Sentencia Civil Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 211/2011 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintitrés de mayo de dos mil doce;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 344/2009) seguidos a instancia de don Ismael y dona Margarita , parte apelante- impugnada, representados en esta alzada por el Procurador don Antonio Jaime Enríquez Sánchez y asistidos por el Letrado don Erardo Ferrer Quintana, contra don Segismundo y la entidad HORMIGONES Y CONSTRUCCIONES ARRECIFE, S.L. (HORMICONSA), parte apelada-impugnante, representados en esta alzada por el Procurador don Francisco Bethencourt Manrique de Lara y asistidos por el Letrado don Antonio Martinón Armas, así como contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 FASE III, en situación procesal de rebeldía; siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 7 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«1.1- Que estimo parcialmente la demanda principal presentada por Don Ismael y Dona Margarita , contra Hormigones y Construcciones Arrecife S.L. declarando que la demandada adeuda a la actora la cantidad de 3.513,21 euros, a cuyo pago le condeno.

1.2.- Condeno a la demandada Hormigones y Construcciones Arrecife S.L. al pago de los intereses de esta cantidad en la forma senalada en el Fundamento de Derecho Quinto.

1.3.- En cuanto a las costas de la demanda principal dirigida contra Hormigones y Construcciones Arrecife S.L., al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2.1- Que desestimo íntegramente la demanda principal presentada por Ismael y Dona Margarita , contra contra Don Segismundo , absolviendo al demandado de todas las pretensiones efectuadas en su contra.

2.2- La parte demandante en la demanda principal abonará las costas causadas en esta acción dirigida contra Don Segismundo .

3.1- Que estimo totalmente la demanda reconvencional presentada por Hormigones y Construcciones Arrecife S.L. contra Don Ismael y Dona Margarita , declarando que la finca no NUM000 de la urbanización DIRECCION000 , propiedad de Hormigones y Construcciones Arrecife S.L., está libre de cualquier servidumbre de evacuación de aguas y de acueducto y condenando a Don Ismael y Dona Margarita en el prudencial plazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia a realizar las obras necesarias a fin de reponer las conducciones de desagüe de su vivienda que pasa por la vivienda no NUM000 , propiedad de Hormigones y Construcciones Arrecife S.L., al estado que consta en el proyecto de técnico redactado por el arquitecto Sr. Roman , debiendo eliminar la tubería de desagüe que partiendo de la finca no NUM001 , pasa por la finca no NUM000 hasta llegar a una arqueta sita enel jardín de la vivienda no NUM000 , realizando las obras necesarias para conducir sus aguas residuales acometiendo a la red general desde un pozo de registro individual situado en la parcela no NUM001 , propiedad de Don Ismael y Dona Margarita .

3.2.- En la demanda reconvencional, y en lo que atane a la acción dirigida contra Don Ismael y Dona Margarita , las costas han de ser impuestas a la parte demandada en la reconvención (Don Ismael y Dona Margarita ), al haberse estimado totalmente las pretensiones de la contraparte.

4.1.- Que desestimo íntegramente la demanda reconvencional presentada por Hormigones y Construcciones Arrecife S.L., contra contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase III, absolviendo al demandado de todas las pretensiones efectuadas en su contra.

