Sentencia CIVIL Nº 238/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 82/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120158192811
Recurso de apelación 82/2017 -2
Materia: Juicio ordinario arrendamiento de bienes inmuebles
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 706/2015
Parte recurrente/Solicitante: Julieta , ALADA 1850 S.L
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Juan Antonio Ruiz Garcia
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 238/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 16 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de enero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 706/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de ALADA 1850 S.L, así como por vía de impugnación por la Procuradora MARTA PRADERA RIVERO en nombre y representación de Julieta contra Sentencia - 29/09/2016 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda promovida por Julieta contra ALADA 1850, S.L. y condeno a la demandada a pagar a la actora 138.218,2 euros, con los intereses legales desde la presente sentencia. No se imponen las costas procesales del presente proceso a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que, como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de arrendamiento de 17.4.1997 sobre el local comercial (destinado a cafetería, de la cadena 'Jamaica Coffe Shop') sito en la C/ Tajo, 37-43 de Barcelona, se condene a la demandada ALADA 1850 SL a pagar a la actora Dª Julieta (1) la cláusula penal acordada en la adenda al contrato de 24.4.2008 que, conforme al sistema de cálculo pactado, asciende a 109.466#52 €, 'cantidad que se corresponde con el ahorro del que se ha aprovechado la demandada durante los años de vigencia del contrato de arrendamiento' (conforme a los cálculos expuestos en el hecho 6º del escrito inicial), (2) los gastos acordados en la cláusula 21, letras D) y F) del contrato de arrendamiento de 17.4.1997, según lo pactado en las sucesivas novaciones o adendas, por un importe total de 12.000 €, más los intereses devengados desde las respectivas fechas en que debían haberse abonado (conforme a los cálculos del hecho 7º de la demanda), (3) los daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral que cuantifica en 71.643#12 € (beneficios que ha dejado de adquirir, conforme al hecho 8º de la demanda). A dicha pretensión se opuso la entidad demandada (1) respecto de los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, que si bien fueron cuantificados en la adenda de 2012, no lo fueron los anteriores desde 2008 (f. 239 y ss) tampoco reclamados, y en todo caso prescritos, ex art. 1966.3º CC ; a partir del 2012 se abonó la cantidad fija de 200 €/mes hasta el último mes en que se devengó renta (abril 2015, f. 288 y ss), si bien se aceptan los 200 €/ mes desde noviembre 2010 a abril 2012 (3.400 €), si bien debe compensarse con la fianza de 3.305#56 €, restando 99#44 €, que consigna (f. 312), (2) que la adenda de 2008 se suscribió en función de las circunstancias del mercado en aquellos momentos, sin preverse la posterior crisis económica que afectó al negocio; (3) improcedencia de la cláusula penal, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, dado que en otro caso supondría un enriquecimiento injusto y un evidente desequilibrio de las prestaciones; subsidiariamente, se impugna la cuantía reclamada, debiendo tenerse en cuenta las dos adendas posteriores; propone la suma de 38.582#52 € o en todo caso se proceda a su moderación ex art. 1154 CC ; (4) improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios, por cuando no constan acreditados, por el contrario, la actora no alquila el local al establecer una renta de 6000 €/mes, muy por encima del precio de mercado y fue devuelto en perfecto uso de conservación. La actora se opuso a la compensación, alegando que 'la fianza ha sido imputada a la restitución del local a su estado original' (retirada del rótulo, de 'Jamaica Coffe Shop' y de otros elementos de personalización, f. 708 y ss).

