicular del cierre lateral del edificio, desde las plantas 5a y 6a; en su último tramo de coronación. Posteriormente se pudo evaluar el referido desplome mediante una comprobación topográfica realizada por INTEMAC cuyos resultados se incluyen en el anejo n° 3, de la que se deduce que el desplome es de 3,1 cm superando la tolerancia de ± 1,0 cm por planta especificada en la norma NTE FFL sobre fábricas de ladrillo.

Coinciden todos los peritos en que el daño se produce en la zona del paso de forjado (horizontal) y se constata mediante la comprobación

topográfica un desplome tres veces superior al permitido en la norma, sin duda esta es una de las causas que originan las grietas objeto de

este procedimiento.

En la pág. 10 en el penúltimo párrafo.

Cata 3. En la cubierta del edificio NUM002 se procedió a la ejecución de una cata para examinar el estado y composición de esta unidad de obra y su sistema de impermeabilización. Esta actuación se recoge en las fotografas nos 62 a 65 y en el croquis correspondiente del Anejo n° 2..,

En la pág. 11 en el segundo párrafo.

c. El tabicón de doblado del peto de fachada apoya sobre el aislante (tipo Roofmate), hecho que se desaconseja al ser susceptible a los esfuerzos de compresión .

Esta es la tercera causa que puede contribuir a la formación de las grietas. Al estar el tabicón del peto de fachada apoyado sobre el

aislante, que es un elemento blando, y por tanto susceptible de asentamiento a la minima presión, se produce un cedimiento en la base

de apoyo del trasdós del peto produciéndose una acción conjunta de la forma siguiente:

1. Se origina un empuje del forjado sobre el peto de fachada a consecuencia de la dilatación térmica.

2. El desplome es hasta tres veces superior al permitido como tolerancia en la norma y está provocando una deformación por vuelco del mencionado peto.

3. El cedimiento del tabicón colocado como trasdós del peto al estar apoyado sobre un elemento blando como es el aislamiento contribuye a la formación de las grietas horizontales.

En la pág. 12 en el último párrafo y 13 segundo párrafo nos encontramos con la confirmación de lo anteriormente expuesto.

De la inspección realizada a las cubiertas, cuyo concepto constructivo general parece ser el de "cubierta invertida" encontramos a través de la cata - 3 del edificio NUM002 , una disposición desaconsejable: la no existencia de una junta que independice los materiales que conforman el pavimento y el propio peto exterior de ladrillo, lo que favorece la transmisión de esfuerzos o empujes a esta unidad de obra, pudiendo producirse su fisuración o su desplazamiento respecto del apoyo comprometiendo sus condiciones de estabilidad.

Para disponer de datos estimativos sobre este fenómeno de los petos se ha realizado una comprobación topográfica mediante un equipo adecuado, cuyos resultados se recogen en el anejo n° 3, y del que podemos destacar que en las esquinas interiores al patio de manzana las variaciones de su aplomado incumplen en 3 de los cuatros casos lo contemplado en la Norma NTE - FFL al superar la tolerancia de ± 1 cm .

Podemos concluir que en la sentencia anterior, en los informes y en el acuerdo transaccional, solo se contemplaba el corte con radial y sellado. En ningún documento del procedimiento anterior, se contemplaba la demolición de fachadas; puesto que al menos tres peritos están de acuerdo en que hay que demoler, es indiscutible por tanto que en este caso concreto existe ruina .

Esto prueba que las patologías denunciadas son de nueva aparición, puesto que de lo contrario se hubiese recomendado su demolición en el anterior procedimiento, y por esto estamos ante un hecho no denunciado con anterioridad.

Por tanto se debe incluir esta patología, y determinar la concurrencia en su producción de todos los demandados.

c) EXCLUSION INDEBIDA DE LA PATOLOGIA RELATIVA A LAS FISURACIONES Y ROTURAS EN LA SOLERA DE RODADURA DEL NIVEL DOS DEL GARAJE. CONCURRENCIA DE RUINA FUNCIONAL. CONDENA A TODOS LOS DEMANDADOS

De nuevo es necesario referirnos al informe del perito judicial insaculado en el procedimiento del Juzgado de Primera Instancia numero 21 Sr. Claudio referencia obligada para la comprobación de si las patologías reclamadas en este procedimiento coinciden con las de aquel juzgado.

En este informe, lo único que aparece relativo al suelo de garaje es lo indicado en la pág. 7:

"En la junta de dilatación entre las plazas de aparcamiento n° 75 y 76, el pavimento se encuentra en un regular estado (FOTO 11)".

Que en realidad no es solera sino forjado.

En la sentencia del anterior procedimiento en lo que concierne a este asunto, su señoría se pronuncia textualmente:

"QUINTO

K) Otros defectos:

K.1.- Rotura de hormigón en el suelo del garaje por inadecuada situación de las juntas. El dictamen pericial sentencia que en algunas zonas el pavimento está en mal estado, pero no resulta acreditado el origen de tales roturas y debe atribuirse al uso del suelo, dada la zona de tránsito de coches casi continuo que es el garaje lo que determina un problema de mantenimiento y conservación que corresponde a los usuarios del garaje, sin que pueda entenderse como vicio o defecto de construcción a los efectos del artículo 1.591 C. C ."

En el informe aportado por Intemac, elaborado por D. Imanol y D. Marcelino , en la pág. N° 5 podemos leer:

e) Fisuraciones y roturas en solera de rodadura del nivel -2 del garaje. Fotografias n°s 11, 12 y 13

En la pág. 8 en el tercer y cuarto párrafo.

Además de las humedades, hemos observado, como anteriormente mencionábamos, la existencia de fisuras en el pavimento de rodadura del nivel -2, constituido por losas de hormigón de 4 x 4 m como dimensiones superficiales aproximadas, habiendo medido espesores de 3,5 cm en los puntos afectado.

Los daños se localizan en forma de roturas en las esquinas exteriores de las placas, como la de la fotografa n° 48, y en esquinas interiores, por presencia de arquetas y fisuras intermedias, como se muestra en las fotograflas anteriores n° 11 a 13 y en las 49 y 50, frente a las plazas nos 140 - 65 (3,5cm de espesor), y las nos 114-26. En la plaza n° 25 se aprecia una fisura en la pared y en la n° 11 del sótano -2, en su lateral a la calle Alberche, se aprecia el paso de luz diurna por una junta de dilatación, lo que indica una deficiente ejecución del conjunto de sellado de esta unidad

Localiza los daños en las esquinas de las placas y en las arquetas.

Recordemos que en el anterior procedimiento se localizaban

en las juntas de dilatación.

En la pág. 15 del primer al tercer párrafo.

e. Fisuras y roturas en la solera del sótano.

Las roturas que presenta el pavimento tienen como causa, a nuestro juicio, el fallo de la subbase sustentante en su capacidad portante. Ello supone que la losa en ese punto queda sin apoyo y comience a trabajar como una ménsula, produciéndose esfuerzos de tracción localizada en su cara superior, para los que no está armada, y con ello se fisure y rompa.

Este fenómeno se sitúa en las esquinas de las losas y en los encuentros en rincón con las arquetas.

Otras fisuraciones de trazado más o menos longitudinal, son debidas principalmente a la retracción que sufren todos los hormigones durante su proceso natural de fraguado y endurecimiento, no afectando, por lo general, al espesor de la losa. Las roturas que afectan a tapas de arquetas son debidas a una escasa sección mecánica de las mismas o también a posibles efectos de impacto al estar desniveladas respecto a su marco de apoyo.

Y concluye en la pág. 17 en el párrafo 5 recomendando:

- Pavimentos

En el nivel - 2 las roturas que presentan las losas serán reparadas, levantando las zonas rotas y hormigonando de nuevo, procurando que la humedad no afecte a la base en que se asientan .

Por tanto, no coinciden las patologías, puesto que las grietas denunciadas se ubican en las zonas de las arquetas y no de las juntas de dilatación (que se contemplaban en el anterior procedimiento). Por otra parte, la solución es la demolición que no se contemplaba anteriormente y que denota la ruina existente, lo que pone de manifiesto que las fisuraciones y roturas denunciadas en este procedimiento en la solera de las zonas colindantes con las arquetas en el nivel 2 del garaje es un hecho no denunciado con anterioridad.

En el informe aportado por Teresa , elaborado por el Arquitecto D. Amador , en la página n° 17 podemos leer:

El aspecto general que presentan es correcto salvo algunas fisuras intranscendentes que se aprecian en la PS-2 que se asocian a la retracción del hormigón en su proceso de endurecimiento; otras son las deficiencias en varias tapas de las arquetas que aparecen deterioradas, habiéndose reparado varias por la Propiedad.

Las fisuras existentes en la solera presentan trazados y direcciones anárquicas, de espesores variables, siendo más significativas las que se manifiestan sobre zonas de arquetas y pasos de conductos de saneamiento.

Las fisuras son intranscendentes estructuralmente con un efecto de tipo estético, si bien deben repararse mediante sellado para evitar que el paso de vehículos degrade sus bordes.

Las tapas han cedido por aparente falta de resistencia ante el paso de vehículos, apareciendo afectadas 10 tapas que se cambiarán reparando sus bordes.

Las soleras han sido correctamente proyectadas y dirigidas, estando las fisuras que se han manifestado en la PS-2 asociadas a defectos puntuales de ejecución por parte del Constructor.

En el informe aportado por el Grupo Pra S.A, emitido por el Arquitecto D. Enrique , en la página 80 podemos leer:

El Informe Porfirio incluye al respecto en su páginas N° 11 el tenor literal que a continuación destacamos por considerarlo significativo.