4.2.- No se hace especial pronunciamiento en costas en la demanda reconvencional dirigida contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase III, al estimar que concurren dudas de hecho»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 8 de julio de 2010 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte demandada personada presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada alegando lo que estimó ajustado a sus intereses del que se dio traslado a la apelante principal que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 2 de mayo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la parte actora acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana con base en lo dispuesto en los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil reclamando solidariamente una indemnización en importe de 19.059,23 € por los danos materiales (3.579,23 €) y morales (15.480,00 €) sufridos al haber obstruido voluntaria y conscientemente los demandados la tubería de desagüe de aguas fecales proveniente de la vivienda de los actores y que discurre hacia una arqueta que se halla en el jardín de la vivienda de los demandados (del que la entidad demandada es propietaria y el codemandado simple poseedor). Frente a dicha pretensión se opusieron los demandados (en sendas contestaciones) manteniendo, dicho sea en síntesis, que el taponamiento respondía a una maniobra urdida por los propios actores para justificar la interposición de la demanda, siendo ellos quienes obstruyeron la arqueta produciendo el taponamiento; además, la entidad codemandada formuló demanda reconvencional ejercitando acción negatoria de servidumbre de evacuación de aguas (acueducto subterráneo) pretendiendo, dicho resumidamente, que además de la declaración de libertad de su fundo se condene a los reconvenidos a realizar las obras necesarias para la eliminación de la tubería de desagüe que partiendo de la vivienda de aquéllos atraviesa o invade el jardín de la reconviniente hasta llegar a la arqueta de aguas residuales en él enclavada así como a ejecutar las obras necesarias para conducir sus propias aguas residuales a la red general de la urbanización sin afectar a la finca de la reconviniente. Dicha demanda reconvenicional hubo de ampliarse, en lo que a la obligación de soportar la conducción de desagüe de los reconvenidos por elementos comunes de la urbanización en que se ubica, a la propia Comunidad de Propietarios que ha permanecido rebelde en el curso del procedimiento.

Como ya hemos anticipado en los antecedentes de esta resolución el Tribunal de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda principal pero condenando a indemnizar exclusivamente a la entidad codemandada (absolviendo al codemandado) e íntegramente la demanda reconvencional ejercitada contra los actores (no la ejercitada contra la comunidad de propietarios). Frente a dicha resolución se alzan ambas partes procesales insistiendo en sus respectivas pretensiones y oponiéndose a las de contrario.

SEGUNDO.- En la primera alegación del recurso de los actores se insiste en la denuncia de admisión de prueba pericial propuesta por la reconviniente al presentar la demanda ampliatoria frente a la Comunidad de Propietarios codemandada. Su denuncia no puede prosperar. Una vez que se formuló el defecto litisconsorcial por los propios actores y el Tribunal consideró necesaria la presencia en el pleito de dicha comunidad horizontal la reconviniente se vio obligada a presentar nueva demanda ampliatoria frente a la misma; demanda ampliatoria en la que, como prevé el art. 420.1 LEC comprendía alegaciones para justificar las pretensiones contra la nueva demandada y, en apoyo de ellas, una prueba pericial. Nada impide que en la demanda de ampliación litisconsorcial se presente prueba pericial pues, a todos los efectos, el escrito de ampliación es una verdadera 'demanda' a los efectos del art. 336 LEC .

TERCERO.- No mejor suerte ha de correr la petición de que por la Sala se determine la cuantía de la demanda reconvencional y ello por cuanto pese a que en el acto de la audiencia previa nada fue resuelto pese a la impugnación de cuantía formulada por los reconvenidos y la insistencia que en dicho acto se efectuó al respecto, la infracción cometida por el Tribunal a quo no fue denunciada oportunamente en dicho acto por lo que por dicho motivo han perdido toda oportunidad de que la Sala pueda ahora pronunciarse al respecto teniendo en cuenta la limitación establecida en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Con carácter preliminar y para una mejor comprensión de los recursos y, por ende del procedimiento, conviene poner de relieve los siguientes hechos no controvertidos.

Los actores son propietarios de una vivienda unifamiliar, la no NUM001 de orden interno, de la Urbanización DIRECCION000 Sector (o Fase) III en Playa Blanca (Arrecife) con anejo privativo de terreno destinado a jardín. Dicho inmueble linda por la izquierda entrando con la finca no NUM000 , propiedad de la entidad codemandada y habitada en la época en que se basan los hechos de la demanda por el codemandado Sr. Segismundo , como trabajador de la entidad codemandada. Ambas viviendas, junto con otras, forman parte de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase III. La red de saneamiento (desagüe) de la vivienda de los actores discurre por una tubería que saliendo de su vivienda y atravesando su jardín continúa hasta llegar al jardín de la entidad demandada en donde se adentra hasta desembocar en una arqueta existente en el mismo en la que igualmente desemboca la canalización de desagüe de la vivienda de la demandada, saliendo de dicha arqueta a su vez una canalización hacia la red general del resto de la urbanización. La acometida existente (doble de la NUM001 y la NUM000 ) no fue así prevista en el proyecto de la urbanización (según resulta de los planos adjuntos a las periciales aportadas por los demandados; vid folio 245) en el cual dicha acometida era individual por cada vivienda.

