Sentencia Civil Nº 239/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 800/2011 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 239/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veinticuatro de abril de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 1793/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Luis Enrique y Doña Tamara , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Mateu García y dirigida por el Letrado Sr/a. Martinez Camacho, y como apelada la parte demandante Doña María Virtudes y Doña Ángela , representada por el Procurador Sr/a. Alacid Baño y dirigida por el Letrado Sr/a. Brotons Maciá.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14/6/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Luis Miguel Alacid Baño en nombre y representación de Ángela y María Virtudes , contra Luis Enrique y Tamara , representados por la Procurador Doña Rosario Mateu García, debo declarar y declaro que los demandados ocupan en precario la superficie de la última planta del edificio sito en Santa Pola, calle DIRECCION000 nº NUM000 , apercibiéndoles de lanzamiento si no procedieren a su desalojo.

No ha lugar a efectuar condena en costas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 800/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/4/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Elche estimó la demanda interpuesta por Dña. Ángela y Dña. María Virtudes contra D. Luis Enrique y Dña. Tamara , declarando que los demandados ocupan en precario la superficie de la última planta del edificio, sito en Santa Pola, DIRECCION000 nº NUM000 , apercibiéndoles de lanzamiento sino procedieren a su desalojo, sin condena en costas a ninguna de las partes.

Disconforme con dicha resolución, la representación procesal de D. Luis Enrique y de Dña. Tamara , interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone la representación procesal de Dña. Ángela y de Dña. María Virtudes que interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En esencia mantienen los apelantes que en este caso el título controvertido es el de propiedad del derecho de vuelo nacido de una reserva, que en opinión del apelante, no respeta los derechos de los comuneros, y por ende, contra legem, razón por la que considera que dicho título no puede servir de base para que se declare el derecho del actor incontrovertido e incontrovertible, y en su virtud, debe tramitarse por el procedimiento de juicio ordinario para que, con todas las garantías e igualdad de armas, las partes puedan someter a la consideración del juzgador, si concurren o no en el actor los requisitos legales para accionar por precario mediante el correspondiente procedimiento. Añade que no llega a comprender el razonamiento del Juzgador, que deja para un posterior procedimiento, el que se somete a la consideración judicial, esto es, la existencia o no de título de propiedad legítimo, puesto que tal cuestión es previa al ejercicio de la acción de desahucio, pues si no es propietario, si existe una duda más que razonable de la veracidad o validez del título por el que se acciona contra el precarista, no puede resolverse a favor del actor un precario, que posiblemente, sea inexistente, al carecer de título legítimo para ello. Explica que esta cuestión compleja, que en definitiva supone la confrontación frontal del demandado respecto al título en el que pretende basarse el ejercicio de la acción, tiene su base legal en el cuestionamiento de la reserva de derecho de vuelo por contravenir lo preceptuado en el Código Civil y en la LPH. Concluye afirmando que establecido claramente que existe una base para la defensa y oposición a la acción ejercitada, deberá desestimarse la demanda por incumplimiento de los requisitos legales establecidos para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, con reserva a las partes de su derecho a ejercitar las acciones que correspondan en los procedimientos que estimen por convenientes.

TERCERO.- Para que proceda la acción de recuperación de la finca cedida en precario, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos: 1º que el demandante ostente la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y 2º que el demandado ostente la condición de precarista, es decir que ocupe del inmueble sin título mas que la mera tolerancia del dueño o poseedor y sin pago de merced, esto es, a título gratuito.

Se ha venido definiendo el precario como "la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario". Así se señala que tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , recogida por STS de 11 de noviembre de 2010 , "se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario", habiendo declarado esta Sala que tras la regulación que del desahucio realiza la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se debe replantear la denominada cuestión compleja como causa obstativa para estimar una demanda de desahucio. Y es que, en materia de precario el artículo 250.1.2 º establece el cauce del juicio verbal, que es un juicio declarativo ordinario, sin que ningún precepto limite ni las causas de oposición, ni los medios de prueba que se pueden aportar al mismo. Por otro lado, las sentencias que se dicten en los juicios verbales en los que se pretenda la recuperación de una finca urbana cedida en precario no están incluidas en el artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entre las que carecen de efecto de cosa juzgada. Ello es lógico desde el momento en que en el juicio de desahucio por precario, al contrario de lo que ocurría en la legislación anterior, no existe limitación sobre el objeto del proceso ni de los medios de ataque y defensa de las partes. La conclusión no puede ser otra que la de que en el actual juicio de desahucio por precario el Tribunal puede y debe examinar y pronunciarse sobre la validez y eficacia de los títulos que alegue el demandado por vía de excepción, a los solos efectos de resolver la pretensión de recuperación de la finca, sin que existan ya razones, que puedan conducirnos a declarar la inadecuación de procedimiento, pese a que la excepción alegada por el demandado pueda constituir una cuestión que antes denominábamos compleja, que ya se debe resolver en el ámbito de este proceso, a los solos efectos, claro está, de la posesión discutida, por lo que resulta incuestionable el conocimiento en este juicio de todas las cuestiones debatidas, lo que obliga a esta Sala a examinar y resolver las alegaciones puestas de relieve por los demandados en este proceso, (a los solos efectos posesorios), que formalmente se dirigen a negar y combatir la legitimación activa de los demandantes.

