Sentencia Civil Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4823/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 4823.11

Nº. Procedimiento: 235/08

Juzgado de origen: Primera Instancia 1 de Cazalla de la Sierra (Sevilla)

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 3 de mayo de 2012

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 235/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cazalla, promovidos por DON Ricardo representado por el Procurador DON IGNACIO PEREZ DE LOS SANTOS contra DON Carlos Jesús Y DOÑA Nicolasa representados por la Procuradora DOÑA MARIA DEL MONTE GARRIDO OVELAR; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 25 de octubre de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda planteada por la representación procesal de la parte demandante. Condeno a Don Carlos Jesús y a Doña Nicolasa a que , por su cuenta y riesgo, previo informe y proyecto de arquitecto superior y visado por el Colegio de Arquitectos, realicen cuantas obras de aseguramiento sean necesarias para asegurar si así fuese necesario, el muro medianero existente, y SOLO SI SE DETERMINA QUE LA OBRA AFECTA A LA ESTABILIDAD DEL MURO , SE PROCEDA A LA DEMOLICION DE LA OBRA REALIZADA, a fin de restablecer la situación anterior. Dicho proyecto y actuaciones se realizará por Arquitecto superior de los seleccionados por el Colegio Oficial entre las listas que al efecto se determinan para realizar peritajes judiciales. Cada parte abonará sus propias costas.".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 3 de mayo de 2012 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alzan los demandados contra la sentencia de instancia que acoge la petición subsidiaria deducida en la demanda y les condena a realizar las obras necesarias para asegurar si fuese necesario el muro medianero que divide las viviendas de os litigantes, y si se determinase que la obra que realizaron los demandados afectase a la estabilidad del muro, se proceda a la demolición de la obra realizada. Fundan su recurso los demandados en la incongruencia de la sentencia ya que sólo contiene fundamentos para desestimar la demanda, y sin embargo la estima parcialmente por la posibilidad de que en el futuro aparezcan daños.

SEGUNDO.- El demandante ejercitó en su escrito inicial sendas acciones de responsabilidad decenal al amparo de la Ley de Ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999, y de responsabilidad extracontractual conforme al art. 1902 del Código Civil , las cuales fundamentaba en que los demandados hicieron unas obras de reforma en su vivienda utilizando la pared medianera, causando daños estructurales en el muro que afectan a la estabilidad, alterando las condiciones de humedad y de luz de la vivienda del demandante.

La acción de responsabilidad por vicios y defectos constructivos es claramente improcedente, como la propia parte demandante reconoce en la alegación primera del escrito de oposición a la apelación en el que indica que lo ejercitado en esta litis es una acción de responsabilidad extracontractual. Y es improcedente aquella acción de responsabilidad por vicios constructivos porque la causa de pedir consiste en la realización de una obras en el muro medianero sobre el que los demandados levantaron un muro de carga de fábrica de ladrillo que asciende hasta la cota de una segunda planta, obras que según el demandante han causado daños estructurales al muro, afectando a la estabilidad, lo que no es objeto del ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, la cual regula las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación por los daños materiales en el propio edificio construido, a fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuario, estableciendo sus responsabilidades frente a los propietarios de la obra de edificación y los terceros adquirentes. Por tanto los daños que se ocasionen en otros bienes o fincas colindantes derivados de la ejecución de obras, no pueden reclamarse mediante la aplicación de esta norma, sino a través de los medios que el ordenamiento jurídico establece al efecto.

Uno de esos medios mediante los cuales el perjudicado puede pretender la reparación de los daños y perjuicios que se le causen en su vivienda por la realización de obras en la contigua puede ser la acción de responsabilidad extracontractual, también deducida por el demandante en esta litis. Aun cuando sustentándose la reclamación en daños estructurales en pared medianera por la elevación de un muro de carga sobre ella por parte del vecino colindante, sería más apropiada la utilización de las acciones derivadas de la servidumbre de medianería, que no han sido deducidas por el demandante en el escrito rector de estas actuaciones.

TERCERO.- Así pues, lo que ha de resolverse en este pleito es si la obra realizada por el demandado afectante a la pared medianera causa al propietario colindante daños que justifiquen la condena de los demandados a reparar el mal causado.

Para que surja la obligación de reparar los daños al amparo de lo establecido en el artículo 1.902 del Código Civil , es necesario que concurran tres requisitos:

a) La existencia de una acción u omisión voluntaria culposa, es decir, un elemento subjetivo representado por un hacer u omitir algo que se encuentra fuera de las normas de cautela y previsión establecidas por el ordenamiento y socialmente aceptadas, atendidas las circunstancias del caso concreto, es decir, de lugar, tiempo y persona, adoptando las precauciones necesarias.

b) Un resultado dañoso para algo o alguien.

c) Relación de causalidad entre la conducta y el evento dañoso.

Pues bien, en el presente caso falta el elemento del daño. La actuación realizada por los demandados elevando la pared medianera no se ha acreditado que haya causado daños en la finca del demandante. La prueba que ha practicado al efecto el actor, consistente en la pericial del Arquitecto D. Camilo , cuya declaración en el acto del juicio ha sido oída con especial atención por la Sala (declaración a partir del minuto 19'32'' de la grabación audiovisual), no revela o pone de manifiesto la aparición de daño alguno en la vivienda del actor. Este perito lo que afirma es que el muro medianero es un tapial, construcción típica de los pueblos, que tiene poca resistencia a los desplazamientos horizontales. Afirma el perito que tiene riesgo de que pueda deslizarse si se construye sobre el muro porque no está diseñado para soportar alturas, llegando a decir el perito que el muro podría moverse en el futuro, que su seguridad estructural está "en tela de juicio" (sic). Y dice en sus conclusiones escritas que el muro de carga de fábrica de ladrillo ejecutado transmite una serie de cargas y solicitaciones añadidas al muro tapial inicial, poniendo en duda técnica la estabilidad del muro de tapial al vuelco o posibles desplazamientos horizontales o a la compresión, así como las cargas transmitidas a la cimentación de dicho muro. Además, el perito indica en su informe que no ha podido comprobar las cualidades estructurales del muro de tapial.

No puede prosperar, por tanto, la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada en la demanda pues esta acción se basa en la existencia de un daño. Sin daño no puede haber responsabilidad alguna porque no hay nada que indemnizar, reparar o reponer. La acción de responsabilidad extracontractual es una acción resarcitoria o indemnizatoria que tiene por objeto indemnizar o reparar el mal causado. Su función no es la de prevenir un posible mal futuro. Cuando se produzca este mal, si es que se produce, será el momento de reclamar por los daños que se causen.

CUARTO.- Por consiguiente, el recurso de apelación merece favorable acogida, debiendo revocarse la Sentencia de instancia y, con desestimación de la demanda, absolver a los demandados de las pretensiones contra los mismos deducidas.

En cuanto a las costas de la instancia se impondrán a la parte demandante al desestimarse sus pretensiones ( art. 394.1 LEC ).

QUINTO.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada al estimarse el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª del Monte Garrido Ovelar en nombre y representación de los demandados D. Carlos Jesús y Dª Nicolasa , contra la Sentencia dictada el día 25 de octubre de 2010 , por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Cazalla de la Sierra Sevilla, en los autos de juicio ordinario Nº235/08, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, con desestimación de la demanda formulada por la representación procesal de D. Ricardo contra D. Carlos Jesús y Dª Nicolasa absolvemos a los citados demandados de las pretensiones contra los mismos formuladas en la demanda, con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-