La Sala considera probado que la situación actual de doble acometida en la arqueta situada en el jardín privativo de la vivienda no NUM000 fue ejecutada por la propia promotora. Así lo reconoce incluso el perito propuesto a instancia de los codemandados, Sr. Obdulio , al manifestar que la arqueta 'debería' haber sido individual siendo una 'mala ejecución' de la obra existiendo un 'cambio de proyecto', reconociendo en el acto del juicio (vid. min 1:09:40 del DVD) que 'en este caso ha habido un cambio de proyecto pero sin aportación de reformado en el Ayuntamiento'. Además, no resultaría lógico (al contrario, sería aberrante) que los actores o sus causantes (don Eladio que a su vez compró a la promotora Lanzarote Happy Holliday, S.L.) hubieran modificado la red de saneamiento sustituyendo una individual (que sería la inicialmente proyectada) por la actual existente compartida por ambas viviendas en la arqueta existente en el jardín de la reconviniente. Una obra de alteración de la red tal naturaleza ni tendría sentido (se ignora qué beneficio podría reportar a la propiedad de la finca no NUM001 ) ni podría pasar desapercibida por el propietario de la finca no NUM000 que, a no dudar, denunciaría la ilegalidad de la obra. Ninguna prueba, ni siquiera indiciaria, existe en orden a justificar tal cambio de la red de desagüe o saneamiento por parte de los propietarios de dicha vivienda no NUM001 una vez enajenada por la promotora, por lo que ha de concluirse que el desajuste entre lo proyectado inicialmente y lo ejecutado finalmente ha sido realizado por dicha promotora.

QUINTO.- Teniendo en cuenta lo anterior, como ahora se razonará, considera la Sala que la acción reconvencional no podía prosperar. En efecto, hemos de tener en cuenta que las propiedades de ambas partes litigantes no son propiedades aisladas colindantes en cuyo caso la canalización de desagüe de una de ella en el tramo que discurre por la finca del vecino supondría una servidumbre de acueducto que gravaría la de éste último. Contrariamente ambas propiedades forman parte de una Comunidad de Propietarios, lindando cada propiedad individual al frente con el vial principal de la urbanización que separa los sectores 2 y 3 y, al fondo con vial de acceso común a las viviendas del sector 3. La red de desagüe de las viviendas se canaliza a la red de desagüe general de la urbanización (de la Comunidad de Propietarios) y, desde ésta, a la red de la depuradora.

Conforme a lo dispuesto en el art. 396 del Código Civil 'Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. - Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable (...)'.

Por su parte el art. 3 de la LPH dispone que 'En el régimen de propiedad establecido en el art. 396 CC corresponde al dueno de cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido senalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. - b) La copropiedad, con los demás duenos de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes (...)'.

Conforme a lo previsto en este artículo la propiedad individual en el régimen de propiedad horizontal se extiende además de sobre el espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, sobre las instalaciones de cualquier tipo (aparentes o no) con tal de que éstas últimas 1o) sirvan exclusivamente al propietario y 2o) estén comprendidos dentro de sus límites. Por ello, cualquier instalación en la que no concurran ambas circunstancias conjuntamente ha de tener carácter de común en el régimen de propiedad horizontal.

De la conjunción de los anteriores preceptos no debería albergarse duda alguna de que la canalización de desagüe de la vivienda de los actores como instalación no aparente es en parte privativa y en parte comunitaria: -privativa solamente hasta el punto en que sale de su jardín (pues estando destinada exclusivamente a satisfacer las necesidades de los actores discurre por su propiedad privativa) y comunitaria desde que se adentra en la propiedad (jardín) del vecino hasta acceder a la caja registro y formar, junto con la canalización de desagüe de la vivienda no NUM000 la acometida con la red general de la urbanización. Una vez que la canalización que sirve de desagüe a los reconvenidos se adentra en el jardín de la reconviniente dicha instalación debe considerarse ya como comunitaria conforme a los preceptos transcritos, como comunitaria (por no servir exclusivamente a la reconviniente, sino también a los reconvenidos) es la caja registro por más que se halle en el jardín privativo de la vivienda no NUM000 .

