Sentencia CIVIL Nº 238/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2656/2016 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002656/2016

VTE

SENTENCIA NÚM.: 238/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª. ROSA MARIA ANDRES CUENCA

Dª. PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

D. SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

En Valencia a once de abril de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA,el presente rollo de apelación número 002656/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000610/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Jose Pablo , representado por el Procurador de los Tribunales MARIA MONTALT DEL TORO, y de otra, como apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el Procurador de los Tribunales Mª JOSE SANZ BENLLOCH, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jose Pablo .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 26/01/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Montalt del Toro en la representación que ostenta de su mandante D. Jose Pablo , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, no procediendo la declaracion de nulidad impetrada. Todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jose Pablo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo mercantil 1 de Valencia dictó sentencia, con fecha 26 de enero de 2016 , que desestimaba la demanda interpuesta por Jose Pablo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA relativa a la declaración de nulidad, por abusivas, de determinadas cláusulas del contrato, en particular la de vencimiento anticipado, en cuanto cabe considerarla clara y que se ajusta a la previsión legal vigente al tiempo de suscripción del contrato, la relativa a una serie de comisiones en particular la de apertura y la de inatención de cuotas del préstamo, y finalmente argumentó la virtualidad del artículo de preclusión en cuanto los motivos argumentados por esta vía del artículo 8 LGC pudieron plantearse en procedimiento de ejecución precedente, si bien considera que no resulta propiamente un supuesto de extensión de efectos de cosa juzgada.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte actora, que esgrimió, en síntesis los siguientes motivos de recurso:

Incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, en cuanto no se pronuncia sobre la nulidad de la póliza del seguro de vida con prima de 12.400 Euros.

Sobre la ilegal imputación de pagos que infringe el artículo 114-3 LH

La sentencia resulta no ser acorde con la doctrina relativa al vencimiento anticipado, ni en cuanto al TS ni al TJUE, lo que es extensivo a los intereses de demora.

Discute asimismo la comisión de apertura y la imputación de gastos de procurador y otros que no correrían de cuenta del deudor sino en supuestos de condena en costas, argumentando vulneración del artículo 114-3 LH .

La parte contraria se opuso al recurso, solicitando la desestimación de la demanda, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, tan solo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Sobre el vencimiento anticipadoy la cláusula relativa a los intereses de demora, obra en las actuaciones auto dictado con fecha 5 de Mayo de 2015 por la Sección Octava de esta misma Audiencia Provincial, que, revocando el auto que resolvía la oposición formulada por los deudores, rechazaba considerar, como abusiva, la relativa al vencimiento anticipado, ordenando la continuación del procedimiento. Por tanto, sobre tal cuestión, que oportunamente se dedujo como motivo de oposición por la parte ejecutada, a diferencia de lo que recoge la resolución recurrida, entendemos que concurren plenos efectos de cosa juzgada

Decíamos en sentencia de 856/16 DE 21/09/16 dictada en rollo 1199/16 que :

" El presente juicio ordinario, tal y como reseña la parte demandada, vino precedido de autos de ejecución hipotecaria seguidos en el juzgado de primera instancia ...con el número... lo que pone de manifiesto que, al tiempo de presentarse la demanda de ejecución, ya se hallaba vigente la reforma propiciada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, en cuanto los deudores podían oponer ser nulas por abusivas determinadas cláusulas contractuales, en particular, en cuanto resulta relevante en el presente procedimiento, las dos arriba expresadas en cuanto podían tener incidencia directa en la reclamación planteada y en las sumas objeto de ejecución.

Ante lo expuesto, y constando debidamente acreditado, por la documental aportada por la demandada, que los demandados, requeridos personalmente, solo opusieron la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, es obvio que dejaron precluir la posibilidad que allí tenían lo que no puede ser suplido en este procedimiento ulterior.

En tal sentido, STS 4617/2014 - ECLI:ES: TS:2014:4617 Nº de Recurso: 2962/2012 , Nº Resolución: 462/2014, Fecha de Resolución: 24/11/2014 afirma taxativamente que:

'De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución , o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución ; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución .

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «...a los solos efectos de la ejecución ...», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución , son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.