" 11.1.- Se observa en el suelo de los garajes rotura de la solera de hormigón, consecuencia de una inadecuada situación de las juntas. Estas roturas en algún caso (..) están generando un rápido deterioro del pavimento.".

Concluimos que este defecto, que se encuentra descrito en el Informe Porfirio (M.C. N° 54/2.000 del JPI N° 21 de Madrid), sí coincide con el recogido en el Informe Intemac, es decir, que esta es la segunda ocasión en la que se solicita que un Juzgado se pronuncie sobre la misma deficiencia.

Se observa la existencia de alguna fisura aislada coexistiendo con las juntas de retracción que cuadriculan la solera.

Esta deficiencia tiene un carácter estético

La CONSTRUCTORA es la única responsable de la aparición de esta deficiencia.

En relación con las grietas aparecidas en las tapas de las arquetas, creemos que queda claro que la resistencia de alguna de ellas era insuficiente.

En el informe aportado por D. Franco emitido por el Arquitecto Superior D. Jose Pedro , en la página 15 podemos leer:

Con frecuencia las fisuras aparecen en zonas afectadas por pasos de conducciones de saneamiento, arquetas e instalaciones, zonas más débiles en las que la compactación del terreno de base de la solera se haya realizado deficientemente.

Dado que la solera que nos ocupa cuenta con gran número de juntas de movimiento, y por su aspecto compacto parece correctamente ejecutada, la causa más probable de la aparición de fisuras parece ser deficiente compactación del terreno de apoyo de la solera, especialmente en las zonas de paso de conducciones y arquetas de saneamiento. Las fisuras son intrascendentes estructuralmente y deben sellarse por simple aspecto estético y para evitar que sus bordes se degraden con el paso de vehículos.

Las fisuras deben limpiarse con aire comprimido, e inyectarse con resina epoxi de dos componentes y baja viscosidad del tipo Sikadur 52 Inyección. Simultáneamente deben repararse las dos tapas de arqueta degradadas.

Como puede observarse, el Informe Porfirio que cita el Sr. Enrique , se refiere textualmente a la rotura de la solera de hormigón por inadecuada situación de las juntas (la demanda pagina 11 del informe apartado 11. 1, fotografía 29), pero no hace referencia a las fisuras producidas por asentamiento de la subbase en zonas de arquetas y saneamiento, que son las denunciadas en la segunda demanda.

Es decir, NO ES LA MISMA DEFICIENCIA: las fisuras de la primera demanda eran las erráticas longitudinales por la inadecuada situación de las juntas y debidas a la retracción del hormigón.

Lo demandado en la segunda y no demandado en la primera se refiere dos tipos de defectos de ejecución de la solera:

* Fallos estructurales de la subbase sobre la que apoya el hormigón de la solera: fallos localizados en las esquinas exteriores de las placas y esquinas interiores por presencia de arquetas, donde la subbase no fue debidamente compactada previamente a la ejecución del pavimento y se ha hundido provocando la rotura del hormigón que sustenta.

* Roturas en las tapas de las arquetas motivadas por espesor de hormigón insuficiente o desniveles con respecto a su marco de apoyo, ambos, defectos achacables a una ejecución defectuosa

El juzgador no ha tenido en cuenta que las periciales de Intemac y del aparejador coinciden en dictaminar que las fisuras próximas a arquetas y conducciones, se deben a la deficiente compactación del terreno de apoyo (subbase) de la solera y que es este defecto y los daños ocasionados por él los que se denuncian en la 2' demanda sin que antes lo hubieran sido en la primera.

Evidentemente, este defecto, es independiente de los efectos del fenómeno de retracción del hormigón durante el proceso de fraguado y endurecimiento, que cuando los cortes son insuficientes o se realizan demasiado tarde, es el que produjo las fisuras erráticas longitudinales dentro de los paños que fueron denunciadas en la 1' demanda.

Las periciales del Grupo Prasa y del Arquitecto reconocen respectivamente que la resistencia de algunas tapas de arquetas, también denunciadas en la 2a demanda y no en la 1a, era insuficiente y que han cedido por falta de resistencia; Intemac añade que también puede ser debido a un fallo de nivelación de la tapa de la arqueta con respecto a su marco; la pericial del aparejador también recomienda repararlas.

Concluimos pues que no estaban denunciadas en la primera demanda y que es un defecto achacable al proceso de ejecución, cuya responsabilidad atañe al Constructor y a la Dirección de Ejecución.

Por tanto, entendemos, que estas tres patologías objeto de petición en la demanda y que han sido desestimadas por coincidir con la reclamación deducida en su día al Juzgado numero 21, deben ser incluidas, se trata de patologías diferentes, y es un error en la apreciación de la prueba que, estima de forma equivocada que esta patologías ya fueron reclamadas. La responsabilidad debe determinarse conforme se ha id desglosando en cada uno de los supuestos.

SEGUNDO.-SOBRELACONSIDERACIÓNDERUINAFUNCIONAL DE LAS PATOLOGIAS POR LAS QUE SE CONDENA A LACONSTRUCTORA; Y OBLIGADA CONDENA POR ELLO A LOSINTERVINIENTES EN EL PROCESO CONSTRUCTIVO AL MARGENDE LA RELACION CONTRACTUAL CON LA CONSTRUCTORA.

La sentencia estima la demanda parcialmente, habida cuenta que da cauce a la acción acumulada de responsabilidad contractual, que obviamente solo afecta a la promotora, el argumento es que ninguna de las patologías por las que condena tiene importancia suficiente como para considerarla como ruina funcional, dejando pues fuera de la condena a los integrantes de la Dirección facultativa y de ejecución así como a la constructora.

Estimamos que tal percepción es errónea y, que las patologías por las que condena han de ser consideradas como Ruina Funcional sin ninguna duda.

No vamos a entrar en un pormenorizado examen de los criterios que la doctrina de las Audiencias Provinciales y de la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo emana sobre la conceptuación de lo que cabe entender por ruina funcional.

El concepto de ruina no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos, y no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes, refiriéndose a aquellos defectos que hagan temer la pérdida del inmueble, o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio.

El concepto pues de habitabilidad es -ha de ser- la referencia de tal modo que al margen de su importancia en el momento de ser denunciadas, supongan que de no serlo darían lugar a una situación de inhabilidad sobrevida y disfuncionalidad operativa del elemento constructivo.

En efecto La sentencia TS28/5/2001 ( RJ 2001, 3437) , ha venido declarando que junto al supuesto de derrumbamiento total o parcial (ruina física) o peligro del mismo (ruina potencial) en los que predomina el factor físico de la solidez, se ha de entender comprendida en el concepto de ruina de dicho precepto, la llamada ruina funcional que tiene lugar en aquéllos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad (en análogo sentido, SSTS 19/10/98[RJ1998,74401 y 7/3/2000 [RJ2000,1509] ), comprendiéndose aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino, siendo abundante los fallos jurisprudenciales que incluyen entre ellos las humedades y filtraciones como las que en este procedimiento se recogen (entre otras. SSTS-25/6/99 [ RJ 1999, 4560 ] y 9/3/2000 [ RJ 2000, 1515] ).

Por tanto, no hay duda de que las humedades que se derivan de la misma tienen cabida así como grietas y fisuras, en el mismo sentido de antiguo también las STS CC en las STS 16 Nov. 1996 , 7-11-2-19-97 , 31 Ene. 1998 , 5 Mar. 1998 , 6 Mar. 1999 y 4 May. 1999 que ubican en el ámbito del artículo 1591 humedades y fisuras). TAMBIEN han calificado de ruina, a los efectos del art. 1591 CC ,FILTRACIONES DE AGUA ( STS de 29-3-1983 [ RJ 1983, 1650] ), inadecuada impermeabilización (STS de 29- 3-1983), grietas y humedades ( STS 3-3-1983 [ RJ 1983, 1417] ).

Las patologías por las que se condena que incluyen fisuras y humedades -al margen de aquellas cuya inclusión se pretende en el anterior motivo- han de ubicarse necesariamente en este concepto de Ruina Funcional, y por tanto, deben ser considerados responsables de ellas los demandados. Por tanto, se han de incluir dentro de la ruina funcional las patologias de de la parte dispositiva- fisura en la cara exterior del muro pantalla en la zona próxima a la entrad de vehículos y las fisuras y roturas de recibimientos de mensuras en el garaje, as¡ como las humedades del garage.

Así en relación, a este ultimo puntos humedades por filtración hacia el garaje, estas se manifiestan en los muros perimetrales del sótano; el informe de la constructora -informe Enrique - es determinante la claridad de las Fotos d 1 a d4 y sus paginas 49 a la 68 pone de manifiesto la importante afectación de humedades, y la necesidad de reparación con demolición de baldosas de terrazo y gres y necesidad reparativa mediante dotación de impermeabilizaciones, señalando, este perito, como responsables a la constructora, -por la defectuosa ejecución- el aparejador por el ser el responsable de las impermeabilizaciones de los elementos singulares y el arquitecto por " proyectar la existencia de un punto singular localizado en un lugar inaccesible para su reparacion". (pagina 58 de su informe).

No hay ninguna duda que las humedades tienen por causa filtraciones por defecto de impermeabilización, y sellados perimetrales entre tubo y conducto y pasatubo o hueco o su origen esta encima del techo, por lo que ninguna duda hay de que son humedades que hacen incomodo el servicio y que de no repararse pueden generar mayores problemas..

No es entendible, y lo decimos con el mayor respeto, que, sentado por la sentencia que tal patologia concurre, que son humedades extendidas en varios puntos siempre localizadas y referentes a dotación de impermeabilización singular se trivialice su importancia desoyendo la rotunda afirmación de los Tribunales en relacion a que las humedades siempre constituyen supuestos de ruina funcional.

