Sentencia CIVIL Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1381/2017 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20170007618

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1381/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 11/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERÍA

Negociado: C1

Apelante: CAJAMAR CAJA RURAL, SCC

Procurador: MARIA BELEN SANCHEZ MALDONADO

Abogado: MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER

Apelado: Evaristo

Procurador: JUAN JOSÉ SEGURA CIRRE

Abogado: ABEL BARRAGAN SORROCHE

S E N T E N C I A nº 238/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a once de abril de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1381/2017, procedente de los autos de juicio ordinario 11/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (CAJAMAR), representada por la Procuradora Dª BELÉN SÁNCHEZ MALDONADO y asistida por letrado D. LUIS ROJO CAMPAYO.

Es parte apelada D. Evaristo, representado por el Procurador D. JUAN JOSÉ SEGURA CIRRE y asistido por letrado D. ABEL BARRAGÁN SORROCHE.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 11/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería consta Sentencia 1/2017, de 26 de septiembre, con el siguiente fallo: Que estimando íntegramente la demanda presentada por D. Evaristo representado por el Procurador D. Juan José Segura Cirre contra Cajamar Caja Rural (S.C.C): - Declaro la nulidad y expulsión del siguiente inciso inserto en el contrato de compraventa, subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 27 de agosto de 2003, ante notario D. Fernando Ruiz De Castañeda Y Díaz en escritura pública con número de protocolo 1844: QUINTA. 'Margen de tipo de interés: 'en las revisiones, el tipo de interés nominal resultante aplicable al préstamo no será superior al 15% anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 3,25% nominal anual'. Subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por dicha cláusula. -Condeno a Cajamar al recálculo de la hipoteca con efectos retroactivos desde la fecha de suscripción de la escritura comprensiva de la cláusula declarada nula y a devolver las cantidades cobradas en virtud de dicha cláusula y los intereses legales desde cada uno de los abonos y a calcular en ejecución de sentencia sobre la base del interés remuneratorio pactado sin cláusula suelo y a los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia. - Impongo las costas procesales a la parte demandada'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que la acción ejercitada no estaba prescrita ni caducada, dado que se ejerce una acción de nulidad no sujeta a plazo de prescripción, siendo así que tampoco el efecto restitutorio se ha extinguido por ser accesorio del pedimento de nulidad. Tampoco el hecho de la cancelación impide pronunciamiento dado que consta que la cláusula suelo se ha aplicado. Por lo demás, la cláusula atacada debía de ser declarada nula por defectos de transparencia, con el efecto restitutorio total de acuerdo con jurisprudencia aplicable.

3.-Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, insistiendo en la validez de la cláusula y la caducidad del procedimiento.

4.-Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, con auto de denegación de prueba, se fijó el día 9 de abril para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-El primer motivo de recurso se introduce de la siguiente forma: ' error en la valoración de las pruebas. Préstamo cancelado. Carencia de objeto. Agotamiento de las finalidades jurídico-económicas del préstamo. Infracción de los artículos 1301 y 1902 del código civil'. En su desarrollo, se insiste en que el contrato de préstamo se agotó por cancelación anticipada, por lo que no es posible anularlo, además de que ya sólo es posible la reclamación de cuotas indebidas por el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, que estaría prescrita. Se desestima.

2.-En la versión de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las cláusulas abusivas 'no vinculan' al consumidor ( art. 6). La traducción de esta categoría al derecho interno ha sido el de la nulidad absoluta de la cláusla ( arts. 8 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). Por tanto, le es aplicable el régimen de nulidad absoluta o de pleno derecho.

3.-Y el régimen de prescripción y caducidad es el de considerar las acciones tendentes a la declaración de nulidad como imprescriptibles. Así lo han dicho las SSTS de 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014, 21 enero 2003, rec. 1381/1997, 24 abril 2013, rec. 2108/2010, 6 octubre 2016, rec. 2304/2014: 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce ipso iure, y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible

4.-En consecuencia, es indiferente que el préstamo haya sido cancelado o incluso ejecutado, dado que ni tan siquiera la ejecución o agotamiento de un contrato impide el ejercicio de cualquier acción de ineficacia contractual ( STS 55/2018, de 1 de febrero), precisamente porque esa ejecución previa está sujeta, caso de apreciación de nulidad, a los efectos restitutorios del art. 1303 Cc.

5.-Y en cuanto a la artificiosa calificación de la acción ejercitada como extracontractual a que se alude en el recurso, la STS 164/2019, de 31 de enero, señala '(que) precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero)'. En su suma, la acción restitutoria es una derivada de al de nulidad, no una acción independiente, por lo que sigue el régimen de aquella.

6.-El siguiente motivo de recurso se introduce de la siguiente forma: 'Error en la valoración de las pruebas. Superación de los controles de incorporación y transparencia'. En su desarrollo se dice que hubo transparencia porque aplicó la orden ministerial vigente en el momento de firmarse el préstamo (año 2003), e interviene un Notario que informó al actor. Igualmente se desestima.

7.-Sobre la aplicación de las Órdenes de transparencia, o normativa vinculada del Banco de España, esta Sala ha dicho (Ss. 496/2018, de 20 de junio, y 578/2018, de 20 de septiembre, entre otras) que la aplicación de las órdenes, la de 1994 ó la vigente de 2011, no supone, por sí sola, el cumplimiento de los deberes de transparencia. con una posición como esa se confunde consumidor, ámbito en el que nos movemos en este tipo de cláusulas, con el de cliente, que es el objeto de aplicación de la normativa de protección de la clientela. Sin duda, es básica la aplicación de las normas de transparencia bancaria para aportar un principio de información de transparencia, dado que el cliente bancario, que siempre es una persona física, no coincide necesariamente con el concepto de consumidor, que puede serlo una persona jurídica ( art. 1 de la Orden, frente al art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

8.-Por eso, el Tribunal Supremo ha dicho que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 de mayo de 1994 en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 de condiciones generales de la contratación a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general. Así lo dispone el artículo 2.2 de la propia OM, según el cual 'lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación ( STS 222/2015, de 29 e abril, con cita en las 241/2013, de 9 de mayo y 75/2011, de 2 de marzo).

9.-Y en cuanto a la alegación de intervención de Notario, también hemos dicho en S. 662/2018, de 2 de noviembre, entre otras, con cita en la STS 138/2015, de 24 de marzo, que, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

10.-El tercero y último motivo de recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'De la valoración del clausulado del contrato en su conjunto. Error en la valoración de las pruebas'. En su desarrollo, se alega que la juzgadora de instancia no ha valorado la prueba en su conjunto, pero sin indicar expresamente qué prueba no ha sido tenida en cuenta para llegar a la conclusión expresa en el fallo. Sin dicha indicación, la Sala no puede apreciar error valorativo alguno, por lo que este último motivo debe ser igualmente desestimado.

11.-Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 1/2017, de 26 de septiembre, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en autos 11/2017 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.