Sentencia Civil Nº 238/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 694/2013 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo número 694/2013-DH

Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 3 de Igualada

Procedimiento: Juicio Ordinario número 898/2012

S E N T E N C I A N Ú M E R O______ 238/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS (Presidente)

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En Barcelona, a 20 de mayo de 2015.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 898/2012, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Igualada, a instancia de DOÑA Milagrosa , representada en esta alzada por la Procuradora Doña María Teresa Aznárez Domingo, contra 'CATALUNYA BANC, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de 'CATALUNYA BANC, S.A.'contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 28 de junio de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Igualada dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2013 , en los autos de juicio ordinario número 898/2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

' Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gabarró Rosell en nombre y representación de Doña Milagrosa y, en consecuencia se declara la nulidad de las órdenes de suscripción de valores de fechas 4 de junio de 2004, 7 de diciembre de 2005, 27 de diciembre de 2005 y 27 de agosto de 2009, al haber concurrido vicio de consentimiento en el demandante.

Debo condenar y condeno a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.3003 del CC con la obligación de la demandada de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución.

No ha lugar a la imposición de costas por presentar el caso dudas de hecho y de derecho' (sic)'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de 'Catalunya Banc, S.A.'. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 27 de enero de 2015.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate

Doña Milagrosa promovió acción judicial interesando que se declarase judicialmente la nulidad y, subsidiariamente, la resolución de diversos contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada suscritos con la entidad 'Caixa Manresa' (hoy 'Catalunya Banc, S.A.') durante el periodo comprendido entre junio de 2004 y agosto de 2009, por un importe total de 23.000 euros, e invocaba como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por la propia actora, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto a los productos comercializados, y en especial en lo concerniente a su naturaleza de instrumentos complejos y a su elevado riesgo.

El magistrado de instancia, después de rechazar la defensa de caducidad esgrimida por la representación de 'Catalunya Banc, S.A.', estimó que concurrió el error de consentimiento que se denunciaba en la demanda, por entender que la actora no dispuso de información previa suficiente sobre el producto contratado ni sobre sus riesgos. Por ello, estimó la acción de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes y deuda subordinada y ordenó la restitución de prestaciones, si bien no efectuó pronunciamiento expreso sobre costas por la concurrencia de dudas de hecho y de derecho en torno a la materia litigiosa.

La representación de 'Catalunya Banc, S.A.' recurre la sentencia insistiendo en la alegación de la caducidad de la acción de anulabilidad y aduciendo que la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que por parte de su personal se suministró a la actora la información necesaria y suficiente para conocer los términos de las operaciones, sus características y naturaleza. Añade que el transcurso de más de 8 años desde la contratación le impide aportar la documentación relacionada con el negocio discutido, por cuanto legalmente solo viene obligada a conservar la correspondiente a los últimos cinco años, y concluye que la actora no ha demostrado la concurrencia de vicio alguno en el consentimiento que pudiera justificar la nulidad acordada por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Análisis de la defensa de caducidad de la acción, opuesta por 'Catalunya Banc, S.A.'

La problemática doctrinal surgida en torno a la consideración del instituto de la caducidad en el ámbito de la contratación de productos financieros ha sido ya abordada por esta Sección en sus últimas resoluciones en consonancia con la doctrina recientemente sentada por el Tribunal Supremo.

Así, en la sentencia de esta sala de 3 de marzo de 2015 se recordaba que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 ya precisó que la referencia contenida en el tercer párrafo del artículo 1301 CC a la fecha de 'consumación del contrato' como término inicial del cómputo de la caducidad de la acción debe ponerse en relación con el tipo de vínculo contractual cuya anulación se pretende. Así, en los contratos de tracto único, el término inicial de la acción de nulidad por error coincide con la fecha de perfección-consumación, mientras que en los de tracto sucesivo la acción puede ser ejercitada desde el momento del nacimiento del vínculo y hasta los cuatro años siguientes a su consumación.

Este tribunal, en sentencia de 2 de octubre de 2014 , recordó que la cuestión no puede ser abordada prescindiendo de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción, como lo demuestran los artículos 121-23 y 122-5 del Codi civil de Catalunya, que sitúan el cómputo inicial de los plazos de prescripción y caducidad en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en que la persona titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, por la misma razón por la que la convalidación tácita de un negocio anulable precisa del conocimiento previo por el titular de 'la causa de la nulidad', tal como establece el artículo 1311 CC .