Y es que nada obsta para considerar que el tramo de canalización de desagüe de la vivienda no NUM001 que se adentra en el jardín de la no NUM000 sea considerado 'elemento común' por más que sea 'de uso privativo' de la no NUM001 . El art. 9.1.a) LPH establece como obligación del propietario la de 'respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen danos o desperfectos' admitiendo con ello que pueden existir instalaciones generales y otros elementos comunes, tanto de 'uso' general como privativo, «estén o no incluidos en su piso o local». En suma, considera que dentro del piso o local (esto es, dentro de elementos privativos; por tanto también del jardín anejo) pueden existir instalaciones generales de la comunidad que sean de uso privativo.

No siendo propiedad exclusiva (privativa) de los actores reconvenidos el tramo de canalización de desagüe que pretende hacer desaparecer la reconviniente (el que se adentra en su jardín hasta la arqueta) ninguna acción negatoria de servidumbre puede ejercitarse frente a aquéllos con la finalidad de hacerlo desaparecer. En tal sentido los reconvenidos carecen de legitimación pasiva. Ciertamente la propiedad de la reconviniente se halla gravada con la canalización de desagüe que arranca en la finca de los vecinos debiendo soportarla, pero tal gravamen no proviene de servidumbre alguna (a favor de los reconvenidos) sino que deriva de la propia limitación del dominio que tienen los propietarios individuales en el régimen de propiedad horizontal respecto a las instalaciones generales (incluso las de 'uso' privativo) conforme a los preceptos transcritos anteriormente; siendo el gravamen a favor de la propia comunidad en la que se integran.

SEXTO.- Por todo lo razonado procede estimar el motivo del recurso interpuesto por los reconvenidos al respecto y, consecuentemente, revocar en este punto la sentencia apelada desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la entidad HORMIGONES Y CONSTRUCCIONES ARRECIFE, S.L. (HORMICONSA) a quien, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas causadas en virtud de su demanda reconvencional a los reconvenidos (don Ismael y dona Margarita y la Comunidad de Propietarios demandada).

SÉPTIMO.- La acción principal de responsabilidad extracontractual ejercitada por los actores, como anticipamos en el fundamento primero, deriva de la acción que imputan a los demandados de haber taponado (sellado o cegado con mortero, piedras y plástico) la salida a la arqueta de la red de desagüe o saneamiento de la vivienda no NUM001 de su propiedad lo que provocó el colapso de la red con la imposibilidad de desaguar la vivienda referida revirtiendo las aguas fecales a la propia vivienda inundando los banos, cocina, lavadora y lavavajillas.

Del informe elaborado por don Jesus Miguel (arquitecto técnico) ninguna duda alberga la Sala de que, efectivamente, la red de saneamiento o desagüe de aguas fecales de la vivienda de los actores fue cegada intencionadamente en la arqueta registro que se halla en el jardín de la vivienda no NUM000 mediante la introducción en su canalización de piedras, plástico y papel y procederse al sellado del agujero de desembocadura de la canalización mediante mortero de cemento (sellado apreciado incluso a través de las fotografías). Por ello resulta probado que el taponamiento ha sido voluntario, ejecutado por mano del hombre con la finalidad de provocar el colapso de la red de saneamiento. Dicho informe, ratificado en el acto del juicio, no puede ser puesto en duda por este Tribunal siendo infundadas las reticencias puestas de manifiesto por los demandados en orden a la acomodación de la misma a la prueba anticipada de la que es origen tanto en razón a la hora de su práctica como en razón a su contenido. Y es que manifestando tanto el perito como el testigo que efectuó materialmente el destaponamiento (don Constantino ) que se procedió a la práctica de la prueba con posterioridad a la hora senalada judicialmente (las 10:00 hrs.), la mera manifestación del testigo don Jenaro , que trabajando para Hormiconsa acudió posteriormente, no puede tener la más mínima relevancia al efecto habida cuenta de su dependencia laboral, por él reconocida, para con la entidad demandada. Por lo demás, la providencia en que se acordó anticipadamente la prueba (vid folio 360 de las actuaciones) no limita en modo alguno su práctica por lo que en atención a la 'causa expuesta' en la solicitud el perito que la practicó debía no sólo comprobar que la conducción había sido cegada sino, además, que se trataba de la canalización de los actores, para lo cual era imprescindible destaponar y comprobar cómo la red de éstos recobraba su utilidad tras el destaponamiento.

Los demandados senalan que dicho taponamiento fue efectuado por los propios actores, lo cual carece de toda lógica. Nadie en su sano juicio (y no parece que los actores carezcan de él) colapsa su red propia de saneamiento o desagüe de aguas fecales para danar su vivienda inundándola de mierda (como se aprecia nítidamente en las fotografías aportadas al informe pericial referido) con la única finalidad de demandar al vecino y obtener una contingente indemnización y ello por malas que sean las relaciones de vecindad [los vecinos litigantes han efectuado denuncias cruzadas y se han visto sometidos a posterior juicio de faltas]. Además, no se entiende que, de haber ellos provocado su propio 'atasco' conminen extrajudicialmente a los demandados con la finalidad de solucionarlo y presenten incluso una denuncia ante la Guardia Civil (vid. folio 64 de las actuaciones) en vez de presentar directamente primero la solicitud de prueba anticipada y seguida e inmediatamente la demanda.

Pero es que, además, ninguna duda podemos tener en cuanto a la autoría intelectual del taponamiento en los demandados cuando un taponamiento idéntico se había producido anteriormente también en forma voluntaria. Tiempo atrás, a principios del ano 2008, se produjo un inicial atasco en la red de saneamiento que afecto a la vivienda no NUM000 obligando al codemandado a investigar sobre el jardín de la vivienda que habitaba sobre la localización de la arqueta al hallarse esta enterrada (prueba de ello es documental fotográfica aportada y las facturas de desatasco obrantes a los folios 214 y sig. de las actuaciones). Localizada la arqueta el demandado Sr. Segismundo comprobó que a la misma llegaba tanto la canalización de aguas fecales de su vivienda como la de los vecinos (los actores de la vivienda no NUM001 ) recriminándoles a éstos el origen del atasco (por haber tirado toallitas). En prueba de interrogatorio dicho demandado reconoció que tras dicho incidente se puso en contacto con la empresa para la que trabaja, la demandada Hormiconsa, la cual envió un operario que taponó en la arqueta la salida de la canalización de la vivienda de los actores. Dicho taponamiento intencionado ha sido igualmente reconocido por el propio operario que lo realizó (don Luis Pablo ; vid. min. 48:05 del DVD en que quedó registrado el acto del juicio). Este primer taponamiento intencionado fue quitado por el mismo operario con posterioridad (así lo reconoce) una vez se negoció (parece que sin éxito) entre la entidad codemandada y los actores para sufragar el coste del primer atasco involuntario. En dicho 'destaponamiento' estuvo presente el actor Sr. Ismael (así lo reconoce en prueba de interrogatorio el Sr. Segismundo (min 07:00 del DV) comprobando que había sido realizado con piedras y cemento.

Ciertamente no hay prueba directa de que el segundo taponamiento lo efectuara ni el anterior operario que realizó el primero ni tampoco el operario que acudió el día 27 de octubre de 2008 a manipular sobre la arqueta (bien pudo acudir, como manifiesta el demandado a realizar otro desatasco no intencionado) y por ello se ignora la fecha exacta (no teniendo que coincidir con ésta última) en que se realizó por los demandados (a su instancia) el segundo de los atascos intencionados causante de los danos aquí reclamados. Consideramos probado, no obstante, que dicho atasco se verificó entre el día 27 de octubre y el 19 de noviembre de 2008, fecha esta última en que los actores ante la insalubridad de habitar una vivienda en las condiciones que se aprecian en el informe pericial tuvieron que abandonar la vivienda y alquilar durante cinco días una habitación en aparthotel (documento no 15 de la demanda; folios 143 y sig.) para, casi seguidamente, tener que efectuar un pozo negro en el que poder evacuar las aguas sucias de su vivienda (vid. folio 146).

Aunque se ignora quién de los demandados materialmente provocó el taponamiento (o a nombre de quién se efectuó) lo cierto es que ambos han de ser considerados responsables solidarios al gozar ambos del dominio de la situación que lo provoca. Además, el Sr. Segismundo reconoció que la entidad para la que trabaja, propietaria del inmueble en que habita, impidió que se efectuara ningún desatasco por los actores (así lo reconoció en prueba de interrogatorio) por lo que, producidos los danos no sólo por el hecho del atasco sino también y precisamente por impedirse el destaponamiento o desatasco, ambos son responsables: una por impedirlo y el otro por acatar una orden del todo ilícita.

OCTAVO.- En cuanto a los danos materiales, esta Sala considera justificados los establecidos en la prueba pericial aportada por los actores máxime cuando ninguna contraprueba ha sido presentada de contrario que justifique que los conceptos especificados y los importes consignados no guardan relación con los danos sufridos a los que alude el informe y que resultan consecuencia necesaria del atasco provocado por los demandados y sin que haya razón alguna a juicio de la Sala para efectuar rebaja ni en el precio de lavadora ni en el lavavajillas (como así hace el Tribunal de Primera Instancia razonando que el precio sobre nuevo podría constituir un enriquecimiento injusto; lo que no admite esta Sala pues, por el contrario, por no justificarse que el valor en segunda mano de dichos aparatos sea inferior al consignado en la pericia habrá de estarse a lo en ella senalado a fin de no causar un empobrecimiento o perjuicio debiendo recordarse la finalidad de la restitutio in integrum) como tampoco procede hacer rebaja en las horas de limpieza al no haber elemento alguno de prueba que demuestre injustificado (por excesivo) las senaladas pericialmente. En suma, conforme a la prueba pericial existen danos que se valoran en 3.089,23 €. A dicho importe se debe adicionar los 200,00 € satisfechos por los actores en el alquiler del apartotel al que tuvieron que acudir transitoriamente en tanto gestionaban una solución provisional que fue, finalmente, la apertura del pozo negro al aire libre en su propio jardín, así como el importe de 210,00 € (que no 290,00 € que erróneamente establece la demanda) por el gasto de ejecución del referido pozo (documento no 16 de la demanda; folio 146). Por tanto, en concepto de danos materiales procede una indemnización de 3.499,23 €.

NOVENO.- En lo que respecta a los danos morales los actores reclaman un importe de 15.480,00 € a razón de 60,00 € diarios (cada uno de ellos) multiplicado por los 129 días que discurren desde el 19 de noviembre de 2008 (fecha en que abandonan la vivienda) y el 27 de marzo de 2009 (en que se produce el desatasco tras la intervención de la prueba pericial preliminar) - [realmente son 128 días].

Esta Sala comparte la fundamentación que, por remisión a las Sentencias del Tribunal Supremo, efectúa la sentencia apelada respecto al dano moral e igualmente la existencia o causación a los actores de tales danos por la conducta de los demandados. Sin embargo, como diremos, no consideramos adecuada la indemnización fijada en el importe de 1.000,00 € (esto es, 500,00 € per capita).

Además, ha de insistirse en que la STS de 31 de mayo de 2000 -núm. 533/2000 - mantiene al respecto que «La situación básica para que pueda darse lugar a un dano moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995 , 19 octubre 1996 y 24 septiembre 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)» anadiendo la misma Sentencia que «Cuando el dano moral emane de un dano material (S. 19 octubre 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la «in re ipsa loquitur», o cuando se da una situación de notoriedad ( SS. 15 febrero 1994 y 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria.».

Basta un simple visionado de las fotografías obrantes en el informe pericial de los actores para advertir que éstos han debido experimentar un sufrimiento psíquico de enorme importancia. El atasco sufrido por los demandados provocó la imposibilidad de realizar un uso adecuado de los aparatos sanitarios (por lo que grandes tendrían que ser las dificultades de los actores para realizar las más básicas necesidades fisiológicas) e igualmente produjo la imposibilidad de utilizar aparatos tan necesarios en una sociedad moderna como son la lavadora y el lavavajillas. Si a ello anadimos tanto los olores que tendrían que soportar, así dentro como fuera de la vivienda (téngase presente que hubo de realizarse un pozo abierto para la evacuación temporal), como la situación de insalubridad producida e incluso la irracional actitud del vecino Sr. Segismundo al negarse injustificadamente a una pronta solución que hubiera evitado el calvario de los actores, a no dudar, la estancia de los demandados en la vivienda de su propiedad debía ser deplorable con el consiguiente sufrimiento espiritual.