Esta oposición del ejecutado, tratándose de una ejecución fundada en títulos no judiciales, aparecía claramente autorizada por el art. 559.1-3º LEC en su redacción aplicable a este recurso por razones temporales y debe seguir considerándose así, pues aun cuando el artículo se titule «Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales», entre estos han de considerarse comprendidos los resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución , es decir, los inherentes al propio título de la ejecución , como son la falta de nacimiento de la obligación por estar supeditada a una condición suspensiva, su carácter no exigible por no haber vencido todavía o, en fin, la falta de aportación de los documentos que prueben la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas en los casos de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968.

A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución , entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión'(el destacado es nuestro).

Por tanto, si nada se opuso sobre nulidad de la cláusula de intereses, o de la relativa al vencimiento anticipado, pudiendo hacerlo (y así se ha acreditado) y, además, nada se interesa sobre la -inviable- declaración de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria precedente, ello convierte en absolutamente estéril e ineficaz la declaración de nulidad del vencimiento anticipado, especialmente, y, ambas, inoponibles, porque nada se adujo sobre su carácter abusivo o nulidad en trámite oportuno, habiendo comparecido en las actuaciones anteriores y siendo el procedimiento posterior a la reforma del artículo 695,1 , 4º LEC ".

En este caso sí existió oposición en la ejecución hipotecaria 668/14 del Juzgado de primera instancia 3 de Gandía, que fue rechazada en cuanto al vencimiento anticipado, y hallándose ya vigente la reforma propiciada por Ley 1/2013, que claramente permitía alegar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, que afectaran directamente a la ejecución hipotecaria. Es claro que la abusividad de la misma cláusula fue negada en resolución judicial firme, por lo que los efectos de cosa juzgada impiden revisar, nuevamente, la cuestión relativa a la abusividad de la propia cláusula, y así se desprende del tenor de la STJUE de 26 de enero de 2017, en cuanto afirma, nuevamente, la plena eficacia de la cosa juzgada. En efecto, y en cuanto afecta directamente al objeto del presente litigio argumenta que:

'47 Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado queel Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgadaa una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13(véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C- 307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 53).

48 El Tribunal de Justiciaha precisado igualmente que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva de los consumidores no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal(véase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 36 y jurisprudencia citada)'.

En suma, si no reputa necesaria una doble instancia, y si, en este caso, aquella revisión ya se produjo -con ulterior recurso de apelación- dando lugar a una resolución firme con eficacia de cosa juzgada -en cuanto pudo ser examinado, como es lo relativo a la cláusula de vencimiento anticipado- la conclusión ha de ser análoga a la alcanzada por el Juzgado, si bien por las razones que se esgrimen en la presente resolución.

TERCERO.- Rechazada con ello, la alegación relativa a la cláusula de vencimiento anticipado, alega la parte recurrente los siguientes motivos de recurso:

1.-Infracción del artículo 218, 1 y 2 porque la sentencia no resuelve la nulidad de determinadas cláusulas contractuales, en cuanto a la prima del seguro de vida por 12.400 Euros.

Tal motivo de recurso ha de ser absolutamente rechazado, por cuanto no se trata de cláusula alguna, sino que se hace constar la orden de transferencia por el concepto citado a favor de una tercera entidad, que no es parte en este procedimiento. Esta última razón ya bastaría para repeler el argumento que despliega la demandante y recurrente, ya que, si bien es cierto que no se resuelve expresamente en la sentencia, no es una cláusula predispuesta, sino una condición convenida entre las partes, que se refiere a un contrato de seguro y que, como tal, estará sometido a las normas generales de aplicación en materia de nulidad/anulabilidad, resolución o rescisión de los contratos o a las específicas del contrato de que se trate, pero no nos encontramos ante una cláusula general y predispuesta y ha de entenderse, en cualquier caso, con la otra parte contratante, que no es la entidad bancaria aquí demandada. El motivo de recurso y, en su momento, de petición de nulidad en la demanda debe decaer.

