Sentencia CIVIL Nº 238/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 147/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00238/2018
N30090
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0008788
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000147 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000811 /2017
Recurrente: Vicente
Procurador: LUCIA ALONSO PRIETO
Abogado: FERNANDO ALVAREZ ALFAYATE
Recurrido: RUSTICAS DEL PRINCIPADO S.L.
Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI
Abogado: Mª. JOSE DE LA TORRE CABO
SENTENCIA Nº. 238/2018
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
En GIJON, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL 811/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 147/2018, en los que
aparece como parte apelante, D. Vicente , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. LUCIA
ALONSO PRIETO, asistido por el Abogado D. FERNANDO ALVAREZ ALFAYATE, y como parte apelada,
RUSTICAS DEL PRINCIPADO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE RAMON
FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI, asistido por el Abogado D. Mª. JOSÉ DE LA TORRE CABO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando la demanda interpuesta por la representación de RUSTICAS DEL PRINCIPADO, S.L., contra DON Vicente , condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (3.448,50 EUROS), más los intereses que se señalan en esta resolución, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Vicente , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló día para dictar resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ, de conformidad con lo previsto en el art. 82.2 de la LEC .

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Vicente se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, en cuya virtud desestimada la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el ahora recurrente, se estima la demanda formulada por Rústicas del Principado, S.L. frente a D. Vicente , condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de 3.448,50 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de las costas de instancia.

Recurso de apelación por el que se somete, de nuevo, a la decisión de la Sala la excepción de falta de legitimación activa de Rústicas del Principado, S.L al no existir prueba alguna de relación contractual entre las partes, ni de la supuesta cesión de derechos o del crédito reclamado y en cuanto al fondo, se denuncia la infracción de las normas de la carga de la prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en cuanto la estimación de la demanda se basa en la sentencia dictada el 13 de enero de 2017 en el Juicio Verbal 589/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Gijón , y en todo caso, la existencia de un contrato de intermediación o 'encargo de venta', por sí mismo, no es generador de deuda alguna ya que para su consumación precisa de actos de contenido referidos a gestiones de venta, enseñar la finca, hacer contrato de arras o de señal, recibir dinero de la señal, acudir a la Notaría el día de la venta, informar al vendedor, es decir, gestiones llevadas a efecto con el comprador final para que nazca la obligación de abonar la comisión por la intermediación, actos no probados mediante la prueba testifical propuesta por la actora, cuando por el contrario, la testifical practicada a su instancia si ha acreditado la ausencia de actividad mediadora. Desconociéndose asimismo, al no haberse aportado el contrato, las condiciones pactadas, precio de venta y comisión a abonar por la labor de intermediación.



SEGUNDO.- La excepción de falta de legitimación activa de Rústicas del Principado, S.L. se funda en el hecho de no existir prueba alguna de relación contractual entre las partes, ni de la supuesta cesión de derechos o del crédito reclamado, limitándose la recurrida a remitirse a la Sentencia 298/2017, de 9 de junio, dictada por esta Sala .

Ciertamente dicha excepción se desestima en la resolución recurrida con fundamento en la Sentencia de 9 de junio de 2017 dictada por esta Sala (documento 5 de la demanda), pero sobre la base de que en ésta se establece la legitimación activa de dicha sociedad por concurrir una cesión de derechos de la agente inmobiliaria a la sociedad demandante en este proceso.

La excepción no se acoge, confirmando en este aspecto la decisión de la recurrida. Alegación que, hemos de precisar, va en contra de los propios actos de la parte que la opone, para lo cual hemos de dejar constancia de los antecedentes que dieron lugar a la sentencia dictada por la Sala a la que se remite la de primera instancia.