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda (es aplicable la cláusula penal sin que proceda su moderación, cláusula que se pactó cuando ya se había iniciado la crisis económica, no cumpliéndose los requisitos de la cláusula rebus sic stantibus; estima la compensación; y se reduce en un 60% la suma reclamada como indemnización por daños y perjuicios), condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 138.218#2 €, con los intereses desde la sentencia, sin especial declaración sobre las costas causadas. Ante dicha resolución: a) se alza la entidad demandada, reiterando la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus (así como la interpretación jurisprudencial SSTS 30 junio y 15 octubre 2014 ) y la moderación ex art. 1154 CC , y la suma concedida supone un enriquecimiento injusto para la actora, así como la falta de acreditación de los daños y perjuicios, en todo caso, incompatible con la cláusula penal. B) la actora la impugna, al considerar que procede la indemnización total reclamada por los daños y perjuicios, que no procede la compensación de los gastos de mantenimiento con la fianza, que se destinó a reponer el local a su estado original y que proceden los intereses legales tanto de los gastos como de la cláusula penal, desde que fue reclamado su pago, y que fueron objeto de petición expresa.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato de arrendamiento de 17.4.1997 (f. 101 y ss) sobre el local comercial bajos G- H sito en la C/ Tajo, 37-43 de Barcelona, propiedad de Dª Julieta , propietaria del mismo, como arrendadora con su difunto esposo D. Aureliano , y la entidad, JAMAICA TAJO SL, de cuyo contrato merecen destacar los siguientes extremos: a) se pacta una duración de 25 años; b) una renta de 275.000 pts./ mes (1652#78 €) más IVA, actualizables anualmente conforme al IPC, conviniendo las partes la condonación de las tres primeras mensualidades de renta 'para acondicionar el local' autorizando la arrendadora a la realización de obras con tal finalidad, que quedarán en beneficio de la comunidad; c) asimismo, la arrendataria se obliga a: 'A) al pago de la renta, aumentos e incrementos legales y de los gastos y servicios de la finca,......D) a satisfacer el total importe del IBI que corresponda al local arrendado....F) A abonar, independientemente de la renta pactada, los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, así como sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización y que correspondan al local arrendado o a sus accesorios si lo tuviere.'; d) se entregaron 550.000 pts. en concepto de fianza 2) En 19.12.2007, la sociedad JAMAICA TAJO SL, fue absorbida por ALADA 1850 SL,y como consecuencia, Dª Julieta y ALADA acordaron la subrogación de esta última en la condición de arrendataria del local Tajo, 74-43; ALADA 1850 SL, sociedad dedicada a la restauración, singularmente cafeterías, que pertenece en un 100% a la Cía. RODILLA SANCHEZ SL, uno de los principales grupos de restauración del Estado (f. 59 y ss); la subrogación motivó la suscripción de una adenda al contrato de arrendamiento, en 24.4.2008, novando la renta, desde 5000 € que pasaría - de forma progresiva - a 6000 €/mes (hasta abril 2016), y el plazo del arrendamiento, que pasó a 26 años (f. 103 y ss); para llegar a tal incremento de renta, las partes acordaron un calendario de evolución de las rentas que se incluyó en la adenda, y entre el 17.4.2009 y el 14.4.2010 se sujetaron al IPC, entregando un aval de 30.000 €; la arrendataria se comprometió a abonar los gastos del local pendientes al tiempo de suscribir la adenda (entregando un cheque de 11.256#67 €) y a abonarlos, a partir de entonces, con periodicidad mensual; conforme al pacto 4º de la adenda, Se pactó una cláusula penal para el caso de resolución unilateral a instancia de la arrendataria, antes de 2016 (para cubrir la rebaja inicial, a incrementar progesivamente, de la renta acordada), conforme a la cual 'si la arrendataria decidiera rescindir unilateralmente el Contrato dentro del período comprendido entre el 1.5.2008 y el 1.5.2016, ambos inclusive, deberá abonar a la Arrendadora en concepto de cláusula penal, sin perjuicio de los daños y perjuicios que adicionalmente puedan proceder en derecho, de la siguiente cantidad.... La suma de todas las diferencias acumuladas año a año, durante toda la vigencia efectiva del contrato, obtenidas como consecuencia de restar 72.000 € anuales a las rentas anuales efectivamente satisfechas, minoradas con el importe correspondiente al IPC de cada año'.

3) en 2009, la arrendataria subrogada, solicitó una bonificación de la renta, en base a que la crisis económica afectaba a la rentabilidad del negocio (f. 106) y si bien la actora no se avino a ello, con posterioridad ALADA insistió en la rebaja, llegándose a acordar una rebaja temporal desde agosto 2011 hasta el final de año, mediante una nueva ADENDA suscrita en 1.8.2011, conforme a la cual se acuerda ' ...modificar la renta del contrato de arrendamiento citado durante los meses de agosto a diciembre de 2011 ambos inclusive y que resultará bonificada en un 20 % de la actualmente vigente' (f. 109 y ss).

4) Finalizada la bonificación temporal, ALADA solicitó nuevamente una rebaja, aviniéndose la actora a ello, suscribiéndose nueva adenda, en la que se pactó otra reducción temporal, fijando la renta en 3.300 € mensuales ' entre abril de 2012 y marzo 2014' cuya bonificación 'se regularizará con carácter retroactivo desde el mes de abril de 2012, descontando en las facturas de junio a septiembre del corriente los importes abonados de más en los meses de abril y mayo de este año'; asimismo, se acuerda limitar los gastos del local y el IBI al importe total de 200 € mensuales (f. 111), entregándose asimismo un suplemento del aval entregado ampliado en dos años; dicha última suma se abonó hasta abril 2014.

5) En todas las addendas posteriores al contrato, salvo la renta y/o la duración del contrato, se mantuvieron el resto de las cláusulas contractuales, entre ellas, la cláusula penal.

6) En 12.5.2014 ALADA, vía burofax (f. 113), interesando nueva rebaja de la renta, derivada de la evolución descendente del negocio por la crisis económica; tras varias conversaciones, la actora se negó a ello.