2.- La cláusula decomisiones por posiciones deudoras y la de apertura.-

Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 18 de julio de 2016 (ROJ: SAP V 2812/2016 - ECLI:ES:APV:2016:2812 ), que cita, a su vez, la Sentencia de esta sala del 28 de octubre de 2014 (ROJ: SAP V 5100/2014 - ECLI:ES:APV:2014:5100) en que señalábamos en un asunto similar al presente:

'.... La primera cláusula atacada es siguiendo el orden impositivo contractual, la enumerada con el ordinal 4ª capitulada 'Comisiones' (página 22 del contrato) en el sub-apartado 2 de 'Otrascomisionesy gastos' por la que son a cargo del prestatario: 'Cuando se constituya en mora la parte deudora, se devengará una comisión en concepto de reclamación deposiciones deudorasvencidas de 25 euros por cada una de las cuotas impagadas, en todo o en parte, que se liquidará al cobro de las mismas'.

La parte demandada justifica su imposición acudiendo a la Orden Ministerial de 12/12/1989 (sobre tipos de interés,comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito) y Circulares del Banco de España (8/90) referentes a la aplicación decomisiones.

Pues bien, de entrada llama la atención que toda esa explicación no tiene su reflejo en la condición examinada y no es sencilla ni transparente de acuerdo con los parámetros fijados en esa normativa indicada por la entidad demandada, toda vez que, por un lado, para el caso de demora por retraso en cualquiera amortizaciones del capital, se imponen respecto a las cantidades impagadas, un tipo de interés de demora significativo de incrementar en seis puntos el tipo de interés nominal anual ordinario. Por otro, si precisamente el cuerpo normativo invocado por la demandada (desarrollo del artículo 48-2 de laLey 26/1988) tiende a conseguir la transparencia de los servicios bancarios y por ende la protección de la clientela, es en esos términos, dada tal especialidad, a la que debe exigirse la nota fijada en el artículo 5-5descrito supra y a la que precisamente se tiene que ajustar y al caso no se cumple. Además de no existir una aceptación expresa de tal condición (aparte de la general a toda la operación), implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse en mora, cuando la comisión solo es devengable conforme a la normativa invocada por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. Razón por la que tanto por no contravenir los requisitos fijados en el artículo 5, como por no ajustarse a tal normativa debe ser anulada tal condición (artículo 8-1 LCGC).'.

Sólo este párrafo segundo (referido a comisión de reclamación deposiciones deudorasvencidas y para certificados de saldo por importe de 28 euros) ha de declararse nulo, encontrándose el resto justificadas (comisionesdevengadas y satisfechas como es la de apertura, ycomisionespor modificaciones en el estipulado a iniciativa y en interés del deudor) y no pudiendo entenderse abusivas'.

El supuesto aquí analizado es sustancialmente idéntico, procediendo en consecuencia, a declarar la nulidad de las comisiones por posiciones deudoras, y no por la de apertura, toda vez que no se trata de la razonabilidad o no de las mismas, que es la valoración que efectúa el juzgador de instancia, sino que se trataría de duplicar un cargo para el que, en principio, ya los intereses moratorios obedecerían a idéntica finalidad, sin que exista motivo alguno para imponer este doble gravamen.

Cuestión distinta es la relativa a la comisión de apertura, que, además de aceptada, viene vinculada a una actuación distinta y devengada una sola vez, de modo que ni se aprecia oscuridad o falta de transparencia, ni le es aplicable el argumento que precede por lo que el motivo de recurso en tal aspecto debe decaer.

3.- La que considera 'ilegal imputación de pagos' contenida en la cláusula 2.2 en cuanto a la amortización anticipada, y su vinculación con el artículo 114.3 LH -

No se aprecia nulidad de la cláusula, en supuestos de amortización anticipada, en orden a la satisfacción de los gastos en la forma que se reseña, porque, en primer lugar, nula relación guarda tal cuestión con el precepto con el que lo relaciona la parte recurrente, que se refiere a la limitación del máximo por intereses moratorios. Ahora bien, prescindiendo de lo expuesto, lo cierto es que únicamente se establece el orden de pago al que irán destinadas los entregas que impliquen amortización anticipada, y no implica, desde luego, que se imponga un pago de costas no procedente, sino que, de haberse impuesto, ese será el orden a seguir. Ahora bien, como el Código Civil impone, por imperativo legal, el pago de intereses antes que el capital ( artículo 1172 y 1173 CC ) no consideramos que tal determinación implique alteración indebida o inadecuada, salvedad hecha de la cuestión relativa a las costas o gastos, que tampoco es de apreciar, con carácter general, puesto que, de ser ejecutivos, también tendrían una satisfacción preferente -en cuanto importe que pudiera resultar más oneroso-. En consecuencia, no apreciamos la nulidad de la cláusula expresada, ni la vulneración de la norma invocada, y el motivo de recurso debe decaer.