También ha sostenido este tribunal, en sentencia de 27 de noviembre de 2014 , reiterada por la de 27 de febrero de 2015 , que es inaceptable, por artificiosa, la pretensión de la entidad bancaria comercializadora de productos de financiación subordinada - emitidos por ella misma o por una filial- de escindir su relación con el inversor en dos subespecies negociales distintas (comercialización del producto con la materialización de la orden de compra, operación de tracto único, y depósito y administración de valores, relación de tracto sucesivo), ya que el vínculo contractual instaurado entre las partes es global y atiende a la integridad del servicio de inversión (contratación del producto, pago periódico del cupón, colocación en su caso en el mercado secundario) proporcionado al cliente.

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que la demandante estuviese en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual hasta la época en la que las entidades bancarias dejaron de abonar intereses por razón de las participaciones preferentes y deuda subordinada (años 2010 y 2011), es fácil concluir que se promovió el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal.

En último término, tampoco es de apreciar, en contra de lo postulado por la demandada, convalidación tácita alguna del negocio por parte de la actora. Esta Sección viene también declarando que aquel mecanismo de exclusión de la acción de invalidación requiere, como se dijo, del conocimiento de la causa de la nulidad por parte de quien desarrolla un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla y además que la misma haya cesado, conforme establece el artículo 1.311 CC , y lo cierto es que no consta que la Sra. Milagrosa fuera consciente, durante el plazo de vigencia de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada, de la concurrencia de una causa susceptible de determinar la nulidad del negocio, y la ausencia de objeción por su parte resulta intrascendente a los pretendidos efectos confirmatorios desde el momento en que durante el plazo en que adoptó aquella conducta pasiva sobre la eventual invalidez del negocio aún no había llegado a ser conocedora, como se ha expuesto, de la potencial causa de nulidad que afectaba a las órdenes de compra de los títulos.

TERCERO.- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada cuya nulidad se pretende. Normativa aplicable a tales productos

Los contratos objeto de litigio, salvo el inicialmente suscrito por la actora en el año 2004, presentan los rasgos genéricos de una compra o adquisición de participaciones preferentes, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, normativa en vigor en la fecha de adquisición de las participaciones por parte de la Sra. Milagrosa , aunque ha sido derogada por la reciente Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. El primer contrato, por su parte, consistía en la adquisición de cuatro títulos de deuda subordinada.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

No es discutible que los títulos adquiridos por la Sra. Milagrosa , por tanto, se configuran como participaciones preferentes y subordinadas, y así se hace constar expresamente, por lo que se refiere a las primeras, en las órdenes de compra de 7 de y 27 de diciembre de 2005 y 25 de agosto de 2009 (documentos números 1 a 3 de la demanda) y en la libreta de participaciones preferentes abierta a nombre de la cliente (documento número 4), y, por lo que se relaciona con las segundas, en otra libreta denominada de D. S. (deuda subordinada), acompañada como documento número 5, y en el folleto reducido de la emisión adjuntado al escrito de contestación como documento número 1.

El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, razón por la que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad y no puede exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no idéntico, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se regulaban los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. La referida Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. En la repetida Disposición se desarrollaban los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señalaban como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no atribuyen derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que solo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados, y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación; y se sitúan, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecían las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, y se indicaba expresamente en la letra b) que, en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indicaba en las letras siguientes.

En relación con la rentabilidad de la participación preferente, el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. Finalmente, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad prácticamente se hace imposible aquella venta.

En síntesis, los rasgos definidores de las participaciones preferentes son:

- Conceden a su titular el derecho a una remuneración predeterminada, de carácter fijo y no acumulativo, condicionada a la existencia de beneficios distribuibles.

- Los titulares de participaciones preferentes carecen de derechos políticos (salvo en situaciones excepcionales, y de forma limitada). Tampoco poseen derechos de suscripción preferente, en el caso de nuevas emisiones de participaciones.

- Son títulos que tienen carácter perpetuo, aunque pueden ser amortizados (rescatados) a partir de cierto plazo por la sociedad emisora.

- En cuanto al orden de prelación en caso de liquidación o disolución del emisor, las participaciones preferentes -en contra de lo que su propio nombre podría llevar a pensar- se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, y por delante tan solo de las acciones ordinarias, lo que ha provocado que un sector de la doctrina las califique de 'ultrasubordinadas'.