7) En 24.3.2015, la referida arrendataria comunicó a la actora (f. 119 y ss), por el mismo conducto, su intención de dar por resuelto el contrato en 30.4.2015, dado que iba a proceder al cierre del negocio explotado en el local, lo que para la demandada suponía que 'ha desaparecido la causa negocial en virtud de la cual suscribimos el indicado contrato' (sic), así como que resulta de aplicación la cláusula 'rebus sic stantibus' en relación con la imposibilidad económica de seguir explotando el negocio, interesando la devolución de la fianza.

8) La actora contestó en el sentido de oponerse a la resolución, instando a la demandada a cumplir el contrato (f. 119 y ss).

9) Existen diversas comunicaciones posteriores (f. 124 y ss) entre las partes, requiriendo la actora a la demandada al cumplimiento, o insistiendo la demandada en la cláusula rebus sic stántibus, y comunicando que cerraría el local y entregaría las llaves, o negándose aquella a recibirlas e insistiendo en el contrato.

10) La demandada procedió al cierre del local y depósito las llavés en una Notaría en 30.4.2015, a lo que contestó la actora insistiendo en el cumplimiento del contrato (f. 127 y ss, 668 y ss).

11) La actora recogió las llaves en 19.5.2015, para constatar el estado del local (f. 131 y ss); no consta queja sobre el estado del local en el momento de su recepción.

12) se intentó alquilar el local, en las mismas condiciones y por la renta de 6000€/mes; constando solo una reserva para el arrendamiento de 19.2.2016 por 20 años y una renta mensual de 5000 € (f. 757), hasta que, al año, aproximadamente (por problemas de licencia), se ha alquiló el local, dedicado a óptica (lógicamente con diferentes elementos), si bien no se ha aportado el contrato de arrendamiento, por lo que no consta la renta pactada, ni otros datos sobre el mismo (asunción de inversión eventual en la transformación del local y consecuencia de ello, en el pago de la renta).



TERCERO.- Se pretende por la demandada la no aplicación de la cláusula penal, en aplicación de la cláusula rebus sic santibus.

En orden a la cláusula 'sobreentendida' rebus sic stantibus ('estando así las cosas' o 'mientras las cosas estén así', '... et aliquo novo non emergentibus') , conviene decir que la misma se revela como el remedio destinado a restablecer el equilibrio (o la equivalencia de las prestaciones) que, al contratar ( pacta sunt servanda, ex art. 1258 CC ), y que por la concurrencia de circunstancias imprevisibles sobrevenidas, ha quedado destruido, o ha desaparecido la base del negocio (en supuestos de crisis económicas importantes, en su caso con devaluaciones económicas, el arrendamientos, en suministros, en general en contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida...). Sustituye la vieja rescisión por lesión prevista para la desproporción en el momento de la perfección del contrato.

En nuestro país la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus' fue acogida por el Tribunal Supremo después de la Guerra Civil para dar respuesta a situaciones en las que la contienda había hecho muy oneroso el cumplimiento del contrato para una de las partes. Este origen ha lastrado, hasta cierto punto, la evolución de la doctrina, al visualizarse su aplicabilidad tan solo cuando la circunstancia sobrevenida ha sido realmente extraordinaria, exorbitante, imponiendo unas condiciones draconianas para la aplicación de la cláusula de estabilización implícita.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos que normativizan los efectos de la alteración de la base del negocio - 'Geshfätsgrundlage', en el BGB en virtud de una reforma de 2002, 'eccesiva onerosità sopravvenuta' en el Código civil italiano de 1942, o 'frustration' o 'hardship' del derecho anglosajón-, nuestro Código no regula un mecanismo semejante que expresamente permita modificar el contenido de las obligaciones a la luz de cambios imprevisibles de influencia en el programa solutorio inicialmente diseñado en el contrato. Si lo hacen los Principios de Derecho Europeo de los Contratos cuyo artículo 6:111, relativo al 'Cambio de Circunstancias' señala: '(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe. (2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.' En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008 señala que 'el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil', y cita como sentencias en las que se ha hecho aplicación de estos principios las de 10 de octubre de 2005, 4 de abril de 2006, 20 de julio de 2006, 31 de octubre 2006, 22 de diciembre de 2006 y 20 de julio de 2007).

Es en el principio de la buena fe ( arts. 7 y 1258 CC ) en el que ha de fundamentarse la inclusión de una implícita cláusula rebus sic stantibus en el contrato. El principio de buena fe aparece recogido en el mismo precepto del Código Civil en el que se proclama el contrario, esto es, el principio pacta sunt servanda del que la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus es una excepción o una limitación.