La localización no es sinónimo de poca importancia, porque la patología -en este caso- no es susceptible de ser ponderada como general, la concurrencia en los puntos, lo es porque es solo sobre ellos los que cabria haber dotado la cobertura que impidiese las filtraciobnes, es decir la puntualidad de los sitios no es indicio de irrelevancia sino de falta de estanqueidad en la zona donde debiera de existir.

En definitiva, no es posible tomar como referencia una generalidad de superficie porque la humedad afecta a puntos concretos sin relación con los demás elementos constructivos.

Pero aparte de lo expuesto con anterioridad, los peritos describen las humedades que han podido observar en su informe, y así en el informe de Enrique se describe:

Comprobamos la existencia de los siguientes puntos de entrada de agua filtrándose desde el exterior de la edificación hasta el garaje de la finca, los cuales han sido convenientemente agrupados según su naturaleza ,

d.1 Zona bajo garita de control y en punto intermedio en su parte simétrica, junto aplaza N° 79 (ambas sin edificación superior)

d.2 Junta de dilatación en división con zona de trasteros

d.3 Pasos de conductos de extracción de gases

d.4 Pantalla perimetral ... en nivel-2, plaza N° NUM004 , a través de fisuras de retracción, de junta de hormigonado en encuentro con forjado y muy puntualmente por espadines

En el informe aportado por D. Franco emitido por el Arquitecto D. Jose Pedro , podemos leer

Existen algunas filtraciones puntuales de agua, todas ellas de escasa entidad que se manifiestan en las siguientes zonas:

Sótano -1.

* Patinillo de ventilación en techo de plaza n° 134.

* Pasatubos en muro de fondo entre plazas n° 73, 74.

* Junta de dilatación en salto de forjado entre plazas 129 y 128, así como en patinillo en fondo de plaza 129.

* Junta de dilatación en apoyo y salto de forjado en muro de fondo entre plazas n° 81, 82.

* Zócalo en muro de fondo de plaza n° 11. - Sótano -2.

* Junta de dilatación en encuentro de muro de fondo de plaza n° 56 con forjado de techo.

* Espadines en muro de fondo de plaza n° 62.

* Pasatubo en muro de fondo de plaza n° 74.

* Pasatubo en techo entre plazas n° 3 y 4.

* Patinillo de ventilación en techo de plaza n° 101.

* Pasatubo en muro de fondo de plaza n° 21 bis.

* Pasatubo en muro de fondo entre plazas n'31 y 32 .

* Espadín en muro de fondo de plaza n° 45

* Junta de dilatación en muro de fondo de plaza n° 57.

* Techo de plaza n° 37, coincide con humedad en zócalo de plaza n° 11 sótano -1.

La mayoría de estas humedades son puntuales, y están asociadas a defectos puntuales de ejecución o de diseño al haber dispuesto en unos casos rejillas de lamas metálicas en paramentos verticales muy próximas al suelo o en contacto con él y en otros rejillas de "Tramex" en la solera. Las restantes, también de escasa entidad, están asociadas a fallos en sellados de pasos de conductos por muros o espadines también mal sellados.

El sistema de actuación que propongo, consiste en repasos puntuales de la impermeabilización en aquellas zonas en las que se están produciendo filtraciones.

En el informe aportado por Teresa , elaborado por el Arquitecto D. Amador , podemos leer:

En el techo del garaje aparecen zonas con manchas de humedad por filtraciones, es decir con origen por encima del techo: agujeros de paso de tuberías que afectan a las fuentes en la caseta de entrada y en el vestuario de la piscina; también se manifiestan en el muro perimetral, en junta de hormigonado, en fisuras o en agujeros de los espadines del encofrado

Se entienden como puntos o zonas deficientemente impermeabilizados y sellados perimetrales entre tubo o conducto y pasatubo o hueco.

Es notable que curiosamente cada uno hace su relación, pero en su mayor grado hablan de zonas distintas, es decir que la relación

de daños es la suma de todos ellos, con lo cual, ¿podríamos aseverar que dada la extensa relación se trata de defectos puntuales?, o por el

contrario se trata de algo generalizado, de tal modo que con carácter general allí donde debió haber impermeabilización no la había

La consideración de las humedades como ruina funcional es obligada, como lo son las fisuras, y por tanto en este punto la sentencia debe ser revocada estableciendo su concepto de ruina funcional, y en su virtud, la condena de los integrantes de la dirección facultativa demandados así como de los responsables de la ejecución.

En cuanto al desnivel de la Piscina, no cabe ninguna duda de que se trata de una ruina funcional porque el dato no es, - no puede ser- el de si la piscina se sigue utilizando, sino si el desperfecto permite la utilización optima de ésta en las condiciones que exige un servicio de este tipo, y si su falta de reparación va afectar en el futuro a su funcionalidad o incluso a su rotura; en este sentido el perito del aparejador (que es quien más entra en profundidad en el funcionamiento de la piscina), señala que en el tipo de piscina de la que se trata el agua se desborda hacía la canaleta exterior y en las zonas perimetrales no la alcanza, es decir, que el agua no rebosa uniformemente a la canaleta perimetral, y establece que el origen esta en un asentamiento en una zona de terreno que haya manifestado con mayor profundidad; se ha producido un leve vuelco de hasta 3 cm. del vaso que haya sido mas intenso hacia una zona.

El Arquitecto D. Jose Pedro en su informe revela:

Para este sistema es necesario crear la arqueta de compensación entre los rebosaderos y el equipo de tratamiento. La ventaja del sistema es que consigue una buena renovación de la superficie, teniendo como inconveniente que las impurezas del fondo no se eliminan continuamente, pero un buen emplazamiento de los difusores permite limitar la acumulación. Es obligatorio disponer de un sistema de recogida continua y con flujo conveniente que permita la recirculación de la totalidad de la lámina superficial del agua.

El sistema aprovecha la misma energía de los grupos de bombeo para crear corrientes ascendentes. La salida del agua desbordada se realiza con la misma intensidad que la de entrada. Los materiales flotantes grasas, pelos, etc, son evacuados casi instantáneamente. No existe sedimentación de materias difusas.

... e e portal NUM002 del bloque NUM005 y a parte del portal NUM003 del bloque 2. e

El desnivel no es significativo y pasaría desapercibido en una piscina tradicional, pero en la que nos ocupa, se traduce en que el agua del vaso se desborda hacia la canaleta exterior en la zona enfrentada con el portal NUM002 , mientras que en las zonas perimetrales restantes no llega a alcanzarla.

Es decir, que el agua de superficie no rebosa uniformemente a la canaleta perimetral, sino a una zona de ella. El problema se minimiza cuando la piscina es utilizada por bañistas, pues entonces el oleaje produce desbordamiento perimetral, al ser el desnivel apenas aparente, de pocos milímetros.

Según me indicó el arquitecto técnico que me encarga el informe, la cimentación del vaso de la piscina se realizó con losa continua de gran espesor, dándola continuidad con los muros. Ello por la escasa capacidad portante del terreno, según se detectó en los ensayos geotécnicos del terreno que se realizaron previamente.

Existe la posibilidad de que se haya producido un ligero asentamiento de una zona del terreno, que se haya manifestado con mayor intensidad en la zona más profunda del vaso; es decir que se haya producido un leve vuelco milimétrico del vaso que ha sido más intenso hacia la zona del portal NUM002 reduciéndose hacia el portal NUM003 .

Desconozco si este fallo apareció al poco tiempo de haberse entregado el conjunto, lo que parece lo más probable o si por el contrario se ha detectado recientemente.

CAUSA DEL FALLO.

El ligero desnivel que presenta el vaso de la piscina parece asociado a un fallo del suelo en el que se ha cimentado.

Es decir, el leve giro que parece haber experimentado el vaso de la piscina, se debería a un fallo de la cimentación, que no se ha considerado convenientemente, al apoyarse en un terreno cohesivo, con insuficiente capacidad portante, probablemente ligeramente expansivo.

Concluye que este giro ha sido debido a "un fallo de la cimentación que no se ha considerado convenientemente al apoyarse el terreno cohesivo con insuficiente capacidad por tanto probablemente expansivo".

Se pidió a su Señoría (y éste no lo autorizó) un segundo levantamiento topográfico (pasado un tiempo tal y como recomendaba Intemac y El Sr. Jose Pedro ) para verificar la existencia o inexistencia de asentamientos diferenciales que fuesen en aumento, y así determinar de forma científica la magnitud del problema. En cualquier caso, el levantamiento topográfico demuestra la existencia de un asentamiento en la cimentación que origina el fallo del sistema de depuración de la piscina, con el peligro para la rotura de las conducciones de agua, desagües incluso de la propia la losa.

En definitiva el origen está en un fallo de cimentación directamente imputable a la dirección facultativa, la dotación de la piscina debería ser optima, no sabemos que modificaciones va a suponer tal alteración de la cimentación y la patología debe ser corregida porque independientemente del peligro de rotura que presenta, está afectando a la utilización de la piscina que carece de la dotación funcional exigible en tanto en cuanto la depuración no se produce por desbordamiento uniforme, lo que carece de justificación.

Por tanto, se trata de un supuesto de ruina funcional, entendemos con toda honestidad que no se puede hablar del uso adecuado de una piscina que se reconoce esta desnivelada, por un fallo en los asentamientos y que se halla en un proceso de volcado de 3 cm...».