- La inversión es perpetua, es decir, el cliente no las puede recuperar. En efecto, al tratarse de un valor perpetuo, el inversor no tiene, salvo situaciones excepcionales, el derecho a la restitución del valor nominal, al igual que sucede con una acción, de modo que la cotización es el único mecanismo susceptible de proporcionar una 'salida' al inversor. La limitada liquidez con la que contaban estos valores, condicionada también por el propio carácter de un inexistente mercado de renta fija, implicó que la mayoría de los inversores se vieran 'atrapados' con este producto.

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

Por su parte, la denominada financiación subordinada (obligación o deuda) estaba sancionada también por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, normativa esta última derogada -con excepción de las disposiciones relativas a empresas de servicios de inversión-, por el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, se sitúan tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

El art. 90.2 del Decreto 216/2008 -precepto que ha permanecido vigente tras el Real Decreto 84/2015- establece las condiciones que deben cumplir las financiaciones subordinadas para considerarse recursos propios: plazo original no inferior a cinco años, posposición del pago de los intereses en caso de pérdidas, prohibición de que contengan cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, imposibilidad de que sean aportadas o adquiridas posteriormente por la propia entidad o por entidades del grupo consolidable -aunque pueden ser convertibles en acciones, aportaciones o participaciones de la entidad emisora, o de entidades del grupo consolidable, y ser adquiridas con el exclusivo fin de su conversión-, y obligación de que en los contratos y folletos de emisión quede patente la condición de financiación subordinada para los acreedores.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como la deuda subordinada son valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez.

Viene manteniendo esta Sección que es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Constituyendo las participaciones preferentes y la financiación subordinada instrumentos complejos -así las conceptúa la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro-, para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.

Si bien la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID) entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo). España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

Así pues, los contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los concertados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a las compras posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y su normativa de desarrollo, en particular el Real Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de ese año.

Son aplicables a los contratos litigiosos, aparte de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores -en su redacción posterior a la Ley 47/2007-, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito -hoy derogada por la precitada Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito-; el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad también derogado por el Real Decreto 217/2008-; y la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, que igualmente fue objeto de derogación por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio. Aparte de la sujeción de todos esos contratos a la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en caso de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor -lo que es el caso-, a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- El deber de información previa y adecuada en los productos financieros complejos

La pretensión de nulidad de los contratos de compra de deuda subordinada y de participaciones preferentes se formula por la representación de Doña Milagrosa a partir de la invocación de la infracción, por parte de 'Catalunya Banc, S.A.', de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de la demandante, determinó un error en la prestación del consentimiento suficiente para que aquella no percibiera la dimensión real de los contratos concertados y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaban. Tal consecuencia se imputa a 'Catalunya Banc, S.A.' por no haber informado con exactitud y antelación a la cliente sobre las características de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada contratadas.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 6º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

Viene declarando esta Sección en sus últimas resoluciones que el hecho de que las participaciones preferentes y la deuda subordinada constituyan productos complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o - como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley 24/1988, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008-, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar, como reglas de comportamiento más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

También el art. 64 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , desarrollando las normas contenidas en la Ley 24/1988, dispone en su párrafo 1º que 'las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

Respecto de las suscripciones de preferentes y de deuda subordinada llevadas a cabo con posterioridad al año 2008 son de aplicación las reglas, más exigentes que las ya citadas, introducidas en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

En el orden jurisprudencial, y a modo de precedente, cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , la cual, con apoyo en la doctrina de la sentencia del propio Tribunal de 18 de abril de 2013 , aprecia un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto; considera el Supremo que el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión, de conformidad con el artículo 1101 del Código civil .

QUINTO.- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de su deber de información previa sobre el producto contratado

Corresponde, pues, analizar si 'Catalunya Banc, S.A.' cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las participaciones preferentes y la financiación subordinada el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a la cliente, antes de la suscripción de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial, insuficiente y, en algún caso, tergiversada.

No consta, por lo pronto, que se entregase a la cliente documentación contractual alguna antes de la firma de las órdenes de compra; el único rastro documental que obra en autos sobre tal contratación son las propias órdenes de compra firmadas por la Sra. Milagrosa , junto con el aséptico contrato de cuenta de valores firmado en fecha 7 de diciembre de 2005 (documento número 14 de la demanda), cuyos inespecíficos términos ninguna luz arrojan sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada. Con el escrito de contestación 'Catalunya Banc, S.A.' aportó el folleto informativo reducido de la emisión de deuda subordinada (documento número 1), pero no aparece firmado por la cliente, por lo que no puede presumirse ni que se le hiciera entrega del mismo ni que llegase a ser conocedora de su contenido.