Como se ha dicho, su elaboración se debe a la jurisprudencia del TS (no está legalmente reconocida), partiendo de la aceptación como razonable, de una nueva forma de ejercicio de la prestación acomodada a las exigencias actuales (SS a partir de la de 5.3.1913 , 17.5.1957 , 6.6.1959 , 9.7.1984 , 19.4.1985 , 17.5.1986 , 13.3.1987 , 6.10.1987 , 16.10.1989 , 23.4.1991 , 10.2.1997 , 23.6.1997 , 17.11.2000 , 27.5.2002 , 21.3.2003 , 12.11.2004 , 1.3.2007 , 12.2.2009 ...); aunque se somete a principios muy rígidos: La sentencia de 10 de febrero de 1997 recoge los requisitos jurisprudenciales para la apreciación de esta cláusula implícita: 'rebus sic stantibus': 'a) una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles', d) que se carezca de otro instrumento para remediar el perjuicio. La concurrencia de tales presupuestos, podrá dar lugar a la resolución del contrato con efectos resolutivos, o modificativos encaminados a compensar el desequilibrio; reiteradamente se refiere el Tribunal Supremo a la cautela (concurrencia de rígidos requisitos para permitir su aplicación) a la hora de aplicar la cláusula, singularmente al suponer una excepción al principio 'pacta sunt servanda'.

Viene a ser doctrina del TS la de que ' no es suficiente con la alegación de la crisis económica y la dificultad para obtener financiación para el comprador' a efectos de aplicar la cláusula ( SSTS 17 y 18.1.2013 , 10.3.2014 )

CUARTO.- Ahora bien, conviene poner de manifiesto una serie de consideraciones, contenidas en la STS 30.6.2014 : '....se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la cláusula rebus sic stantibus en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula peligrosa y de admisión cautelosa con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una fundamentación rígida de sus requisitos de aplicación: alteración extraordinaria, desproporción desorbitante y circunstancias radicalmente imprevisibles' (así la STS antes citada de 10.2.1997 ). 'Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal circunstancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiene a una configuración plenamente normalizada ...(reconocible ya en las SSTS 17 y 18.1.2013 ) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, pueden ser considerados abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave transtorno o mutación de las circunstancias, también responde a una nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos' (Principios UNIDROIT, Principios Europeos de la contratación, Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro CC). En esta resolución se afirma una ' progresiva objetivación del' fundamento jurídico de la cláusula: '...debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas de equidad y justicia...', 'la fundamentación objetiva ... resulta compatible con el sistema codificado: ... la aplicación de la cláusula... no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos...su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamentan en ... la conmutatividad del comercio jurídico y en el principio de buena fe...': a) todo cambio de bienes o servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio.....equilibrio básico, también atendible desde la fundamentación causal del contrato cuando deviene profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio que le dió sentido y oportunidad... la conmutatividad se erige como una regla de economía contractual que justifica ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus. ... b) el principio de buena fe, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben ser siempre cumplidos en sus propios términos; '...si en virtud de la buena fe el acreedor no puede pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender menos de aquello que el sentido de la probidad exige....cuando fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de la buena fe cabe esperar en este contexto y pueden ser objeto de adaptación o de revisión de acuerdo al cambio operado (lo cual ha sido reconocido en la STS 21.5.2009 ).

Sigue diciendo la referida sentencia que 'esa razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación o bien puramente resolutorio o extintivo...', aludiendo a las acciones resolutoria o rescisoria o de nulidad que se aplican con plena normalidad sin necesidad de acudir a su excepcionalidad o a su subsidiariedad.

La misma razón de compatibilidad o subsidiariedad en la aplicación de esta figura, tampoco puede desconocerse a tenor del desenvolvimiento jurídico experimentado en el contexto europeo: '...el principio de conservación de los contratos constituye - como aquí ( art. 1284 CC ) - el principio informador del derecho contractual europeo (aplicados en las SSTS 15 y 16.1.2013 ); por lo mismo, la cláusula rebus sic stántibus (relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato) ha sido objeto de regulación, realizándose la aplicación a los casos que traigan causa de la crisis económica (expresión más amplia y compleja que los derivados de la 'devaluación monetaria' aludidos, que sirvió de base al renacimiento de la cláusula).

Se propone en dicha resolución, que lo primero que ha de hacerse es establecer el nexo causal, partiendo de que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio, cuando: a) la finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista o bien derivada de la naturaleza o sentido de las mismas, se frustra o se torna inalcanzable; b) la conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación. Son reflejo de la aplicación en la teoría de la base del negocio, como cauce interpretativo las SSTS 20.2.2012 , 20.11.2012 , 25.3.2013 , 11.11.2013 .