CUARTO.- Pues bien, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de mayo de 2009 , admitió " la posibilidad de que en el momento de la formación de la propiedad horizontal el Promotor o el propietario inicial del edificio se reserven en el título constitutivo o en los Estatutos del mismo ciertos elementos en principio comunes de la finca para su construcción posterior, como es el suelo y el vuelo, es algo admitido en la doctrina y en la jurisprudencia, con alguna excepción, como la contenida en la sentencia de 10 de mayo de 1999 . Su regulación aparece en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario , única norma dedicada al derecho de sobreelevación (si bien tiene como finalidad la fijación de su contenido a efectos de su publicidad en el Registro de la Propiedad), junto con la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a derechos reales, cuyo artículo 553-13 reconoce la validez de la constitución o la reserva expresa del derecho a sobreelevar, subedificar o edificar en el mismo solar del edificio a favor de los promotores o de terceras personas siempre que se establezca en el título de constitución en cláusula separada y específica de acuerdo con el artículo 567.2 (número máximo de plantas; cuotas de participación; plazo para su ejercicio; precio o contraprestación, si procede...). Su inclusión en el título constitutivo o en los Estatutos hace innecesario adoptar acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios que facilite su ejercicio posterior por parte del titular del derecho puesto que no se modifica el Título, desde el momento en que la facultad de llevarla a término -por sí solo- está claramente atribuida en el mismo. Ahora bien, este no es realmente el problema que plantea la reserva (al margen de la conveniencia de su limitación o, en su caso, de una adecuada regulación). Lo esencial de este derecho radica en los requisitos que impone su especial naturaleza para que produzca el efecto jurídico real pues una cosa es que la voluntad del Promotor o propietario único sirva para organizar el régimen jurídico propio de un inmueble sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal, y otra distinta la creación de un derecho real de características propias, como es el que resulta de la reserva, que trasciende a quienes, con la compra posterior, van a ser a ser sus nuevos propietarios. La naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del Promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales ", y en el presente supuesto, de un examen de todo lo actuado se desprende, como se declaró en la instancia, que la azotea objeto de controversia forma parte de un conjunto de viviendas en régimen de propiedad horizontal, constituido por los padres de las demandantes, quienes se reservaron expresamente el derecho a elevar (sobre) y a usar (toda) la superficie de la última planta, siempre que ello sea compatible con la seguridad del edificio y con las ordenanzas municipales, reservas que constan expresamente en la escritura pública en virtud de la cual los demandados adquirieron la propiedad de la vivienda de la planta tercera, y que están inscritas en el Registro de la Propiedad, por lo que en nuestra opinión, pese a que la incorporación de la reserva del derecho de elevar (reiteramos que a los solos efectos posesorios aquí ventilados) no conformaría de manera suficiente un derecho, y por ende, una posesión real de la finca a título de usufructuarias que justificara su legitimación para el ejercicio de la acción entablada, ya que siguiendo la doctrina emanada de la sentencia citada et supra, la reserva del derecho a elevar no cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente al no detallar, ni especificar las condiciones en que éste derecho se llevaría a cabo, esto es, en qué consistirían las obras de elevación sobre la superficie de la última planta, cuando comenzaría su ejecución, cuál sería su configuración final del edificio tras la ejecución de las obras, ni tampoco la repercusión que ello tendría en las cuotas de participación, en el mantenimiento de servicios comunitarios, o en el ejercicio de los derechos dominicales, todo lo cual la hace incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal.

No obstante, tampoco puede obviarse que los actores también ostentan un derecho de uso con carácter exclusivo y privativo de la superficie de la última planta, derecho de uso, que en nuestra opinión, aunque se considere desde el prisma de un elemento común, claramente se configuró de uso privativo, con base a lo establecido en el párrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , lo que patentiza una posesión real de la superficie litigiosa a título de usufructuarias, que justifica y legitima a las demandantes para el ejercicio de la acción entablada, mientras que los demandados, aquí apelantes (y a los solos efectos posesorios) ostentan claramente la condición de precaristas al ocupar la superficie de la última planta sin título que los habilite para ello, lo que nos debe conducir a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, aunque por distintos fundamentos.

QUINTO.- Al ser desestimado el recurso, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas procesales causadas en esta alzada a los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Enrique y Dña. Tamara contra la sentencia, de fecha 14 de junio de 2011, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Elche , que confirmamos, imponiendo a los apelantes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.