4.-Sobre los intereses de demora.- Pudo haberse invocado en el procedimiento de ejecución hipotecaria como tal motivo de oposición la nulidad por abusiva de dicha cláusula.

En la sentencia de esta Sala, arriba citada, de 18 de julio de 2016 , con expresa remisión a la Sentencia de Pleno del TS -Civil- de 28 de noviembre de 2014( Roj: STS 4972/2014 -ECLI:ES:TS :2014:4972), y respecto del ejecutado que, pudiendo personarse y oponerse en la ejecución, no lo hizo, indicábamos que en cuanto a 'todas aquellas alegaciones que, voluntariamente, declinó realizar permitiéndolo el ordenamiento jurídico, igualmente alcanza el efecto de cosa juzgada. Hemos de recordar que el procedimiento de ejecución hipotecaria se entabló con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por Ley 1/2013 y la modificación operada sobre el art. 695 LEC )'

'La consecuencia de lo anterior, traída a lo que nos ocupa, es que en el presente procedimiento declarativo no podía entrarse evaluar más que las estipulaciones 4º, 8ª y 14ª (esta última que no se incorpora a la apelación) que, por su naturaleza no sirvieron de fundamento a la ejecución, por tanto, no podían haberse alegado allí'.

Atendido que obran en estas actuaciones las dos resoluciones recaídas, resolviendo oposición a la ejecución hipotecaria y en apelación de aquel auto, y en ninguna se hace expresa mención, ni se resuelve, la cuestión relativa a la cláusula de los intereses moratorios, por aplicación de la doctrina anterior, habríamos de concluir la extensión de efectos de cosa juzgada, tanto por omisión de alegación -pudiendo haberse efectuado- como por omisión de resolución, consentida y no reiterada posteriormente, sin que, en su caso, se intentara (de ser esa la situación, lo que ignoramos) complemento de pronunciamiento omitido. Dado que es la demandante la que concreta, en su demanda, los términos debatidos, que no ha aportado todos los elementos necesarios para análisis de la cuestión, así como por lo anteriormente expuesto, y porque tampoco solicitó expreso pronunciamiento sobre tal cláusula en la parte dispositiva de su escrito de demanda (que solo se refiere al vencimiento anticipado y a las comisiones) así como a una improcedente declaración de ineficacia del contrato mismo de garantía, ya desestimada en la instancia, consideramos que no procede su análisis en este procedimiento declarativo, debiendo, por todo lo anterior, rechazarlo.

Se observa, además, que los intereses están muy por debajo del límite legal ( artículo 114-3 LH ) y solo se calculan por adición decuatropuntos sobre el remuneratorio, por lo que tampoco es de apreciar ninguna vulneración de norma imperativa, ni cláusula que implique grave desproporción o desequilibrio, sin que tampoco interese debidamente la declaración de nulidad la parte demandante, a quien compete, como ya hemos dicho, al no trasladarla a la parte dispositiva de su escrito.

Finalmente, hemos de rechazar los restantes argumentos, introducidos en forma improcedente en el escrito de interposición de recurso, y que invocan nulidad por aspectos no reseñados en la demanda, lo que basta para su repulsa, por no haber formado parte del objeto debatido en primera instancia.

CUARTO.- La estimación, en parte, del recurso implica la estimación parcial de la demanda, por lo que no procede expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias, y el reintegro del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso que plantea la representación de D. Jose Pablo contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2016 , que se REVOCA, en parte, y, en su lugar, SE ESTIMA, en parte, la demanda interpuesta por el recurrente contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, declarando la nulidad de la cláusula 4.3'Comisión por Reclamación de posiciones deudoras vencidas' por importe de treinta euros con cinco céntimos, que se elimina del contrato, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración,manteniendo la desestimaciónde los restantes pedimentos ya producida en primera instancia, sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, y con reintegro del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.