En fin, distingue la sentencia de otras figuras afines, como la 'imposibilidad sobrevenida de la prestación' (en la cláusula rebus sic stantibus, la imprevisibilidad de la prestación, no queda alterada por el carácter fortuito de la misma, así la STS 26.4.2013 ) y con la resolución (en ésta se atiende a la frustración de la finalidad práctica sin perjuicio de que comporte una valoración económica, y en la rebus se atiende a la quiebra o frustración de la conmutatividad sobre la que se diseñó el resultado práctico querido por las partes).

Así, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior antes expuesta, se revela como hecho notorio la actual crisis económica, que puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave transtorno o mutación de las circunstancias y, por ello, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido: cierto que esa crisis económica no puede constituir por sí sola el fundamento de la aplicación de las cláusula ( SSTS 17 y 18.1.2013 ), además, la excesiva onerosidad ha de ser relevante en el sentido de que (1) refleje un substancial incremento de la prestación o (2) represente una disminución del valor de la contraprestación recibida. De ahí que en el tratamiento de la relación de equivalencia debe ser tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida (incidencia de aquella en la concreta actividad); asimismo, la relevancia de la ausencia o alta de previsión (con posterioridad, la STS de 15.10.2014 , partiendo de la tendencia a la aplicación normalizada de la cláusula, ha venido a declarar que la crisis económica sobrevenida es motivo para reducir la renta en el contrato de arrendamiento de un Hotel, aplicando la referida cláusula).



QUINTO.- Por la demandada se pretende la justificación de la resolución anticipada en la caída de ventas con la crisis económica y renta fuera de mercado, que en 2009 era del 20%, y que existieron pérdidas acumuladas al cierre de 2013 que superaban los 139.000 € (se detallan por años en el hecho 3º contestación, acompañándose cuenta de explotación desde 2009 hasta abril 2015) y as pérdidas en 2014 fueron en aumento, a lo que debe añadirse la desproporción en las prestaciones, de forma que el negocio no cumplió las expectativas comerciales que se tenían en el momento de contratar o de suscribir la adenda 2008, en cuyo momento se contrató en base a las condiciones contractuales de aquel momento., así como que nunca solicitó la bonificación de renta por la disminución de beneficios, sino por la situación de pérdidas y las circunstancias económicas concurrentes.

Por el contrario, existen datos que impiden la aplicación de la referida cláusula sobreentendida, en relación con las anteriores consideraciones: 1) Si bien la renta inicial según el contrato de 1997 era de 1652#78 €, cuando la demandada se subroga en 2008, 11 años después, siendo una experta en el sector, se acuerda incrementar la renta paulatinamente hasta alcanzar 6000 € /mes, estableciéndose una tabla de pagos, hasta alcanzar aquella cifra en mayo de 2016 (con lo que, como se dice en la resolución recurrida, ello 'pudo mitigar un efecto inicial más brusco'); en 2011 (reiterando una petición de 2009) solicita una rebaja de la renta, y se acuerda una bonificación temporal del 20%; en 2012, la demandada interesa otra rebaja, reduciéndose el importe de la renta a 3.300 € durante 24 meses así como un abono limitado a 200 € por gastos del local e IBI (bonificaciones, pues, aplicadas durante 29 meses, sin que consten actualizaciones conforme al IPC); y se resuelve unilateralmente, 8 años antes de su vencimiento y a punto de alcanzar la renta la cantidad pactada; 2) como se ha dicho, la aplicación de la cláusula, que no es automática sino subsidiaria, no la produce la crisis económica por sí sola, que, en todo caso ya se había iniciado con la primera adenda al subrogarse la demandada, crisis pues que conocía o podía conocer la demandada (es un hecho notorio que la crisis ya se había manifestado e iniciado, lo que una entidad como la demandada, perteneciente al grupo Rodilla conocía o podía conocer); 3) desde entonces, la renta ha venido disminuyendo: no existe desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes (recordemos que en 2008 se pacta una renta progresiva ascendente) y no existe una alteración extraordinaria de las circunstancias respecto del momento de la contratación; 4) existen actos propios de la demandada (novaciones), aunque fuesen reducciones temporales, y a la vez con mantenimiento de la cláusula penal, no obstante las sucesivas novaciones, que solo afectan a la renta y/o el plazo; 5) no se trata de una cláusula penal genérica para el caso de resolución anticipada, sino que se pacta en función de una renta, que se va incrementando progresivamente, hasta alcanzar la cantidad que se fija definitivamente para abril de 2016, y precisamente ante la posible resolución unilateral anticipada de la demandada (gráficamente, el testigo Sr. Mariano manifiesta que se pacta para que en caso de resolución unilateral 'se pagara aquello que no se había pagado'); 6) en fin, no puede obviarse que, conforme al mismo Dictamen pericial, a instancia de la demandada de 'Uhy Fay & Co' (f. 716 y ss), si bien la renta no era la propia de mercado, en 2014 las pérdidas totales de la demandada se habían reducido en un 60% respecto del 2009, y que en el juicio, su autor manifiesta que los resultados del local no eran susceptibles de causar la quiebra de la demandada, que mantenía abiertos otros locales de situación financiera análoga (así, en Vía Layetana).