Y terminaba solicitando que se dictase sentencia «... por la que revocando la dictada en la instancia, proceda a decretar la nulidad solicitada con retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, indicándole al Juzgador que motive las exclusiones por cosa juzgada de las patologías a que se refiere la resolución; subsidiariamente a la anterior y entrando al fondo del asunto, acuerde estimar en su integridad la demanda interpuesta e incluya las patologías objeto de la alegación segunda de este recurso; y en todo caso, determine que los supuestos recogidos en la parte dispositiva de la resolución constituyen ruina funcional de la que son responsables todos los demandados».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de diciembre de 2011 la representación procesal de don Leovigildo , evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de enero de 2012 la representación procesal de la entidad mercantil «Contratas e Infraestructuras, SA», evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de enero de 2012 la representación procesal de la entidad mercantil «Grupo Prasa», evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de enero de 2012 la representación procesal de don Franco , evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de enero de 2012 la representación procesal de doña Teresa , evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(8) Por Auto de esta Sección de 21 de febrero de 2012 se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba documental aportada junto con el escrito de interposición del recurso de apelación.

TERCERO.- I. La tutela judicial efectiva y la indefensión -

De acuerdo con una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional, «...el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional...» ( STC 100/1987, de 12 de junio ; FJ 2 .º), id est , un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondicionado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia «meramente procesal»: «...como hemos dicho en numerosas ocasiones, el derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990 ), ya que el derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse "al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido" ( STC 190/1991 , FJ 4.º)» ( STC 48/1995, de 14 de febrero ). Basta, pues, con una resolución fundada en derecho, aunque sea de inadmisión: «... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE ) se satisface tanto a través de resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida, como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivada y no arbitraria...» ( STC 267/1993, de 20 de septiembre ).

De ahí que la jurisprudencia del tribunal Constitucional insista sobremanera en la circunstancia de que el derecho a la tutela judicial se satisface «preferiblemente», «prioritariamente» o de modo «predominante» pero, en todo caso, no exclusivamente por medio de una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión debatida Vide, entre otras, las S.S.T.C. 19/1.981, de 8 de junio [2], BJC-4, p. 256 ; 20/1982, de 5 de mayo [1 a 3], BJC-13, p. 350 ; 61/1983, de 11 de julio [3.c )], BJC-28/29, p. 959 ; 69/1.984 de 11 de junio [2], BJC-39, p. 931 ; 160/1985, de 28 de noviembre [6], BJC-56, p. 1441 ; 123/1986, de 22 de octubre [4], BJC-67, p. 1126 ; 103/1.987, de 17 de junio [2], BJC-75, p. 1011 ; 265/1988, de 22 de diciembre [3], BJConvenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA. PERSONAL LABORAL, p. 124 ; 59/1989, de 26 de marzo [2], BJC-96, p. 606 ; 18/1990, de 12 de febrero [2 ], Supl. «B.O.E.» núm. 52, p. 21; 115/1990, de 21 de junio [3], Supl. «B.O.E.» núm. 160, p. 48; 151/1990, de 4 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 266, p. 16; 164/1991, de 18 de julio [1], Supl. «B.O.E.» núm. 190, p. 38; 172/1991, de 16 de septiembre [2], Supl. «B.O.E.» núm. 243, p. 5; y 199/1991, de 28 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 284, p. 3).

Y subraya con idéntico énfasis que, en su caso, esa decisión de fondo no tiene que ser necesariamente favorable a las pretensiones deducidas Vid., entre otras, las S.S.T.C. 13/1.981, de 8 de junio [2], BJC-3, p. 195 ; 4/1982, de 8 de febrero [3], BJC-10, p. 111 ; 92/1983, de 18 de noviembre [4], BJC-31, p. 1333 ; 59/1.984 de 10 de mayo [3], BJC-37, p. 741 ; 90/1985, de 30 de septiembre [4 ], BJC-54/55, p. 1141 ; 32/1986, de 21 de febrero [1], BJC-59, p. 372 ; 13/1.987, de 25 de febrero [3], BJC-71, p. 279 ; 11/1988, de 2 de febrero [4], BJC-83, p. 276 ; y 189/1988, de 17 de octubre [2 ], BJConvenio Colectivo de Empresa de CEMEX ESPAÑA, S.A., p. 1268).

En análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva «...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...» ( S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991 ; RAJ 6049); «...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...» ( S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990 ; RAJ 9221).

CUARTO.- Ciertamente, no cabe desconocer que junto a -y no en lugar de- el derecho a la sentencia de fondo, puede existir un derecho a la obtención de la tutela que se pide. Este derecho presupone la existencia del derecho a la sentencia de fondo y está sometido, además de a los requisitos que condicionan aquél, a las llamadas «condiciones la acción» existencia de derecho subjetivo material, legitimación, interés, y accionabilidad. A este derecho, denominándole «de acción» se refieren nuestras Leyes materiales y procesales y en ella cabe entender incluido el derecho a la ejecución de la sentencia se dicte.

Mas, aunque pueda resultar en cierta medida paradójico, ese derecho a obtener la tutela jurídica solicitada, y que es, si bien se observa, el único capaz de proporcionar una verdadera satisfacción a los derechos subjetivos realmente existentes, no forma parte del derecho «a obtener tutela efectiva de los Jueces y Tribunales» de que habla el art. 24.1 CE y, por ende, su posible desconocimiento no puede motivar el acogimiento de un eventual recurso de amparo.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias: «... El derecho [...] a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en Derecho, ya sea favorable o adversa» ( STC 73/1983, de 30 de julio ); «... El derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 CE , consiste en el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los Jueces y Tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes, y obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas» ( STC 131/1987, de 20 de julio ); «...El derecho a la tutela judicial efectiva se agota con la obtención de una resolución jurídica fundada, sea o no favorable a las pretensiones deducidas, dentro de un proceso en que se hayan respetado las las garantías del derecho de defensa ( STC 39/1989 de 16 de febrero ). Expresión y concepto que ha hecho suyos el Tribunal Supremo: «El derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez en aplicación de una causa lega» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de marzo de 1988 ; RAJ 2421); «El derecho a la jurisdicción, o derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución no otorga a los ciudadanos ni a las personas o entidades jurídicas que lo ejerzan un derecho a una sentencia favorable; ni siquiera derecho a un sentencia sobre el fondo (que desde luego debe ser facilitada para impedir que motivos formales frustren aquella tutela, según explica el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sino, exclusivamente, derecho subjetivo a obtener, en su caso, una sentencia fundada en Derecho que podrá ser absolutoria en la instancia, o impediente de juzgar el fondo, cuando el obstáculo, vicio, óbice o defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes» ( STS 24 Mayo de 1991 [RAJ 3833]).

El criterio del Tribunal Constitucional es, pese a todo, acertado, pues, en otro caso se convertiría el Tribunal Constitucional en forzado Tribunal de «última instancia» en todos los casos en que quien perdiera el litigio entendiera que se ha lesionado su derecho a la tutela efectiva. Y, lo que es más grave, para decidir sobre si existió o no tal lesión el calendado Tribunal debería analizar la cuestión de fondo y juzgar sobre su adecuación al derecho material.

QUINTO.- En principio y como regla, el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende, en definitiva, el derecho al acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: «... Aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...» ( S.T.C. 148/1994, de 12 de mayo Supl. al «B .O.E.» de 13 de junio). En el mismo sentido, vide, entre otras, SS.T.C. 77/1986, de 12 de junio (Supl. al «B .O. E.» de 4 de julio ); 126/1986, de 22 de octubre (Supl. al «B .O. E.» de 18 de noviembre ); 119/1987, de 9 de julio (Supl. al «B .O. E.» de 29 de julio ); 50/1988, de 2 de marzo (Supl. al «B .O. E.» de 13 de abril ); 211/1988, de 10 de noviembre (Supl. al «B .O. E.» de 12 de diciembre ); 256/1988, de 21 de diciembre (Supl. al «B .O. E.» de 23 de enero de 1989 ); 127/1990, de 5 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 30 de julio); 210/1991, de 11 de noviembre (Supl. al «B .O.E.» de 17 de diciembre); 55/1993, de 15 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 22 de marzo); 24/1994, de 27 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 2 de marzo); 199/1994, de 4 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 4 de agosto); 211/1994, de 13 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 4 de agosto); 5/1995, de 10 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 11 de febrero); 13/1995, de 24 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 28 de febrero); 47/1995, de 14 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 18 de marzo); 53/1995, de 23 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 31 de marzo); 129/1995, de 11 de septiembre (Supl. al «B .O.E.» de 14 de octubre); 142/1995, de 3 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 10 de noviembre); 2/1997, de 13 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 14 de febrero); 81/1997, de 22 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 21 de mayo); 136/1997, de 21 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 6 de agosto); 207/1997, de 27 de noviembre (Supl. al «B .O.E.» de 30 de diciembre); 68/1998, de 30 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 6 de mayo); y 204/1999, de 8 de noviembre (Supl. al «B .O.E.» de 16 de diciembre).

SEXTO.- A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» ( STC 89/1986 , [FJ 2 ]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» ( SSTC 367/1993 [FJ 2 ], y 11/1999 , entre las más recientes).

En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 25 de abril): «El concepto jurídico- constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».

Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico- constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución : v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B .O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B .O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 1 de junio); 107/1999, de 14 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B .O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre ); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B .O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 14 de marzo); entre otras-.

Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.

SÉPTIMO.- En el contexto del artículo 24 de la Constitución la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3 .º] (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (TC S 64/1986 de 21 Mayo), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (TC S 70/1984 de 11 de junio), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales (TC S 48/1986 de 23 de abril), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias (TC S 89/1986 de 1 de julio)...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B .O.E.» de 5 de junio) recuerda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 2/2002 , de 14 de enero , FJ 2). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» ( TC SS 35/1989, de 14 de febrero ; 52/1989, de 22 de febrero , y 91/2000, de 30 de marzo )...».