Por Dª Victoria , en su condición de agente de la propiedad inmobiliaria, se formuló petición de juicio monitorio frente al aquí apelante, D. Vicente , en reclamación del pago de la correspondiente comisión o precio del contrato denominado 'encargo de venta' perfeccionado entre las partes en fecha 13 de mayo de 2014, por el que la actora se obligó intermediar en la venta de una finca propiedad del demandado, y éste a pagar un precio de 3.448,50 euros, desglosado en un 3% del precio proyectado, de 95.000 euros (2.850 euros), incrementado en un 21% de IVA (598,50 euros), alegando que había enseñado la finca a diversas personas, entre ellas, a Dª Beatriz , habiéndose perfeccionado entre estos pocos días después, a sus espaldas. Oponiéndose en tiempo y forma D. Vicente , resolviéndose en juicio verbal seguido con el nº 589/2016 en el Juzgado de Primera Instancia Núm. Siete de Gijón, desestimándose, en lo que interesa a los efectos de este motivo del recurso, en la sentencia recaída el 13 de enero de 2017 , la excepción de falta de legitimación activa 'ad caussam' opuesta por el demandado, D. Vicente . Pronunciamiento, junto con la cuestión de fondo, contra el que se alzó dicho demandado por entender que la legitimación activa la ostentaba la sociedad emisora de la factura impagada, es decir, la aquí demandante Rústicas del Principado, S.L. Excepción estimada por esta Sala en la Sentencia dictada el 9 de junio de 2017 en el Rec.192/2017 , recogiendo en su Fundamento de Derecho Segundo '....la excepción debe prosperar a la vista de lo alegado por la propia parte demandante y apelada al oponerse al recurso, donde señala que el contrato se celebró a nombre de doña Victoria porque en esa fecha aún no había constituido la sociedad Rústicas del Principado de Asturias, S.L. a nombre de la que está expedida la factura aportada como documento 3, de la que es administradora, una vez constituida aquella. Expresamente alega en su recurso que se produjo una cesión de derechos de Doña Victoria a la entidad ....'. Continuando '... cuestión que no puede impugnar ni discutir el deudor, pero es evidente también que desde que se produjo, despliega plenos efectos entre las partes , entre los que destaca la desaparición en la relación jurídica inicialmente concertada entre cedente y deudor, de aquel y su sustitución por el cesionario, o como bien dice el apelado, con cita de la sentencia de TS 13 de julio de 2004 que conocida la cesión, ha de pagar el deudor al cesionario y no al cedente, que no se halla legitimado para reclamar en nombre propio la obligación, una vez que la ha transferido a terceros (......). Esto significa que doña Victoria una vez cedido el crédito (como expresamente señala) a la sociedad -con personalidad jurídicamente a la de su administradora-, a cuyo nombre se expide la factura, carece de legitimación para reclamar en nombre propio el pago de los servicios que contrató.... Puesto que en ningún caso lo hace a nombre de la sociedad...legitimación que únicamente corresponde a la entidad reseñada...'.

De tal modo, que encontrándonos ante la cesión de un derecho de crédito y no del contrato, como aduce el apelante, a tenor de la doctrina jurisprudencial (así la STS de 13 de julio de 2004 ), tal negocio jurídico precisa el consentimiento del antiguo acreedor (cedente) y el del nuevo (cesionario), pero no el del deudor (cedido) al que debe notificársele la cesión ( artículo 1.527 CC ) como requisito de eficacia para obligarle con el nuevo acreedor; a su vez conocida la cesión, el deudor debe pagar al nuevo acreedor. Cesión que comporta un cambio en la persona del acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligacional ( SSTS de de 15 de julio y 26 de septiembre de 2002 ). No precisando para su plena eficacia ni de la autorización ni del consentimiento del deudor-apelante, no pudiendo tampoco negar su conocimiento al haberla invocada en el previo procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Siete de Gijón.

En suma, no cabe duda, que concurre en este caso lo que ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 30 de octubre de 2017 (REC.77/17 ) '.... Como recoge la STS de 20 de julio de 2017 , con cita de las SSTS de 25 de mayo y 30 de diciembre de 2010 y de 11 de enero de 2012 y de 31 de mayo de 2017 y en las de esta Sala de 14 de septiembre y 6 de octubre de 2017, dicha sentencia firme produce en el presente el conocido como efecto 'indirecto o reflejo', que es el que se deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso. Y, no otra cosa, ocurre en el presente caso, donde los efectos indirectos de la sentencia firme dictada en el proceso previo antes citado condicionan necesariamente la controversia aquí planteada...)'.



TERCERO.- En cuanto al fondo debatido, se insiste en el recurso en la inexistencia de prueba de la relación contractual entre las partes, de un lado por no haberse aportado con la demanda el referido contrato denominado de 'encargo de venta' de fecha 13 de mayo de 2014 (contrato cuya celebración con Dª Victoria reconoció el demandado, aunque negó acordarse de sus términos), prueba fundamental para conocer las obligaciones asumidas por cada parte, las condiciones y el precio convenido y, de otro, tampoco se prueba que tal cesión de derechos fuera conocida por el demandado, conocimiento que se niega, de forma que de realizarse, se llevó a cabo unilateralmente, sin su autorización, ni consentimiento, requisito necesario cuando se trata de una cesión del contrato, como es el caso. Cuestión que ha quedado resuelta en base a lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho.

Y que, aún partiendo de la existencia del contrato de intermediación o 'encargo de venta' -ya que la consumación de la compraventa entre D. Vicente y Dª Beatriz no se discute-, por sí mismo, no es generador de deuda alguna ya que para su consumación precisa de actos de contenido referidos a gestiones de venta, enseñar la finca, hacer contrato de arras o de señal, recibir dinero de la señal, acudir a la Notaría el día de la venta, informar al vendedor, es decir, gestiones llevadas a efecto con el comprador final para que nazca la obligación de abonar la comisión por la intermediación, actos no probados mediante la prueba testifical propuesta por la actora, cuando por el contrario, la testifical practicada a su instancia si ha acreditado la ausencia de actividad mediadora.

Al respecto, a partir de la revisión de la prueba testifical practicada a instancia de ambas partes, tanto en la primera instancia del Juicio Verbal 589/2016, como en el presente, así como de la documental aportada con sus escritos de demanda y contestación, resulta acreditado que Dª Beatriz contactó con la agencia inmobiliaria de Dª Victoria interesándose por alguna finca que estuviera por el barrio de La Camocha o por la parroquia de Vega, razón por la cual el día 25 de febrero de 2016 Dª Lourdes (hija de Victoria )comunica telefónicamente con Dª Beatriz ofertándole dos fincas, una la del demandado y otra sita en la Collada, acordando visitar aquellas el día 1 de marzo, visita que según la primera se limitó a la finca de D. Vicente al gustarle a la cliente, quedando pendiente de gestionar la concesión de un préstamo, comunicando posteriormente que se le había denegado por el Banco la concesión del citado préstamo, sin saber nada más de ella, conociendo posteriormente que se había llevado a cabo la compraventa entre aquella y el propietario de la finca. Y, según Beatriz , no se llegó a realizar visita alguna de fincas por haber llamado telefónicamente a la agencia el día 29 de febrero de 2016 y anular la visita concertada, tras haberles enseñado D. Vicente la finca de su propiedad a ella, a sus padres y a su novio, tras conocer su madre, Dª Salome cuando estaba en la bolera de La Camocha, a través de una persona, que se vendía una casa que se veía desde dicho lugar, plasmada en la fotografía aportada como doc.3 de la contestación. Siendo un vecino de la finca propiedad del demandado, D.

Iván , quien les facilitó el teléfono al trasladarse a dicha zona y preguntar si por allí se vendía alguna casa, reconociendo dichas testigos que no existía ningún cartel indicativo de su venta. Casa, que al decir de D. Iván y del propio demandado, no se puede ver desde la carretera porque está cerrada con seto tupido de tuyas.

Afirmando Dª Beatriz que fue D. Vicente quien les enseñó la finca el último día de febrero y como les gustó fue al día siguiente al Banco, quien les concedió el préstamo, formalizando la escritura de compraventa el 23 de marzo de 2016 (nota informativa registral, doc.2 de la demanda).

Para resolver si efectivamente se llevó a cabo la labor de intermediación en la venta de la finca y casa del demandado base de la reclamación de la demanda, hay varios datos fundamentales: el acta notarial de presencia de fecha 21 de noviembre de 2017, prueba aportada por la actora, en la que se recoge '... puedo constatar que desde la bolera municipal del barrio de La Camocha, no es posible distinguir, ni ver la casa que se encuentra dentro de la parcela de San Martín de Huerces...', finca del demandado; en la exhibición del doc.3 de la contestación, fotografía tomada desde la citada bolera, realizada a los testigos de la parte demandada en la vista de instancia, se hizo continua referencia a la casa blanca (que no es la de autos), para luego señalar un tejado que se veía cercano a la misma y terminar concluyendo Beatriz , que lo que se ve es la zona en la que se encuentra aquella; y la declaración del testigo D. Iván , en la vista celebrada en el pleito seguido en el Juzgado de Primera Instancia Siete, testigo objetivo e imparcial en cuanto ajeno al debate, quien manifestó que, tras bajarse de un vehículo, Dª Beatriz y su madre, Dª Salome , le preguntaron si sabía el número de teléfono del señor de la finca en concreto, facilitándoles el teléfono de su domicilio, no le preguntaron si por allí se vendía alguna casa ya que entonces les habría ofrecido la suya que también estaba en venta y se encuentra enfrente de la de Vicente , separadas por la carretera. Conocía que la agencia de Victoria había enseñado la finca en cuestión, pero desconoce si a esas personas. Frente a estos datos, si bien se ha acreditado por el demandado, tanto una llamada del móvil de Dª Beatriz a la Agencia el 29 de febrero de 2016, como su presencia el día 1 de marzo de 2016, a las 12:00, en la entidad Caja Rural de Gijón, se desconoce el contenido de la primera y, por ende, que lo fuera para anular la visita concertada con la Agencia y en cuanto a la segunda, según Dª Lourdes la visita se llevó a cabo entre las 10:00 y 10:30 de ese día, de forma que no empece que pudiera realizarse.

Los datos extraídos de la prueba previamente recogidos permiten concluir, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, que tanto Dª Beatriz como su madre tenían que conocer previamente el lugar en el que estaba sita la casa y finca del demandado, lo que sin duda fue por la labor de intermediación llevada a cabo por la hija de Dª Victoria , poniendo, en definitiva en relación a los futuros vendedor y compradora, perfeccionándose la venta a espaldas a la agencia inmobiliaria, de modo que el demandado viene obligado al pago de la comisión pactada, como concluye la recurrida.



CUARTO.- Por último, se alega por el apelante que al no haberse aportado por la actora el contrato perfeccionado entre Dª Victoria y D. Vicente , aquella no habría acreditado el precio de venta y, por ende, la comisión a abonar por el demandado. En orden a la comisión pactada, en la demanda se sostiene que lo pactado fue un 3% del precio de venta cifrado en 95.000 euros, que daría el resultado recogido en la factura aportada con la demanda (2.850 euros), más el 21% de IVA, arrojando conforme a dicha factura, la cifra de 3.448,50 euros reclamados en la demanda. Hemos de decir que, aunque en este proceso el demandado al ser interrogado si bien reconoció la existencia del contrato perfeccionado con Dª Victoria , manifestó que no recordaba ninguno de esos datos, para después decir que la venta había sido por el precio de unos 90.000 euros, extremo que se desconoce al no constar documentalmente. Ahora bien, a partir del contenido de los correos electrónicos aportados con la demanda, consta acreditado que en la página web 'mil anuncios' se ofertaba dicha finca por el importe de 95.000 euros, habiendo reconocido D. Vicente que sólo había encargado la venta a dicha agencia. Partiendo, por tanto, del precio recogido en la oferta como el convenido en el contrato suscrito entre Dª Victoria y el demandado, y siendo la comisión que se afirma pactada en la demanda, de un 3% del precio de venta, el porcentaje medio conforme a los usos y prácticas del lugar a la fecha de la intermediación, conforme al criterio recogido, entre otras, en nuestra Sentencia de fecha 28 de abril de 2014 , con cita de la dictada por la Sección 4ª de 28/07/2010 de la Audiencia y de la 18 de septiembre de 2006 de la Sección 6ª 'con arreglo a los usos y prácticas vigentes en el lugar, en el caso de autos conforme a las normas de honorarios aprobadas por el Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria vigentes al tiempo de la mediación'. Criterio coincidente con el mantenido por esta sección como lo refleja la Sentencia de 5/02/2010 donde además de reiterar lo anterior, se dice: 'más concretamente en este tipo de contrato, el art. 11 de la ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia , al igual que el art. 277.2 del Código de Comercio , remiten para su fijación a 'los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad...', se considera justificada la reclamación deducida y por ello con la condena establecida en la recurrida, con la consiguiente desestimación de los motivos del recurso analizados en este Fundamento.



QUINTO.- Desestimado el recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Prieto, en representación de RUSTICAS DEL PRINCIPADO, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2017 en los autos de JUICIO VERBAL 811/2017, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.