SEXTO.- Se interesa, subsidiariamente, su moderación. En este sentido, la cláusula penal ( arts 1.152 a 1.155 CC ) constituye una previsión contractual con una doble función de un lado, coercitiva (estímulo para el cumplimiento de las obligaciones, obligación accesoria tendente a garantizar el cumplimiento) y de otro, liquidatoria (cuantificación previa del incumplimiento) , En el art. 1154 CC prevé la moderación con carácter imperativo para el caso de cumplimiento parcial o irregular ( STS 5.7.2006 ) por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total, no cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria.

Otra cosa es que la pena hubiera sido prevista para sancionar el incumplimiento parcial de la obligación (al amparo del art. 1255 CC ); así, en la STS 20.6.2007 , en el sentido de que no puede aplicarse la moderación cuando la pena se establece para sancionar el incumplimiento parcial de la obligación.

Asimismo, en la STS 3.12.2014 , se declara que 'la STS 585/2006 de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 CC si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del referido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un inclumplimiento distinto del producido - sobre ello las SS 962/2008 de 15 de octubre , 211/2009 de 26 de marzo , 384/2009 de 1 de junio , 170/2010 de 31 de marzo , entre otras,...'.

La sentencia de fecha 13 de septiembre de 2016 (aludiendo a la STS Pleno 999/2011 de 17 de enero ) declara que no cabe 'moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'». De este modo, como indica la sentencia 839/2009, de 29 de diciembre , el art. 1154 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad'. Esto es, 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( Sentencia 486/2011, de 12 de julio , con cita de otras sentencias anteriores)'». Sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia, que prevé el artículo 1103 in fine CC ; tesis, esa -defendida por un autorizado sector doctrinal, que el TS ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre (Rec. 1835/2009 ) y 688/2013, de 20 de noviembre (Rec. 1218/2011 ).

Aplicando lo expuesto a este caso, la Sala comparte en su integridad el fundamento 8º de la resolución recurrida (incluida la testifical), pues la pena fue prevista precisa y expresamente para el supuesto de que 'la arrendataria decidiera rescindir unilateralmente el Contrato dentro del período comprendido entre el 1.5.2008 y el 1.5.2016 (para cubrir la rebaja inicial de la renta acordada, a incrementar progesivamente durante ese período, y cuando se amplia el plazo hasta el 2023, es decir 7 años más), ambos inclusive, deberá abonar a la Arrendadora en concepto de cláusula penal, sin perjuicio de los daños y perjuicios que adicionalmente puedan proceder en derecho, de la siguiente cantidad.... La suma de todas las diferencias acumuladas año a año, durante toda la vigencia efectiva del contrato, obtenidas como consecuencia de restar 72.000 € anuales a las rentas anuales efectivamente satisfechas, minoradas con el importe correspondiente al IPC de cada año', respondiendo pues a una finalidad específica y estando redactada de forma clara en cuanto a su finalidad y en cuanto al cálculo, permaneciendo inalterada no obstante las sucesivas modificaciones de renta y/o plazo contractual.

SÉPTIMO.- Considera el actor que no procede la compensación de los gastos de mantenimiento con la fianza, aquellos - admitidos como debidos - de 3400 €, ésta de 3.305#56 € (94#44 € de diferencia), que, según admite la actora, no ha devuelto, por haberla imputado a gastos necesarios para devolver la finca a su estado original (por la existencia de un rótulo e inscripciones de la actora en muebles y cristales), existiendo una diferencia a favor de la actora de 94#44 €, que consta consignada por la demandada.

Lo cierto es que el local se devolvió conforme a las previsiones contractuales (acta notarial obrante en las actuaciones) y sin que conste queja o reserva por la propietaria, siendo la primera vez que se alude a las actuaciones que tuvo que efectuar para retirar rótulos, al oponerse la reclamación de la fianza.

Ciertamente se constata la previa existencia de rótulos e inscripciones, que hubo que retirar, aportando la actora un 'presupuesto' de ALCLAMA sobre las actuaciones a llevar a cabo con tal finalidad (f. 708 y ss), fechado en 29.1.2016 (a los 8 meses de la recuperación del local), no ratificado por su autor, ni constando cuándo se llevaron a cabo tales actuaciones, ni su pago efectivo por la actora a la referida empresa, ni la correspondiente factura.

Como se ha expuesto, el local se volvió a arrendar 'al año aproximadamente' de dicha recuperación, sin que se haya aportado el referido contrato.