OCTAVO.- II. La nulidad de actuaciones

La nulidad de pleno Derecho es consecuencia legalmente anudada en nuestro Derecho, ex art. 225, apdo. 3 LEC 1/2000 cuando -entre otras causas- «... se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión»; y a tenor del art. 227, apdo. 1 LEC 1/2000 asimismo cabe solicitar la anulación de aquellos actos procesales que incurran en «defectos de forma» cuando éstos «... impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión».

Así, la procedencia de la declaración de nulidad de actuaciones judiciales exige la inesquivable concurrencia simultánea de un doble requisito de índole objetiva:

a) la existencia de una infracción procesal esencial imputable al órgano judicial.

Porque se ha de haber prescindido de normas de procedimiento, no basta cualquier infracción de las normas adjetivas o procedimentales para apreciar la nulidad de las actuaciones judiciales; como señala el ATS, Sala Primera, de 18 de septiembre de 2001 , aquél que provoca «Que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses».

b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal «haya podido producirse indefensión».

Como señaló la STC de 26 junio 2000 «...la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas Ss TC 86/1997, Fundamento jurídico I, 118/1997; Fundamento jurídico II ; y 26/1999 , Fundamento jurídico III)».

En definitiva sólo es admisible alegar aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señaló la STS de 14 marzo 2003 : «...La indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquí, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 junio ; 155/1988, de 22 de julio ; 41/1989, de 16 febrero ; y 205/1994, de 11 de julio ...».

Como ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1.986, de 23 de abril ); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1.983, de 13 de diciembre , y 102/1.987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1.986, de 27 de mayo , 54/1.987, de 13 de mayo , y 34/1.988, de 1 de marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC. 48/1.986, de 23 de abril ), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC. 86/1.986, de 21 de mayo ), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC. 112/1.989, de 19 de junio ).

NOVENO.- Considera la parte recurrente, no sin incurrir en cierta contradictio in adiecto que procede declarar la nulidad de la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional por «... haber infringido normas procesales -en concreto los artículos 347 y 348 de la lec -...», y al propio tiempo afirma que el «aspecto ... causante de indefensión» estriba en que «... en momento alguno se pudo producir interlocución alguna en la vista sobre los aspectos derivados de aquella ejecución que hubieran ilustrado al Juzgador sobre los aspectos que ahora destacamos, aspectos que luego de forma indebida son incorporados por el Juzgador a la resolución...». No obstante, la retroacción se postula únicamente al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, no al acto de la vista para poder desplegar en dicho acto las alegaciones de cuya privación se habla.

En realidad, la sentencia no menciona aspecto alguno de la «ejecución» de lo resuelto en el proceso seguido entre las partes con precedencia a entablarse el que ahora nos ocupa sobre el que la parte ahora recurrente se haya visto privada de efectuar alegaciones. Antes bien se limita a apreciar todas pruebas periciales practicadas en el proceso aun cuando atribuya especial relevancia al informe emitido por el Sr. Puig Turienzo, lo que no comporta que únicamente haya resuelto con base en él. Literalmente reproducido en lo menester, el juzgador de primer grado subraya en el Fto. Quinto de la sentencia recurrida que resulta obligado

«... tener en cuenta las conclusiones a que llegan los otros tres informes obrantes en autos. Estos son el presentado por el demandado D. Franco emitido por el Arquitecto Superior D. Jose Pedro ; el aportado por la demandada Grupo Para, S.A., emitido por el Arquitecto D. Enrique y el presentado por la demandada Da Teresa , elaborado por el perito D. Amador , Arquitecto. Tales peritos ratificaron sus dictámenes en el acto del juicio, aclarando extremos que son sustanciales para el enjuiciamiento de la cuestión que ahora nos ocupa revistiendo especial importancia el estudio de la duplicidad en las reclamaciones que hace el perito D. Enrique por su conocimiento del tema, pues fue el que redactó un proyecto y acometió obras en virtud de lo resuelto en el procedimiento seguido en el Juzgado número 21 de Madrid...».

Abstracción hecha de la mayor o menor fortuna expresiva, el Juzgado expone el motivo por el cual considera atendible el informe en relación con un aspecto como la eventual coincidencia material de reclamaciones entre el proceso anterior y el presente, y frente a lo alegado en el primer motivo del recurso, el Juzgador de primer grado señala que ha tomado en consideración «... la tabla contenida en su informe...», es decir, por «... su aportación técnica a este proceso...» que consiste en el informe presentado junto con su intervención en el acto del juicio con salvaguarda de las oportunidades de defensa y contradicción de todas las partes asistentes al acto. No puede compartirse, en consecuencia, por gratuita, la afirmación de la recurrente acerca de que «... se pondera una actuación de la que el Juzgado no ha tenido conocimiento». En puridad el Juzgado se limita a valorar el informe, sin perjuicio de que exprese como criterio de preferencia del mismo una circunstancia objetiva inconcusa concurrente en el emisor cual es su participación en la ejecución de la sentencia recaída en el proceso precedente. El desenvolvimiento de dicha actuación es cuestión ajena al proceso que la parte recurrente se propone introducir novedosamente en el recurso con el propósito de desvirtuar el contenido del informe pericial a modo de argumento de censura « ad hominem » sin que correlativamente se haya puesto de manifiesto oportuna, formal y tempestivamente causa alguna de tacha orientada a evitar que un dictamen pericial que se supone carente de objetividad pudiera influir en la decisión judicial, advirtiendo al Juez con anterioridad al momento de su valoración acerca de la concurrencia de alguna circunstancia que revele la existencia de algún interés o inclinación parcial respecto del dictamen pericial.

Contra lo alegado, no es lo actuado por el perito en otro proceso lo que se valora, sino el dictamen emitido, y por tanto según la propia línea argumental de la recurrente es perfectamente válida «... la ponderación de su pericia sobre las demás con fundamento en la libre exegesis [ sic ] del material probatorio...».

DÉCIMO.- Notese que los pretendidos -o reales- errores en la valoración de la prueba, no constituyen en ningún caso una infracción de las normas procesales rectoras de la decisión definitiva ni, por lo mismo, pueden ser denunciados por la vía del art. 459 LEC 1/2000 . Este precepto está reservado al examen del cumplimiento de las normas y garantías procesales reguladoras de la sentencia , es decir, del modo en que ha de ser dictada, de las solemnidades y contenido abstracto de la misma, así como de sus requisitos internos. Y en él no encuentra acomodo la denuncia de una eventual incorrecta aplicación de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, a los que ha de ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento, necesaria para la resolución del asunto planteado. En consecuencia se impone el íntegro perecimiento del primer motivo del recurso en la forma en que ha sido enunciado.

DÉCIMO PRIMERO.- III. A propósito de las facultades del órgano «ad quem» en relación con la valoración de la prueba -

Esta Sala no puede por menos que efectuar alguna relevante precisión acerca del ámbito de la segunda instancia atendidas las alegaciones efectuadas en sus escritos de oposición por las representaciones procesales de las partes apeladas, que no se ajustan al modelo de apelación vigente en nuestro Derecho, haciéndose eco de una desafortunada -aun cuando desgraciadamente extendida- orientación de nuestras Audiencias.

Así, por don Leovigildo se afirma que «... No cabe en la presente alzada ... pretender una revaloración [sic] de la prueba...».

De modo análogo, las representaciones procesales de las entidades mercantiles «Contratas e Infraestructuras, SA» y «Grupo Prasa» parecen considerar también -habida cuenta de la sustancial identidad de alegaciones vertidas en sus respectivos escritos de oposición al recurso- que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juzgado de primera instancia y no puede ser objeto de revisión por el Tribunal competente para conocer de la apelación sino en casos tasados ( vide ff. 1497, respecto de la primera; y f. 1512, la segunda).

Y en idéntico sentido se expresa la representación procesal de don Franco en los folios 1525 y 1526, en el entendimiento de que la valoración de la prueba es cometido privativo del «juez de instancia».

DÉCIMO SEGUNDO.- En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como « novum iudicium » sino como una « revisio prioris instantiae », en la que el Tribunal Superior u órgano « ad quem » tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (« quaestio facti ») como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (« quaestio iuris »), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la « reformatio in peius », y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (« tantum devolutum quantum appellatum ») [ SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286)].

Este modelo de segunda instancia es el acogido por la LEC 1/2000, la cual en el apdo. XIII de la Exposición de Motivos expresa que: «... La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada».

En este sentido, el art. 456, párrafo primero LEC 1/2000 establece que «En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación».

DÉCIMO TERCERO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el « factum » de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( ex pluribus , SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

DÉCIMO CUARTO.- Frente a este entendimiento, algunas resoluciones jurisdiccionales consideran erróneamente que impiden en apelación el control de la valoración de las pruebas personales practicadas en la instancia por vulnerar la inmediación judicial. Así, suele afirmarse que permitir dicho control supondría un atentado a los arts. 137 y 194 LEC 1/2000 en los que se regula, respectivamente, la inmediación en sus sentidos amplio y restrictivo.

A esta orientación parece responder, v. gr., la la SAP de Toledo, Secc. 2.ª, núm. 315/2006, de 16 de octubre (RA núm. 427/2005; Pte.: Ilmo. Sr. Cáncer Loma; ROJ: SAP TO 788/2006), en cuyo fundamento jurídico

segundo afirma:

«... la inmediación sitúa al juez de primera instancia en una posición privilegiada para valorar la prueba practicada en su presencia, lo que, unido al principio de libre valoración, motiva que sea frecuente entre las Audiencias entender que el control que puede hacerse en esta segunda instancia de la valoración efectuada por el Juez a quo debe ceñirse al respeto de las reglas relativas al onus probandi, a la legalidad de la prueba practicada y a la razonabilidad y ausencia de arbitrariedad de las apreciaciones y conclusiones que se extraen de dichas pruebas (vid. sentencias de las Audiencias Provinciales de Murcia de 4 de mayo de 2001 , de Vizcaya de 11 de abril de 2002 , de Salamanca de 9 de septiembre de 2002 , de Asturias de 29 de octubre de 2002 , de Palencia de 26 de diciembre de 2002 , de Alicante de 2 de julio de 2002 ó 31 de enero de 2003 , de Córdoba de 21 de febrero de 2003 ...), postura que ha adoptado esta Audiencia en sentencias precedentes (vid. por todas las sentencias de 17 de diciembre de 2003 )". Desde esta perspectiva, no puede hacerse reproche alguno a la valoración que hace el juzgador del resultado que arroja la prueba (conclusiones fácticas impugnadas) en función del cúmulo de impresiones directas que el principio de oralidad e inmediación le permite, pudiendo aquél apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse de los testigos y las partes en la narración de los hechos. Así no existe obstáculo legal o procesal que impida otorgar mayor credibilidad a la declaración de uno o de varios testigos frente a la versión ofrecida por otros o por las partes, no siendo revisable la prueba practicada en la instancia en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador al no intervenir esta Sala en la actividad probatoria, evitando con ello el riesgo de incurrir en interpretaciones subjetivas. En síntesis, existe el soporte probatorio que justifica los razonamientos esgrimidos por el Juzgador de instancia y el alcance que se le atribuye a las declaraciones oídas, y éstos en nada pugna con las reglas de la lógica y los principios de la experiencias».

Frente a esta línea argumental cabe significar que sin desconocer que no es idéntica la «inmediación» que proporciona la práctica de las pruebas ante la presencia personal del Juzgador como la determinada por el examen del soporte audiovideográfico» ( art. 187 LEC 1/2000 ), en cuanto se limita en buena medida la percepción de relevantes extremos y aspectos de las pruebas personales, ninguna duda puede albergarse acerca de que la Sala los magistrados de la Audiencia Provincial puede reexaminar las declaraciones de las partes, de los testigos y las emitidas por los peritos y, en todo caso, contrastarlas con la motivación fáctica de la resolución. Sólo así se garantiza la plena virtualidad y eficacia del recurso de apelación, pues se asegura su plena naturaleza legal de revisión de todo lo practicado en la instancia (la « revisio prioris instantiae »), y no se debe olvidar que el derecho al recurso legalmente previsto forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que sería desconocido si se niega la revisión del material fáctico y reemplazar el criterio del Juzgador de primer grado cuando la revisión de las pruebas practicadas permita efectuar un juicio crítico de la misma que evidencie elementos suficientes para reputar inadecuada la valoración efectuada en el primer grado.

DÉCIMO QUINTO.- Otra línea de pensamiento trasplanta a la actividad de las Audiencias la que es función exclusiva y excluyente de la casación, como corresponde a un recurso extraordinario, frente al carácter ordinario de la apelación en el que encuentra perfecto acomodo el libre e irrestricto examen y evaluación de los resultados alcanzados en la resolución recurrida a propósito de las prueba practicada, sin que la apelación se circunscriba a corregir errores manifiestos o valoraciones ilógicas, absurdas o irracionales de los jueces de primera instancia.

De esa censurable orientación participa, entre muchísimas otras, la reciente SAP de Almería, Secc. 1.ª, núm. 167/2011, de 11 de noviembre (RA núm. 305/2010; Pte.: Ilmo. Sr. Martínez Clemente, L.F.; ROJ: SAP AL 1385/2011):

«... En este sentido debe la Sala poner de manifiesto con carácter previo, con la SAP de Córdoba de 23-5-03 , que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador " a quo " hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez " a quo " y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Organos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez " a quo " de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable...».

DÉCIMO SEXTO.- IV. La apreciación de la prueba pericial -

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícílmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

DÉCIMO OCTAVO.- El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D ., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D ., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D ., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D ., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D ., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D ., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673), entre otras .

DÉCIMO NOVENO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

VIGÉSIMO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D ., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D ., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D ., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D ., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D ., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D ., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D ., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D ., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D ., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D ., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D ., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D ., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D ., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D ., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D ., 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D ., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D ., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D ., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D ., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D ., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D ., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D ., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D ., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D ., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D ., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D ., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D ., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D ., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D ., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D ., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D ., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D ., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D ., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D ., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D ., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D ., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D ., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D ., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D ., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D ., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D ., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D ., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D ., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D ., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D ., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D ., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D ., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D ., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D ., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D ., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D ., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D ., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D ., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D ., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D ., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D ., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D ., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D ., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D ., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D ., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D ., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D ., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D ., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ); y, 16 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1596 ), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero , 8 de mayo , 10 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000)» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D ., 00C1597).

Vide , asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D ., 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981 ; 19 de octubre de 1982 ; 13 de mayo de 1983 ; 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 --; 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385 ); y 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D ., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D ., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D ., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D ., 96C358); 2 de octubre de 1997 ( C.D ., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D ., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D ., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D ., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D ., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D ., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C ., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero , 8 de mayo , 10 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D ., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D ., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D ., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D ., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D ., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ), y 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557 ).

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D ., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D ., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D ., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D ., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO TERCERO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio , 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D ., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370 ); y 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318 ) y 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938 ) y 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057 ) y 30 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D ., 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917 ) y 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987 --; 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866 ; 24 de junio y 15 de julio de 1987 ; 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 --; 22 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D ., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras.

VIGÉSIMO CUARTO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los ictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

VIGÉSIMO QUINTO.- a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991 , pág. 887):

«... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113 ) señaló que:

«...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557):

«... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5):

«... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

VIGÉSIMO SEXTO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D ., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D ., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029 ), y 23 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1597 ), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186 ) precisó que:

«...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...».

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica :

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D ., 83C431). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989 , pág. 1778 ):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610 , 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881 , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991 , pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987 , 26 de mayo de 1988 , 28 de enero de 1989 , 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que:

«.. La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1 , 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)...» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117);

o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167 ), para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996 , pág. 322 ):

«..D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 ; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

VIGÉSIMO OCTAVO.- d) cuando se procede con arbitrariedad :

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996 , pág. 1636):

«...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. Anselmo .- Camila ., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Carmen ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»; y,

VIGÉSIMO NOVENO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes :

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo:

«La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000 , pág. 67 ).

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167):

«... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...».

La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993 , pág. 2247), señaló que:

«...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541):

«...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )..»;

y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D ., 00C1340):

«La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )..».

TRIGÉSIMO.- La eficacia probatoria del informe pericial depende de una pluralidad combinada de factores.

Importa, desde luego, calibrar la fiabilidad del dictamen desde el punto de vista de la imparcialidad del perito, y de su preparación técnica.

En cuanto a la primera, habrá que examinar si concurren sospechas de confabulación con alguna de las partes, o razones que lo inclinen -consciente o inconscientemente- a favorecer o a perjudicar a cualquiera de ellas. La depuración de estos extremos viene facilitada al prever, las Leyes procesales, causas de recusación de los peritos. Su regulación se contiene en los artículos 124 al 128 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , y 467 a 470, 662 y 663, y 723, de la de Enjuiciamiento Criminal).

Existe una marcada desconfianza hacia el perito designado unilateralmente por una de las partes (la figura del perito interesado), y mayor aún, frente a los informes extrajudiciales, que se tratan de incorporar al proceso.

La Sentencia 275/1997, de 31 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , no duda en invocar, para ratificarlo, el criterio de la de 5 de abril del 1982, de la Sala Quinta, previniendo que «... ante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad ...».

«...A los peritos aceptados y pagados por las partes -escribe un conocido monografista- deberá contemplárselos con cierta reserva, ya que cabe la posibilidad de que no se sientan tan obligados a ser objetivos como los expertos designados por el Tribunal o el Ministerio Público... No estaría justificado, sin embargo, sentir hacia ellos verdadero recelo...».

Un buen ejemplo de esta mentalidad lo ofrece la Sentencia 602/2006, de 18 de septiembre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria .

Se discutía, en el recurso, el crédito concedido por resarcimiento de daños psicológicos. La recurrente interesaba que fuese preferido el informe pericial emitido por el profesional por ella designado, a aquel otro elaborado por perito de designación judicial.

El tribunal razona de este modo su decisión de dar prevalencia al perito designado judicialmente:

«... Como suele suceder en este clase de de asuntos, el Tribunal cuenta con pareceres técnicos discrepantes, algunos de los cuales benefician al actor y otros a los demandados. Entre los primeros se encuentran siempre (esa es la experiencia de este Tribunal) los informes periciales realizados por orden del demandante y a su costa, que merecen escaso crédito a este Tribunal, pues quien contrata y paga, suele mandar, vicio de parcialidad del que adolecen también los informes presentados por los demandados, casi siempre complacientes con las propias tesis. Ante tal estado de cosas, la credibilidad que merecen los informes emitidos por los peritos judicialmente designados conforme a un método aleatorio (el previsto en el art. 341 LEC ), debe reputarse muy superior a la de los emitidos por peritos privadamente contratados, pues en sede de valoración de prueba, cuando ésta es personal (o, aunque técnica, es prestada por personas), resulta determinante la confianza que el perito suscite en el Tribunal, la cual, a fin de cuentas, deriva de una doble circunstancia: la profesionalidad del perito y, sobre todo, su imparcialidad. La profesionalidad, ciertamente, podemos presumirla en todo persona que posee un título; pero no sucede lo mismo con la imparcialidad, que de una parte queda seriamente cuestionada cuando el perito es contratado y pagado por la parte, y de otra parte queda confirmada cuando no existe ningún vínculo entre parte y perito. Por estas razones, cuando en la causa existe un informe emitido por perito de nombramiento judicial, este Tribunal suele concederle un crédito casi absoluto. Por otra parte, aunque la valoración probatoria de la pericia -como no puede ser de otra forma- corresponda al Juez, y lo sea con arreglo al criterio de la sana crítica, ello no le obliga a convertirse en una suerte de súper-perito, que dé respuesta -necesariamente técnica- a las contradicciones resultantes de los diversos informes, pues tal labor, aparte de ser prácticamente imposible desde el punto de vista científico (la existencia misma de esas contradicciones avala tal imposibilidad), sólo sería factible si el Juez fuera capaz de someter a crítica técnica los diversos informes, para lo cual debería necesariamente contar con bastos conocimientos en la materia. El postulado que mencionamos (la valoración de la prueba pericial conforma a la sana crítica), aunque indiscutible, descansa sobre otro presupuesto igualmente incuestionable, cual es la capacidad de crítica del juzgador, ordinariamente limitada en cuestiones muy técnicas (mejor sería decir limitadísima), limitación que, en principio, debe llevarle a aceptar las conclusiones de aquella clase de peritos, salvo que resulten manifiestamente erróneas o atrevidas (lo que no sucede en el caso de autos). Y es que, aunque encargado de resolver el asunto, el juez sigue siendo, en esa clase de materias, tan ignorante como cualquier ciudadano medio, por lo que si se erigiera alegre y desmedidamente en crítico del técnico, incurriría en evidentes errores de valoración, ya que la valoración y crítica de una prueba pericial requiere unos conocimientos técnicos integrales (todos los que integran la respectiva ciencia; en el caso de autos, nada menos que la psiquiatría y la psicología) de los que el juez carece. Queremos decir con esto que "sana crítica" no puede significar crítica arbitraria, ni superficial, ni frívola; y queremos decir también que una crítica será necesariamente arbitraria siempre que el juez se inmiscuya en cuestiones técnicas cuyos presupuestos ignore por completo. Este Tribunal, así lo proclama, no está compuesto por médicos, ni siquiera por aficionados a la medicina. Por las antedichas razones, resulta razonable concluir que la fuerza de convicción de una pericia descanse sólo, o casi exclusivamente, en la confianza que el perito pueda despertar en el Tribunal. Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y por las razones antedichas, el único perito que merece verdadero crédito al Tribunal es el judicial, único profesional que carece de vinculación con las partes, y que, al emitir su informe, parece conducirse con verdadera imparcialidad. Aceptamos, por eso, íntegramente las conclusiones de su informe, las cuales no resultan seriamente desvirtuadas por las razones que la recurrente aduce en beneficio propio. En este sentido, y como ya hemos dicho, la única manera de desvirtuar las conclusiones establecidas por el perito judicial, sería demostrando contundentemente que dicho perito yerra, para lo cual se requiere no simplemente la presentación de un informe pericial alternativo, sino la demostración de un error patente por parte del perito de designación judicial, error que este Tribunal no advierte en el dictamen aportado a las actuaciones y obrante a los folios 315 y siguientes. ...».

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Por supuesto, lo anterior deja sin resolver cómo proceder cuando la persuasividad de los dictámenes entre sí contradictorios es equivalente.

Este recelo puede conducir a depurar con especial cuidado la veracidad de los presupuestos de trabajo, la razonabilidad científica objetiva del método y la coherencia lógica de la motivación de las conclusiones del dictamen del perito de parte; pero, por sí solo, no puede convertirse en criterio de atribución de mayor persuasividad. El perito designado por una parte no es más que un profesional en cuya competencia confía ésta. Esa confianza no significa que el perito asuma el compromiso de informar en el sentido más favorable a los intereses de su comitente.

Por eso el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que «... [al] emitir el dictamen, todo perito [cualquiera que sea la fuente de su habilitación como tal] deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito. ...».

Consecuentemente, la persuasividad de la peritación encargada por una parte será valorada aplicando las mismas pautas que las que se utilizan para enjuiciar el valor probatorio del perito designado judicialmente, sin que la fuente de su nombramiento pueda ser invocada para desacreditarla.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- La cualificación profesional resultará de su titulación genérica, y de su especialización en la materia objeto de informe; la complejidad del tema probatorio habrá de tenerse, igualmente, muy en cuenta. Sin embargo, el centro de gravedad reside en la fiabilidad objetiva del dictamen. Se conviene en que el valor de la pericia depende de «...los argumentos que fundamenten su parecer...», y de «...la objetividad de la fundamentación...». «... [Lo] que importa ... son los razonamientos, la concatenación lógica y la fuerza convincente de los argumentos coherentemente anudados en una exposición razonada...». Ante todo, habrá que comprobar si se ciñe a los extremos sometidos a pronunciamiento, y deberá reposar sobre hechos correctos, suficientemente probados. En el modelo procesal del Common Law esta exigencia es fundamental a la hora de valorar la confiabilidad del « expert witness ». Influirá asimismo la proximidad, la inmediación de la obtención de los datos en que se basa el informa y la densidad de éstos. la recogida de datos en fecha próxima a su producción y a la ocurrencia del hecho litigioso permite obtener una mayor cantidad de información y garantiza una mayor genuinidad y autenticidad de la conseguida. El paso del tiempo crea el riesgo no sólo de su pérdida sino de su manipulación. La inmediación hace posible que esa información sea de primera mano, percibida directa y personalmente por el perito. La interposición de informadores introduce un riesgo variable de falseamiento (consciente o inconsciente) de la proporcionada por ellos. Los principios técnicos utilizados deben ser merecedores de reconocimiento por su aceptación generalizada en la rama científica, artística o técnica a que se refieren. Una desviación de los criterios dominantes debe resultar suficientemente justificada. La metodología aplicativa de las máximas empleadas ha de ser la adecuada. El órgano jurisdiccional ha de ponderar la coherencia interna del discurso del perito, depurando eventuales contradicciones. La persuasividad de la motivación del dictamen ha de cimentarse sobre su cientificidad, lo que obliga a desechar sus posibles componentes irracionales o meramente intuitivos. La opinión generalizada en la bibliografía especializada no puede ser más clara: «...ha llegado el momento de abandonar la intuición para dar paso al método científico...». «... No obstante -se advierte- debemos distinguir con respecto a los efectos vinculatorios de los informes elaborados por los peritos, si nos encontramos ante dictámenes científicos objetivos o de opinión. En el primer caso, la función del especialista radica en verificar un hecho, sin que, en esta concreta clase de pericia, quepa ni pueda hablarse propiamente de opiniones, el Juez queda vinculado por la conclusión pericial. ... El segundo supuesto (dictamen de opinión) el perito, ya no verifica un hecho susceptible de ser objetivamente constatado, sino que expresa su parecer a los efectos de valorar o apreciar una afirmación fáctica procesalmente trascendente, conforme resulta de lo normado en el art. 335 («valorar hechos o circunstancias relevantes») con la finalidad de que el Juez forme su convicción sobre su realidad, de cuya conclusión el Juez puede disentir, ahora bien, no de forma discrecional, sino críticamente, es decir a través de un juicio motivadamente exteriorizado, regido por los postulados de la lógica y la razón conforme a las máximas de experiencia. ...». La experiencia común enseña que la claridad y firme de las conclusiones del perito son indicio de su fiabilidad.

Las conclusiones del perito -escribe un conocido monografista- han de ser «... claras (para que aparezcan exactas, y el Juez pueda adoptarlas), firmes (para que sean convincentes) y consecuencia lógica de sus fundamentos (para que merezcan credibilidad). El juez, por vía de ampliación o aclaración, podrá tratar de subsanar eventuales deficiencias, antes de rechazar el valor del dictamen ...».

El valor suasorio de las conclusiones estará normalmente condicionado por su firmeza (no incompatible con el reconocimiento de otras alternativas, estableciendo, entonces, las razones de preferencia que condujeron a optar por las presentadas como principales) y su claridad. Una vez enjuiciada independientemente la peritación habrá que contrastarla con el resultado de otras posibles pruebas practicadas en el mismo proceso.

Se trata de algo reconocido jurisprudencialmente desde antiguo. Que la prueba pericial se valorará conjuntamente con los demás elementos de convicción traídos al proceso: documentos, testimonios y otras pericias se admite, por ejemplo, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo del 1987 y de 14 de febrero y 3 de marzo del 1989 .

TRIGÉSIMO TERCERO.- Los mismos elementos que permiten el juicio crítico del informe, servirán para resolver la colisión de dictámenes concurrentes, así como con otros medios probatorios: unas veces, para hacer prevalecer un acervo de normas de experiencia sobre otro; otras, para dirimir entre historificaciones divergentes inferidas al aplicar aquéllas a hechos previamente probados por otras vías. A este propósito, adquiere singular relieve la contextualización del resultado de la pericia en el marco de los obtenidos por otras pruebas, con los que aquél sería apreciado conjuntamente. En cualquier caso, se recomienda el análisis comparativo, exhaustivo y concienzudo, de los informes y medios aparentemente contradictorios. Puede ocurrir que las divergencias sean sólo superficiales, o de matiz, o provengan de haber partido de presupuestos fácticos diferentes.

En términos generales, es doctrina jurisprudencial (que sintetiza la Sentencia de 10 de febrero del 1989 ) que, ante la dualidad de contenido y circunstancias existentes entre dictámenes periciales, es acorde con la racional valoración de la prueba, según las reglas de la sana crítica, conferir preferencia, para formar juicio sobre el problema cuestionado, al informe pericial practicado en autos con todas las garantías de imparcialidad y objetividad, por un profesional cuya especialidad es más acorde con la materia a dictaminar, y provisto de una riqueza superior de elementos de juicio muy expresivos.

TRIGÉSIMO CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 400, apdo. 2 LEC 1/2000 , «... a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste».

Como se ha cuidado de precisar la reciente STS, Sala Primera, de 21 de marzo de 2011 (ROJ: STS 1240/2011 ):

«... la cosa juzgada material es la situación jurídica en que se encuentra una determinada controversia cuando se ha dictado por el organismo jurisdiccional competente una resolución "con fuerza o autoridad de cosa juzgada material". La finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido. La sentencia de 19 abril 2006 señala que " La anterior conclusión resulta acorde con nuestra jurisprudencia, según la cual la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él, porque en el supuesto de que el fallo sea contrario a la cosa juzgada, no se limita a que contenga disposiciones opuestas a ella, sino que basta que no las respete y sea contraria a su esencia al hacer declaraciones contrarias a ella de haber dejado la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad ( SSTS de 17 diciembre 1977 y 29 septiembre 2005 )".

CUARTO . Lo anterior debe completarse con la doctrina de esta Sala que ha venido considerando de forma reiterada que la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 junio 2002 , "D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 )", y, b) además, según esta misma sentencia, alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: "La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7- 96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .". ...».

TRIGÉSIMO QUINTO.- Frente a la subjetiva e interesada intelección de la parte recurrente, debe hacerse plena abstracción de si los vicios o deficiencias objeto de este proceso fueron o no contempladas por la sentencia recaída en el proceso sustanciado con precedencia, sino que el dato relevante no es sino la existencia o no de los mismos en el momento de la interposición de la primera demanda y fueron tomados en consideración en la fundamentación fáctico-jurídica de la misma, de modo explícito o por la integración en el acto alegatorio de los elementos de prueba que se acompañaron a la misma.

La admisión de hechos en período alegatorio y la definitiva valoración de la totalidad de los informes periciales practicados en las actuaciones, permite extraer las siguientes conclusiones:

A) En la demanda del primer proceso, tal y como se admite llanamente en el folio 9 de los autos a que se contrae la presente litis ya se incluía en el apartado «11.- Otros defectos», con el numeral «11.2.», el siguiente: « El bordillo que forma la jardinera de las fachadas de la zona de conserjería se ha despegado de la pared, debido al asentamiento de la base ».

Y en el presente se hace referencia (f. 18) al siguiente:

«... a) Las jardineras sobre el nivel de acera, por el exterior de dos de las alineaciones de fachadas, presentan cedimientos bastante generalizados respecto del terreno que limitan habiéndose producido también el movimiento de varios puntos de una alineación de bordillo situada en el plano de las fachadas, ...».

Se trata de la misma deficiencia, designada en una y otra demanda de modo formalmente diferente; y ello con independencia de que no se recogiera en la sentencia del primer proceso.

B) Fisuración de fachadas

En el informe emitido por los Sres. Imanol y Marcelino (Intemac) en el presente proceso se alude a:

«... En los cerramientos de fábrica de las fachadas hemos observado la existencia de fisuras, acompañadas en algunas zonas del desprendimiento de alguna de las piezas que los conforman.

Portal NUM001 : En el peto de coronación se observa afectada toda la alineación de la fábrica correspondiente al paso del forjado, resaltando (...) dos piezas de ladrillo desplazadas hacia fuera respecto del plano de su fachada. En la misma fotografía puede observarse una aparente pérdida de aplomado del paño perpendicular del cierre lateral del edificio, entre las plantas 5a y 6a, en su último tramo de coronación. (...) desplome de 3, 1 cm

Portal NUM003 : Observamos, en su coronación, defectos análogos a los del portal A, aunque menos significativos, del orden de 1,2 cm.

Portal NUM002 : En este edificio existe una fisuración del muro lateral de cierre en su nivel superior (...)

En los elementos perimetrales de la fábrica, o petos de cerramiento, hemos observado fisuras (...) que afectan tanto al alzado como a la base del peto en cuestión, pudiendo a nuestro juicio comprometer su estabilidad. ...».

Fisuraciones que de acuerdo con lo afirmado en la pág. 12 del informe (Intemac) obedecen a la «ejecución poco cuidada» de la fábrica de ladrillo «... sin las necesarias juntas de dilatación en sus paños...».

Y en el informe emitido por el Sr. Porfirio presentado en el primer proceso se hacía referencia a «... En los antepechos de las cubiertas inicialmente durante su construcción, no se hicieron juntas de dilatación. Debido a esto, aparecen grietas en los paramentos (fotografías 22, 23 y 24), que también se han intentado reparar tapándolas (fotografías 23 y 24) y habiendo juntas mediante corte con disco. Estas juntas abiertas siguen estando mal ejecutadas debido al que el espesor de ellas es totalmente insuficiente para las dilataciones que se producen por los cambios de temperatura en la cubierta. Esto se aprecia con claridad en la grieta producida en la esquina (fotografía 22).

En algunas zonas de encuentros perpendiculares de paramentos la presión ejercida ha provocado la rotura de los ladrillos.

Este defecto, si no se repara, puede provocar en el futuro el desprendimiento de materiales, con caída al exterior, con los peligros que ello conlleva ...».

De este modo debe concluirse que la cosa juzgada se produce en relación con esta deficiencia y en aplicación de la doctrina de la Sala Primera mencionada la parte recurrente no puede lícita y válidamente promover un nuevo proceso sobre un aspecto que dedujeron en el proceso precedente.

C) Roturas en la solera del garaje:

En el f. 116, correpondiente a la pág. 5 de 20 del Informe emitido por «Intemac» se alude a «... e) Fisuraciones y roturas en la solera de rodadura del nivel -2 del garaje...», y en la pag. 15 de 20 del mismo informe, en relación con «e. Fisuras y roturas en la solera del sótano», se refiere que «... Las roturas que presenta el pavimento tienen como causa, a nuestro juicio, el fallo de la subbase sustentante en su capacidad portante. Ello supone que la losa en ese punto queda sin apoyo y comience a trabajar como una ménsula, produciéndose esfuerzos de tracción localizada en su cara superior, para los que no está armada, y con ello se fisure y rompa.

Este fenómeno se sitúa en las esquinas de las losas y en los encuentros en rincón con las arquetas.

Otras fisuraciones de trazado más o menos longitudinal, son debidas principalmente a la retracción que sufren todos los hormigones durante su proceso natural de fraguado y endurecimiento, no afectando, por lo general, al espesor de la losa. Las roturas que afectan a tapas de arquetas son debidas a una escasa sección mecánica de las mismas o también a posibles efectos de impacto al estar desniveladas respecto a su marco de apoyo ...».

A su vez, en el informe emitido por el Sr. Porfirio , el punto 11.1 ya se hacía referencia a que «... se observa en el suelo de los garajes rotura de la solera de hormigón consecuencia de una inadecuada situación de las juntas...».

Con independencia de la discrepancia de calificación acerca del origen de la deficiencia, lo cierto es que se trate de una y la misma cosa, por lo que se ha de concluir en la correcta exclusión de la deficiencia en este proceso al haber sido objeto del precedente, abstracción hecha del signo de la sentencia recaída en el mismo.

En consecuencia, se impone el perecimiento del primero de los motivos denominados o numerados «segundo» en el escrito de interposición del recurso de apelación formulado por la actora parcialmente vencida.

TRIGÉSIMO SEXTO.- V. La ruina funcional -

La existencia de «ruina» a los efectos del art. 1.591 del Código Civil resulta de una doble apreciación:

a) una de carácter estrictamente fáctico, mediante la concreción de la falta, deficiencia o vicio, con determinación de su extensión y alcance, esto es, la entidad o gravedad del mismo. Por su índole -cuestión de mero hecho- resultará delimitada en virtud de lo alegado por los litigantes y lo constatado por la prueba practicada.

b) otra de carácter jurídico, que consiste en la calificación de aquellas faltas o deficiencias como constitutivas o no de «ruina», en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal (física, potencial o funcional), y en cuanto tal cabe apreciar la infracción del artículo 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta cuando se trate de vicios que reiteradamente hayan merecido tal calificación ( SSTS 22 de junio de 2006 ; 26 de marzo y 10 de septiembre de 2007 ; 13 de marzo 2008 ; 7 de junio 2010 ).

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Como ha precisado la reciente STS de 27 de mayo de 2011 (RC 868/2008; ROJ: STS 3130/2011 ), «... Es reiterada la jurisprudencia al precisar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala (SSTS de 21 de marzo de 2002 ; 13 de febrero de 2007 ; 5 de junio 2008 ; 19 de julio 2010 ), en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado, tanto en sus elementos comunes como en los privativos... ».

TRIGÉSIMO OCTAVO.- Circunscrito el análisis del motivo a las únicas deficiencias contempladas en la sentencia de primer grado, como consecuencia de la desestimación de los motivos precedentes, jurídicamente consideradas tales deficiencias no integran el concepto de ruina funcional descrito por la jurisprudencia en la medida en que no afectan significativamente a la habitabilidad del edificio, no trascienden de meras imperfecciones corrientes ni hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, no convierten su utilización en irritante o molesta, ni, por lo mismo, las apreciadas definitivamente pueden ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil .

En consecuencia se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

TRIGÉSIMO NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación apareja que haya de condenarse a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 .

CUADRAGÉSIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que la parte recurrente pierda el depósito constituido, al cual habrá de darse el destino contemplado en el apdo. 10 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación,

Fallo

En méritos de lo expuesto, la Sala HA DECIDIDO : Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el núm. NUM000 de la Calle DIRECCION000 en Madrid frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de los de Madrid en fecha 19 de julio de 2011 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0604/2008, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la parte dispositiva de la expresada resolución;

2.º CONDENAR a la parte ejecutante apelante vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDAR la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a la parte recurrente en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo prevenido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala núm. 0127/2012 para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.