Los únicos documentos contractuales relevantes que consta probado que se entregaron a la actora y que se suscribieron por la misma fueron, se insiste, las meras órdenes de compra de los títulos, que, por lo demás, carecen también de cualquier advertencia sobre los riesgos del producto, salvo la genérica y estereotipada fórmula de que la cliente declara conocer 'el significado y trascendencia' de la operación, , mención que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto.

Esta Sección, en su sentencia de 28 de mayo de 2014 , entre otras, ya ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

Aducía la recurrente que la actora reconoció en las órdenes de compra 'haber recibido información suficientemente detallada de las características del producto con el fin de ordenar la presente orden de manera fundamentada', pero, por una parte, se trata también de una fórmula tan genérica y abstracta que impide deducir la información concreta que pudo efectivamente haberse proporcionado a la Sra. Milagrosa , y, por otra, aquella observación únicamente se incorpora en la orden de compra de 2009, no así en las cuatro anteriores.

Aparte de ello, la orden de compra de participaciones preferentes de 25 de agosto de 2009 califica el producto como 'no complejo', lo que permite configurar una idea de la calidad de la información precontractual que pudo proporcionarse a la cliente.

Tampoco consta que se cumplimentara el test de conveniencia por parte de 'Catalunya Banc, S.A.', trámite que ya era de obligado cumplimiento antes de la adquisición de las participaciones preferentes de fecha 25 de agosto de 2009 en virtud de la reforma introducida en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007.

Finalmente, la empleada de 'Catalunya Banc, S.A.' que comercializó el producto, Sra. María Consuelo , no aportó dato ilustrativo alguno durante la diligencia de interrogatorio en torno a la información que se pudo suministrar a la cliente, y manifestó no recordar si se le advirtió de los riesgos del producto ni si se practicó el test de conveniencia en 2009.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de 'Catalunya Banc, S.A.' se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las participaciones preferentes y deuda subordinada. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron a la cliente -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes a los instrumentos financieros contratados-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que Doña Milagrosa fuera ilustrada sobre las características y riesgos de los productos con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Esta Sección, además, mantiene la doctrina de que la circunstancia de que las entidades de crédito no estén obligadas a conservar el registro de operaciones más allá de seis años no excusa la pasividad probatoria de las entidades financieras, ya que estas deben acomodar su conducta a fin de estar en condiciones de defender su posición ante cualquier reclamación judicial que se les dirija.

Y si no consta que la cliente recibiera la documentación adecuada relacionada con los instrumentos contratados, ni que dispusiera ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que sí se le presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se cumplió con los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

La ya referida Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 destaca que es deber de la entidad financiera suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre esta clase de productos, que incluya una advertencia sobre los concretos riesgos que asuma, y de cerciorarse de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

SEXTO.- Consecuencias de la insuficiente información previa: nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes y de deuda subordinada

De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con la cliente, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a la actora acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , han establecido -aunque se referían a permutas de tipos de interés sujetas a la normativa MiFID, que también se configuran como productos complejos- una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de las participaciones preferentes. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, la Sra. Milagrosa no llegó en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica de los contratos de compra de deuda subordinada y de participaciones preferentes.

Ese error, provocado esencialmente por la falta de información precontractual -y agravado por la calificación de las participaciones preferentes como 'producto no complejo' en la orden de compra de 2009-, versó sobre aspectos esenciales del negocio, y debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias, naturaleza y consecuencias del negocio, que la actora no se hubiera decantado por la contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y alcance de aquellas condiciones contractuales.

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar que el consentimiento prestado por la Sra. Milagrosa resultó viciado por la falta de información previa sobre aspectos contractuales relevantes y exigidos imperativamente por la Ley y por la buena fe, lo que le indujo a error sobre el contenido de los contratos que suscribía, al carecer de la información precisa para tomar cabal conocimiento del alcance de los derechos y obligaciones inherentes a los mismos, en los términos expuestos. Se trata, por tanto, de un consentimiento en cuya prestación concurrió error esencial, se entienda este error referido al objeto del contrato o a las condiciones del mismo que hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1.266 del Código Civil ).

Por todo ello, la sentencia de instancia debe confirmarse en su integridad.

SÉPTIMO.- Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recursode apelación interpuesto por 'Catalunya Banc, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest, y, consiguientemente, confirmarla sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Igualada en los autos de juicio ordinario número 898/2012, promovidos a instancias de Doña Milagrosa , representada en esta alzada por la Procuradora Doña María Teresa Aznárez Domingo.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.