Si como se afirma la nueva arrendataria es una óptica, aquella retirada se imponía para la nueva actividad, con nuevos rótulos.

Pero lo que no consta es quién ha asumido los referidos pagos, si lo hizo la actora (no aporta la factura ni acredita el pago) o si lo hizo la nueva arrendataria (respecto de la que ni siquiera se aporta el contrato, ni se propone como testigo en acreditación de tal extremo), es decir no consta el daño efectivamente causado en relación directa con el estado en que se devolvió el local, ni siquiera la realización efectiva de aquellas actuaciones para volver a arrendarlo de nuevo, compartiéndose la valoración del testimonio del Sr. Mariano . Consecuentemente, el recurso tampoco puede prosperar por este motivo.

OCTAVO.- Siendo el contrato de arrendamiento un contrato bilateral, oneroso y sinalagmático, la resolución voluntaria (sin causa) anticipada supone un incumplimiento de un elemento esencial del contrato: el plazo pactado, en otro caso se conculcarían la previsiones del art. 1256 CC ; y es susceptible de indemnización por el período incumplido (rentas pactadas que se hubieran percibido si la duración convenida se hubiere respetado, ex arts. 27 LAU , 1124 CC ), por regla general todas las rentas, sin moderación ( STS 18.3.2016 , 16.5.2017 , 3.10.2017 , ésta, de nuevo, en contra la de aplicación analógica del art. 11 LAU ).

Así únicamente cabe el desistimiento en los supuestos previstos en el artículo 11 LAU 94, con los presupuestos y consecuencias previstos en este precepto, y en aquellos casos en que las partes así lo hayan previsto contractualmente, de manera que si las partes establecen una serie de condiciones para que proceda la resolución contractual y fijan sus efectos, habrá que estar a lo expresamente pactado ( STS 23.12.2009 , en un supuesto de arrendamiento de local de negocio).

En caso de arrendamiento para uso distinto del de vivienda con una determinada duración, sin preverse las consecuencias del desistimiento unilateral, en la LAU no existe un precepto semejante al art. 56 del TRLAU 64 (abono de indemnización equivalente al plazo contractual que hubiese dejado sin cumplir), cuyo precepto fue objeto de una interpretación correctora, singularmente a partir del RDL 2/85, en el sentido de limitar la indemnización al tiempo en que el local, tras su desalojo por el arrendatario, hubiese permanecido desocupado y libre a fin de evitar cualquier enriquecimiento injusto ( SSTS. 15.6.1993 , 25.1.1996 , 23.5.2001 , 15.7.2002 ,...) y con mayor razón, a partir de la entrada en vigor de la LAU 94, en la que no existe precepto alguno que se ocupe del desistimiento.

No resulta de aplicación analógica la suma máxima prevista en el art. 11.2 LAU 94 para el arrendamiento de viviendas cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda (por tiempo superior a 5 años y por pacto); y cierto que en determinadas SSTS como las de 20.5.2004 y 9.4.2012 , en casos de desistimiento del arrendatario de un local de negocio aplican como criterio indemnizatorio el de una mensualidad de renta por año de contrato, pero siempre buscando la solución más ajustada al caso y la evitación de un enriquecimiento injusto por parte del arrendador que pudiera percibir una doble renta por el inmueble a cargo del arrendatario incumplidor, por un lado, y del nuevo arrendatario que hubiese accedido al uso de la cosa, por otro; pero no para supuestos de incumplimiento total y absoluto de la obligación contraída por la parte demandada en los que se han podido objetivar los perjuicios causados -de los que ha de responder el contratante incumplidor- sin posibilidad de apreciar la existencia de enriquecimiento alguno por parte de la entidad demandante ( STS 15.9.2015 ) Este tipo de arrendamientos se rigen ( art. 4.1 y 3 LAU ): 1) por la voluntad de las partes manifestada en el contrato, al amparo del art. 1255 CC . 2) En su defecto, por lo dispuesto en la LAU para los arrendamientos para uso distinto 3) En defecto de previsión en ésta, supletoriamente, por el CC, siquiera éste tampoco regula con carácter general, el desistimiento como causa de extinción de las obligaciones (salvo en determinados supuestos - arrendamiento de obra, sociedad, mandato - no trasladables a otros contratos diferentes) Las partes, en ambos contratos establecieron un plazo de duración, pero no contemplaron la posibilidad de que el contrato pudiera extinguirse antes de que expirase ese plazo pactado; ello no significa que el arrendatario que desiste antes del vencimiento, no venga por ello obligado a indemnizar al arrendador, pudiendo acudir al Incumplimiento contractual ex art. 1124 CC en relación con el art. 27.1 LAU (y por supuesto, con los arts. 1089 , 1091 , 1255 , 1256 , 1258 , 1543 y 1555.1 CC ) y a la posibilidad de exigencia de daños y perjuicios realmente irrogados, pero claro, con la necesidad de acreditar la imposibilidad de arrendar o ceder.