Consideramos conveniente, a fin de cuantificar el dano moral en el supuesto litigioso, acudir a un criterio objetivo como puede ser, a efectos meramente orientativos, la propia legislación en materia de responsabilidad civil en tráfico y más concretamente al importe que en ella se establece por 'incapacidad temporal impeditiva' (en la Tabla V del Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) y ello por cuanto ha de considerarse que los actores han permanecido durante dichos 128 días impedidos para realizar sus actividades ordinarias en la vivienda. Teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda y el importe que en dicho momento estaba fijado (53,20 € diarios) para dicho concepto, utilizado en forma meramente orientativa, insistimos, procede fijar una indemnización por dano moral de 13.619,20 € a favor de ambos litigantes [53.20 € x 128 = 6.809,06 € a favor de cada uno de los actores].

DÉCIMO.- Por todo lo anterior resulta procedente establecer a favor de los actores una indemnización, por todos los conceptos, de diecisiete mil ciento dieciocho euros con cuarenta y tres céntimos (17.118,43 €) que generarán los intereses legales desde la presentación de la demanda (conforme a los arts. 1.110 , 1.101 y 1.108 del Código Civil ) incrementados en dos puntos desde la presente resolución.

DÉCIMO PRIMERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia derivadas de la demanda principal procede su imposición a la parte demandada conforme a las previsiones del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ello aunque el importe de la indemnización concedida no sea idéntico al solicitado en la demanda debiéndose considerar, primero, que la indemnización concedida supone prácticamente el 90% del importe reclamado y, segundo, al deberse atender al tipo de pretensión ejercitada (valoración de danos morales) la cual no goza de parámetros legales de cuantificación por más que este Tribunal finalmente se haya decantado por utilizar orientativamente un criterio legal similar.

Al respecto resenar que el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de enero de 2008 (no 32/2008, rec. 1385/2001 ) ha manifestado que: 'cabe traer a colación la reiterada doctrina de la Sala sobre la procedencia de imponer las costas a la parte demandada cuando la demanda es estimada en lo sustancial, así, entre otras, en las Sentencias de 6 de junio de , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , y 17 de julio de 2003 , pues como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003 , esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas , la equiparación de la estimación sustancial a la total. Y la Sentencia de 14 de septiembre de 2007 (no 963/2007, rec. 3514/2000 ) conforme a la cual: 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento , en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de danos y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor' del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto por los actores no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su recurso de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1o).- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad HORMIGONES Y CONSTRUCCIONES ARRECIFE, S.L. (HORMICONSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 7 de Arrecife de fecha 8 de julio de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 344/2009, con expresa imposición de costas del recurso a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

2o).- Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ismael y dona Margarita contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 7 de Arrecife de fecha 8 de julio de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 344/2009, revocando dicha resolución y, en su lugar:

2.1.) - Estimamos sustancialmente la demanda interpuesta por don Ismael y dona Margarita y condenamos a don Segismundo y la entidad HORMIGONES Y CONSTRUCCIONES ARRECIFE, S.L. (HORMICONSA), conjunta y solidariamente, a indemnizar a los referidos actores en la cantidad de diecisiete mil ciento dieciocho euros con cuarenta y tres céntimos (17.118,43 €), con sus intereses legales desde la presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde la presente resolución; todo ello con expresa condena a dichos demandados en las costas causadas en la primera instancia en virtud de dicha demanda principal.

2.2.) - Desestimamos en su integridad la demanda reconvenicional presentada por la entidad HORMIGONES Y CONSTRUCCIONES ARRECIFE, S.L. (HORMICONSA) y, consecuentemente, absolvemos a don Ismael y dona Margarita y a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase III de las pretensiones formuladas de contrario; todo ello con expresa condena en las costas de la primera instancia generadas por dicha reconvención a la referida entidad reconviniente.

2.3) - No ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso interpuesto por los referidos actores.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito por ellos constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.