Esta Sala ha reiterado (sentencias de 27.3.2012 y la que se cita en la recurrida de 25.11.2015 ) que 'no existe norma alguna que admita el desistimiento unilateral del arrendatario en los contratos de arrendamiento de vivienda de duración pactada no superior a los cinco años, no siendo aplicable analógicamente la norma del artículo 11, referida a los contratos de duración pactada superior a los cinco años, a los contratos de duración inferior, limitándose en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2004;RJA 2710/2004 , a admitir la aplicación analógica del artículo 11, dentro del Título II de la Ley 29/1994 , De los arrendamientos de vivienda, a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, regulados en el Título III, siempre partiendo de una duración pactada superior a los cinco años.

Ahora bien, lo anterior se entiende para el caso de que no hubiera en el contrato un pacto expreso y válido que autorizara al arrendatario al desistimiento del contrato, ya que, en relación con el régimen aplicable a los arrendamientos de vivienda, el artículo 4.1 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , prevé la sumisión imperativa al régimen legal, aunque el artículo 6 admite las estipulaciones que modifiquen las normas legales en beneficio del arrendatario. Aquí, no resulta de aplicación la cláusula penal, que no sustituye a los daños y perjuicio, sino que, como se ha expuesto está prevista para un supuesto específico, y así consta expresamente: ' si la arrendataria decidiera rescindir unilateralmente el Contrato dentro del período comprendido entre el 1.5.2008 y el 1.5.2016, ambos inclusive, deberá abonar a la Arrendadora en concepto de cláusula penal, sin perjuicio de los daños y perjuicios que adicionalmente puedan proceder en derecho, de la siguiente cantidad....

', lógicamente que resulten plenamente acreditados, máxime si se tiene en cuenta que: Existe una cláusula penal, referida a la resolución unilateral anticipada, aunque justificada en la progresión ascendente de la renta que se pacta, cuya procedencia se ha declarado. Y lo que 'puede' reclamarse son los daños y perjuicios 'adicionales que puedan proceder en derecho' Se constatan pérdidas continuas en el negocio, pero hasta 2014 bajan los 'gastos de alquiler' y lo que 'realmente baja son las ventas' (pericial en el juicio), aunque la tasa de esfuerzo (renta); es decir, el desistimiento no se releva como puramente arbitrario, sino debido a diversos eventos económicos (grave crisis, con reducción de 'ventas', pérdidas y quasiinviabilidad financiera), que hacía dificultoso continuar la relación contractual (con reducciones temporales de renta admitidas).

Al año posterior a la recuperación de la posesión, se concierta un nuevo contrato con otro arrendatario (óptica), cuyo contrato no se aporta por la actora (a fin de comprobar la nueva renta), reclamándose una anualidad de la renta a razón de 6000 € (al no constar dato alguno sobre el nuevo arrendamiento, difícilmente puede analizarse si existió o no dificultad para concertarlo).

En el arrendamiento inicial, en 1997, se pacta un plazo de 25 años; al subrogarse la demandada, se amplía a 26; la resolución se se produce en 2015 (habían transcurrido 18 años y quedaban 5) Se anuncia el alquiler partiendo de un importe de la renta de 6000 €, y solo consta una reserva de 19.2.2016, por 20 años y una renta mensual de 5000 € y no constando circunstancias que hagan previsible una especial dificultad, más allá de la expuesta, para hallar arrendatario a quien solicitar una renta, inferior (como se ha dicho, no se ha aportado el nuevo contrato), a la pactada en el malogrado contrato, se aceptan como correctas soluciones inspiradas en la idea del «plazo razonable» para obtener la nueva ocupación del local a cambio de una renta de mercado, compartiéndose las consideraciones efectuadas en la resolución recurrida. Y en este punto el tribunal, tras un nuevo y definitivo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en autos, comparte los razonamientos de juez a quo (para reducir en un razonable 60% la suma reclamada) que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente actora.

NOVENO.- Respecto de los intereses, ciertamente, en el suplico (que no en los fundamentos, SSTS 26.3.2012 , 11.6.2013 ) de la demanda sólo se piden respecto de los gastos (que, recordemos, se cuantifican inicialmente en la demanda sin que antes hubieran sido reclamados), pero no en cuanto a la cláusula penal ni a la indemnización de daños y perjuicios, por lo que no puede accederse a los mismos por razones de congruencia.

Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante y a la impugnante, derivadas respectivamente del recurso y de la apelación, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad ALADA 1850 SL y la impugnación formulada por Dª Julieta frente a la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante y a la impugnante derivadas, respectivamente, del recurso y de la impugnación.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :