Sentencia Civil Nº 239/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 89/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 89/2013

Autos: incidentes nº: 194/2010

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 239/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, diez de junio de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 89/2013, en el que ha sido parte apelante la entidad SALÓ 2000, S.L., representada esta por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. EDUARD PUIG VILARÓ; y como parte apelada la entidad CRIS CONF, S.P.A., representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigida por el Letrado D. ALEXANDRA BORRALLO VEIGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 194/2010, seguidos a instancias de la entidad SALÓ 2000, S.L., representada por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA y bajo la dirección del Letrado D. SANTIAGO BALLESTER, contra la entidad CRIS CONF, S.P.A., representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, bajo la dirección del Letrado D. IÑIGO VILLORIA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Rosa Boadas Villoria, en nombre y representación de Salo 2000 S.L., defendida por el Letrado Santiago Ballester, contra Cris Conf S.p.A., representada por Joaquín Garcés Padrosa y defendida por el Letrado Iñigo Villoria, debo absolver y absuelvo a la entidad Cris Conf S.p.A. de la pretensión ejercitada con todos los pronunciamientos favorables y ello con expresa imposición de costas a la entidad Salo 2000 S.L.'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 5/4/12 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Antecedentes de necesaria consideración.

La entidad mercantil SALO 2000 SL (declara en concurso voluntario) interpuso demanda incidental de resolución de contrato y reclamación de cantidad frente a la entidad CRIS CONF S. P. A., en solicitud de resolución de contrato de distribución de mayo 2005 suscrito entre las partes.

Los hechos, en síntesis, en los que se fundaba la demanda, partían de la celebración de un contrato de distribución entre Salo 2000 SL y Cris Conf, por el que, aquella entidad demandante adquiría el compromiso de distribución para España y Portugal de la marca comercial 'PINKO'. La duración contractual lo era por un periodo mínimo de cinco años, que se irían renovando por iguales periodos temporales, por mientras no hubiera intención de dar por finalizada la relación mediante preaviso de seis meses. Salo 2000 se comprometía a no comercializar marcas distintas de la proporcionada por Cris Conf, relativas el mencionado grupo PINKO.

En fecha 27 junio 2008 la entidad Cris Conf comunicó a Salo 2000 que no estaba cumpliendo con los objetivos de ventas mínimas acordadas, por lo que, tras un periodo de negociaciones entre las partes, en cuyo periodo se produjo nuevas aperturas de punto de venta por parte de la ahora demandante.

Mediante carta remitida a Salo 2000 en fecha 7 agosto 2008, Cris Conf notificaba a aquella la terminación avanzada del acuerdo iniciado el 1 de julio de 2005 y, a la vez, procedió a nombrar un nuevo distribuidor para España, Portugal y Andorra en la persona jurídica VIA EMILIA SL.

A la meritada demanda de resolución contractual reconvino la demandada en solicitud de que Salo 2000 le indemnice por lucro cesante por la pérdida de imagen por el cierre precipitado de las tiendas y por los beneficios dejados de percibir. Posteriormente desistió de dicha demanda reconvencional, extremo que fue aceptado en Auto de 25/10/2011.

La Sentencia que se impugna desestima la demanda de Salo 2000, sobre la base de estimar acorde a derecho la resolución unilateral por parte de Cris Conf, por estar en presencia de un contrato 'intuitu personae' y de tracto sucesivo, que permitía a Cris Conf su resolución unilateral por pérdida de confianza. Consecuencia de todo ello es que, no podía resolverse lo que ya estaba resuelto y que la entidad demandante incurrió en incumplimiento previo.

La entidad demandante interpone recurso de apelación que sustenta en los siguientes motivos:

A) Inexistencia del derecho de Cris Conf a la resolución unilateral del contrato por haberse pactado de forma indefinida. B) Inexistencia de desistimiento voluntario por concurrencia de resolución unilateral. C) Derecho al percibo de las indemnizaciones correspondientes por impago de las mercancías.

SEGUNDO.-Del contrato de distribución en la Jurisprudencia.

Centrado en los precedentes términos el objeto del recurso, se ha de resaltar que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su propio contenido, y sus efectos son independientes de la denominación que quieran darle las partes.

De acuerdo con lo expuesto, no puede caber duda alguna (y así se admite por las partes) de que la relación jurídica que vinculaba a las partes aquí litigantes, ha de ser calificada como de un contrato atípico de distribución en exclusiva, el cual, es definido por la doctrina, como «todo acuerdo de voluntades por el que un empresario - concesionario- pone el establecimiento de que es titular al servicio de otro empresario, industrial o comerciante -concedente-, para comercializar por tiempo indefinido o limitado, en zona geográfica determinada y bajo directrices y supervisión del concedente, aunque en nombre y por cuenta propios, los productos cuya exclusiva de reventa se le otorga en condiciones predeterminadas», y, por nuestra jurisprudencia, en Sentencia de 16 de octubre de 1995 , entre otras, como acto jurídico con autonomía contractual propia y naturaleza mixta que opera «..mediante la atribución que el empresario realiza al concesionario para vender en la zona mercantil que le asigna los productos de aquél, actuando éste con libertad y cuenta propia, si bien adecuándose a las instrucciones y normas que fija el concedente»; concurriendo en el caso que nos ocupa todos y cada uno de los requisitos esenciales que de dicha definición se derivan.

Más recientemente la STS 772/2012, de 20 de diciembre , define el contrato de distribución en exclusiva como 'un contrato complejo que implica relaciones obligatorias plurales y recíprocas entre las cuales se encuentra el suministro de los productos por el fabricante al distribuidor y su pago por este, que resulta debido aunque el distribuidor impute al fabricante un incumplimiento de la exclusiva ( SSTS 25-10-06 en rec. 38/00 y 16-7-02 en rec. 3566/96 ), pues precisamente por la propia complejidad del contrato lo más frecuente será que en caso de extinción del vínculo, cualquiera que sea su causa, resulte procedente la liquidación final de las relaciones entre ambas partes contratantes.

El contrato de distribución ha planteado diversos problemas en orden al derecho del distribuidor a una compensación por clientela al extinguirse el contrato por decisión unilateral del concedente no fundada en un incumplimiento del distribuidor y por ello Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Pleno) en Sentencia núm. 1392/2008 de 15 enero . RJ 20081393 concluyó en los siguientes extremos:

'1ª.- La posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato, se ha reafirmado en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala después de dictarse la sentencia recurrida e interponerse el recurso ahora examinado (p. ej. SSTS 21-11-05 [ RJ 2005, 7677], 5-5-06 [ RJ 2006, 4050], 22-3-07 [ RJ 2007, 2816], 22-6-07 [ RJ 2007, 5427], 20-7-07 [ RJ 2007, 5071 ] y 31-7-07 ).

2ª.- Por lo común tal jurisprudencia se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato, enriquecimiento correlativo no tanto al empobrecimiento del distribuidor como a la creación de un activo empresarial, gracias a su esfuerzo, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o al concesionario, lo que conforme al art. 4.1 CC permite integrar los contratos de distribución que, como es frecuente en la práctica incluso en casos de indiscutible importancia económica y perdurabilidad de la relación, se hubieran pactado verbalmente o, habiéndose documentado, no contuvieran previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato, dada la falta de regulación legal del contrato de distribución.

3ª.- Así, por citar sólo algunas entre las más recientes, la sentencia de 21 de noviembre de 2005 (recurso núm. 1186/99 [ RJ 2005, 7677]) infiere del citado art. 28 y del art. 34 LCA un principio de nuestro ordenamiento jurídico favorable a la indemnización por creación de clientela y aplicable a los contratos carentes de regulación legal; la sentencia de 5 de mayo de 2006 (recurso núm. 2972/99 [ RJ 2006, 4050]), con cita de otras anteriores, se funda en una 'equiparación a las situaciones de enriquecimiento injusto'; la sentencia de 22 de marzo de 2007 recurso núm. 5314/99 [ RJ 2007, 2816]) sitúa la base de la compensación por clientela en 'la idea subyacente de un enriquecimiento injusto que se produciría en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente fuera aprovechada por el concedente o principal', citando asimismo en su apoyo otras muchas sentencias anteriores de esta Sala; la sentencia de 22 de junio de 2007 (recurso núm. 2943/00 ) profundiza en la materia desde la perspectiva de la más reciente formulación doctrinal de la teoría del enriquecimiento injusto, acudiendo a la idea de que 'el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una 'condictio sine causa generalis', dando al artículo 1895 del Código civil , un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por 'cobro' otros supuestos de adquisición y se aplicaría a desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes', y explícitamente declara que 'la Sala no encuentra razones para cambiar su posición sobre la aplicación analógica de los preceptos contenidos en los artículos 28 y 30 de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia , al supuesto de contratos de concesión o distribución'; la sentencia de 20 de julio de 2007 (recurso núm. 3457/00 [ RJ 2007, 5071]) combina la doctrina del enriquecimiento injusto con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia para declarar que 'no cabe excluir la posibilidad de la compensación por clientela en los contratos de concesión o distribución'; y en fin, la sentencia de 31 de julio de 2007 (recurso núm. 3235/00 ), desde la misma perspectiva doctrinal de la sentencia de 22 de junio anterior (RJ 2007, 5427) sobre el enriquecimiento injusto, se funda en la condictio o requerimiento de inversión por la realizada en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.

4ª.- Ciertamente no faltan sentencias de esta Sala en las que cabe advertir una posición crítica frente a la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto como fundamento de la compensación por clientela en favor del distribuidor o concesionario. Así, la sentencia de 18 de marzo de 2004 (recurso núm. 1360/98 [ RJ 2004, 2147]), desde la consolidada jurisprudencia de esta Sala contraria a la aplicabilidad del principio prohibitivo del enriquecimiento injusto cuando el beneficio y el correlativo perjuicio denunciados tengan su fuente en un convenio o en una causa contractual justa, razona que 'el posible enriquecimiento de la concedente debido a la extinción del contrato tendría una causa tan perfectamente identificada como indiscutiblemente lícita, y que no sería otra que el propio contrato', pues 'la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario, porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a ambas beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente'. Y tampoco faltan sentencias que, como las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2006 ( recursos núm. 4158/99 [ RJ 2006 , 8323 ] y 517/00 [ RJ 2000, 9425] respectivamente), resaltan las diferencias entre el contrato de distribución y el de agencia para rechazar que al primero le sea analógicamente aplicable, a modo de regla general, la indemnización o compensación por clientela expresamente prevista en el ordenamiento para el contrato de agencia.

5ª.- No obstante, cabe hallar también en el propio art. 1258 CC , que en este motivo se cita como infringido, el fundamento de la compensación por clientela, del mismo modo que tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Tratándose de contratos de distribución, tal desequilibrio sobrevenido no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse, liquidación con causa desde luego en el contrato mismo; y tampoco se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Pero aquella misma consideración de la equidad, explícitamente presente tanto en el art. 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia como en el art. 17.2 a) de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales, permite tomar el art. 1258 CC como fundamento de la compensación por clientela al ser una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

6ª.- De todo lo dicho se desprende que, en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia , no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.

7ª.- En consecuencia, se sigue manteniendo como doctrina de esta Sala la posible procedencia de compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución, y en el caso examinado resulta que de los hechos probados, incólumes por la desestimación de los seis primeros motivos del recurso, se desprenden los requisitos o presupuestos de tal procedencia.'

De la meritada sentencia cabe destacar, en lo que aquí interesa y en primer lugar, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, permite integrar los contratos de distribución cuando éstos no contengan previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato (razón 2ª del F. 4º); en segundo lugar, que varias sentencias del TS rechazan aplicar analógicamente al contrato de distribución, a modo de regla general, la indemnización o compensación por clientela; y en tercer lugar, que la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo.

La posterior Sentencia TS núm. 652/2008 de 9 julio . RJ 20084369, recoge la doctrina sentada por el Pleno de la Sala y anteriormente citada y añade: 'Por otra parte, la sentencia de 18 de marzo de 2004 (recurso núm. 1360/98 [ RJ 2004, 2147]), recopiladora de la jurisprudencia de esta Sala sobre el contrato de distribución hasta esa fecha, y la posterior de 26 de abril del mismo año (recurso núm. 1892/99), que ratifica su criterio de decisión, no consideran abusiva ni contraria a las leyes, a la moral, al orden público ni al art. 1256 CC las cláusulas de los contratos de distribución que permitan su extinción por denuncia unilateral del cualquiera de las partes cumpliendo el plazo de preaviso estipulado y sin derecho a indemnización alguna para ninguna de ellas por el solo hecho de la extinción, y descartan que una cláusula de ese tipo exija al denunciante del contrato expresar en el preaviso la causa de la denuncia, ya que de exigirse la expresión de una causa la facultad de extinguir el contrato dejaría de ser tal, es decir, de libre ejercicio, para pasar a convertirse en algo similar o equivalente a la resolución por incumplimiento del contrato.'

TERCERO.-De los hechos acreditados.

Pues bien, de proyectar lo antedicho sobre los motivos examinados se desprende, que el enfoque jurídico que debe darse al recurso difiere del recogido en la Sentencia y en el propio recurso, en la medida en que, aquella resolución pone especial énfasis en la característica del contrato como 'intuitu personae', cuando lo esencial es lo pactado por las partes y el examen del posible desequilibrio económico sobrevenido como consecuencia del desistimiento, mientras que el recurso parte de la premisa de entender que el contrato de distribución no es rescindible unilateralmente cuando se trata de relaciones obligatorias duraderas, siendo lo cierto que, como se expuso, el TS parte de la posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, puedan ser rescindidos unilateralmente. Tampoco es tenida en cuenta, en la meritada sentencia impugnada, la doctrina del TS, expuesta anteriormente, en orden a la posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato.

Es por ello que debe partirse del contrato firmado por las partes en el año 2005, que aparece aportado en su redacción inglesa, como documento nº 1 de la demanda (folio 44) y su traducción al español como documento nº 1 bis (folio 61).

La duración del contrato se estableció por cinco años (cláusula 3ª) con previsión de su prorroga tácita automática por otros cinco años, si ninguna de las partes lo denuncia con seis meses anteriores a su finalización. En la cláusula 11ª se recoge la facultad de cancelación mediante aviso por escrito del proveedor al distribuidor en los supuestos siguientes:

a) Si el distribuidor deja de pagar alguna suma debida al proveedor conforme a este acuerdo en su totalidad 30 días después del vencimiento de pago y

b) Si el valor total de los productos comprados por el distribuidor en cualquier año de acuerdo no asciende al valor de ventas mínimo para tal periodo.

En dicha cláusula se recogían unos efectos para el caso de vencimiento o terminación anticipada del contrato:

a) El distribuidor debía volver a vender al proveedor al precio pagado por aquel, los productos de la última colección estacional relevante si permanecen sin vender en la fecha del vencimiento, y

b) El proveedor puede anular todas las órdenes dadas por el distribuidor con anterioridad a la fecha de aceptación del término del contrato por parte de dicho proveedor.

Debe destacarse que el objeto del contrato era la venta en exclusiva por parte de Salo 2000 de ropa de vestir de la marca PINKO y otras como PINKO BABY, PINKO GIRL y PINKO SUNDAY MORNING, fabricadas todas por Cris Conf de nacionalidad italiana. La distribución lo era en exclusiva para España, Andorra y Portugal.

La cláusula 7ª, mediante el pacto de exclusividad, impedía a la distribuidora comercializar otro tipo de vestimenta distinta de la marca PINKO.

Respecto de los objetivos o 'budgets', la cláusula 10ª del contrato, recogía un valor mínimo de ventas ('mínimum sales value') de forma que Salo 2000, como distribuidora, debía comprar a la condecente (Cris Conf) un importe equivalente al 90% del valor del género a precio de coste en Italia, deduciendo el margen distributivo de Salo 2000 'en cualquier año'.

CUARTO.-Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que nos hallamos ante un contrato de distribución en exclusiva, por tiempo indefinido y con fijación de plazo de preaviso, que ha sido resuelto unilateralmente por el concedente, debemos ahora examinar las consecuencias jurídicas de todo ello.

Es evidente, como ya se expuso, que el concedente (Cris Conf) podía resolver el contrato, mediante el preaviso por escrito, previsto en la cláusula 11ª si estimaba la concurrencia de los presupuestos pactados al respecto.

Sobre este particular la STS de 22 Diciembre de 2006 , se pronuncia sobre la validez de la renuncia unilateral por el concedente. Es por ello que, la terminación es válida, y puede no dar lugar a indemnización de daños y perjuicios en varios casos, tales como la expiración del plazo pactado, o el incumplimiento del distribuidor, tesis esta última alegada por la concedente. De otro lado, en contratos de duración indefinida, como el presente, el concedente puede terminarlos si notifica su decisión con un preaviso razonable. En principio, no necesita alegar una justa causa, pero dado que la terminación unilateral puede comportar la obligación de indemnizar en casos de mala fe o abuso de derecho, es siempre aconsejable analizar y en su caso alegar las causas de terminación (tales como la pérdida de confianza, u otras que denoten la necesidad o conveniencia de resolver el contrato). Dicho de otra manera, este tipo de contratos, por la confianza que se genera entre las partes y por la imposibilidad de que las relaciones comerciales sean perpetuas, permite su denuncia 'ad nutum', (a voluntad) sin concurrencia de justa causa, pero reuniendo una serie de condiciones para evitar la arbitrariedad y el abuso de derecho. Es aquí donde adquiere sentido la figura del preaviso, como instrumento para eliminar o, al menos, evitar parcialmente o mitigar, los daños que se causen a la otra parte por el cese inesperado de la relación. Esta necesidad de preavisar se justifica también por imperativos contractuales de buena fe ( art. 1258 del C.Civil . y art. 57 del C. de Comercio.), que implican un deber para los contratantes de honestidad y lealtad, procurando no lesionar las legítimas expectativas de la otra parte contratante.

En el caso que nos ocupa, está admitido por la concedente, que la distribuidora incurrió en diversos incumplimientos pactados (en relación con los objetivos de ventas y con las inversiones relativas a marketing y publicidad) y por ello, en fecha 7 agosto 2008 remitió una carta a la distribuidora. La meritada misiva, unilateralmente confeccionada, (documento 47 de la demanda a folio 274 en versión inglesa y 276 en versión española) se fundaba concretamente en el hecho de que 'nunca se ha alcanzado el valor mínimo de ventas' y sus efectos se fijaban 'desde el 10 de octubre de 2008'.

De lo anterior se infiere que, en principio, la carta de intenciones resolviendo unilateralmente el contrato, no respetaba el plazo pactado mínimo de seis meses en función de la causa alegada (cláusula 10.1º) y, de otro lado, la distribuidora, respondió dicha notificación el 25 agosto siguiente, solicitando explicaciones acerca del motivo alegado para desistir unilateralmente (doc. nº 48 de la demanda a folio 278), sin que conste respuesta, por lo que, la distribuidora remitió nueva carta, por medio de Notario (doc. nº 49 de la demanda a folio 279) en el que se requería la revocación del desistimiento, que según la misiva, se había hecho de manera verbal por parte de la concedente.

La respuesta de la concedente a todo ello, fue el nombramiento de nuevo distribuidor en la entidad GENERAL IMPORT, de lo que tuvo conocimiento la distribuidora por su clientela, lo que supuso la necesidad de que, la misma remitiese un burofax a dicha entidad (documento nº 52 de la demanda a folio 304) haciéndole saber que tenía la exclusiva de la distribución de la marca PINKO y comunicar a los clientes dicha incidencia (documento nº 53 de la demanda a folio 307) basada en la existencia de diferencias comerciales entre Cris Conf y Salo 2000.

Es de destacar, en el 'iter' fáctico que revela la abundante documentación aportada con la demanda, que tanto General Import como Cris Conf, respondieron a Salo 2000, respectivamente, que no se distribuirá la marca PINKO (documento 54 de la demanda a folio 308) y la negativa de la concedente al hecho de haber nombrado un nuevo distribuidor (documento nº 55 de la demanda a folio 309). Sin embargo la concedente, en fecha 11 noviembre 2008 comunica a los clientes de la distribuidora que ha procedido a nombrar nuevo distribuidor en la entidad VIA EMILIA SL.

En ese año 2008 la entidad Salo 2000 se ve en la necesidad de instar el concurso voluntario.

Dicho actuar por parte de la concedente, no puede tener otra respuesta que la calificación de abusiva de su renuncia unilateral y ello por dos órdenes de motivos: a) no respetar el plazo de preaviso y b) aprovechamiento de la clientela preexistente puesto de manifiesto en el nombramiento de otro distribuidor con desconocimiento de Salo 2000. En efecto la STS núm. 886/2005 de 21 noviembre (RJ 20057677) se hace eco de esa posibilidad cuando dice: 'la jurisprudencia de esta Sala viene declarando reiteradamente que los contratos de distribución en exclusiva pueden ser resueltos unilateralmente si son de duración indefinida, y que sólo cabe indemnización cuando existiese pacto de preaviso y éste no se respeta, o cuando el concedente se aprovecha de la clientela aportada por el agente. Cita las sentencias de 16 de septiembre de 1988 ( RJ 1988, 6691), 16 de febrero de 1990 (RJ 1990, 2754 ) y 27 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3986) que contienen esa doctrina'.

QUINTO.-Del derecho del concesionario a una compensación económica.

La Jurisprudencia parte del hecho de que, no cabe excluir la indemnización en casos en que la extinción del contrato, aunque correcta, va seguida de un disfrute por parte del empresario representado de la clientela aportada por el distribuidor o agente, supuestos en que se produce un enriquecimiento que habría de ser compensado si no se quiere dar lugar a un enriquecimiento sin causa; resultando de aplicación a los contratos de distribución, el art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , reguladora del Contrato de Agencia, aplicable analógicamente ex art. 4.1 Código Civil , con fundamento en el principio general del Derecho de la prohibición del enriquecimiento injusto, cuyo precepto reconoce indemnización por clientela, con carácter autónomo e independiente, cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido (lo que resulta irrelevante a los efectos de la procedencia de indemnización), siempre que la prueba obrante determine que concurren los presupuestos para ello y no conste pacto expreso en contrario.

La jurisprudencia ha declarado la plena compatibilidad de las indemnizaciones por clientela y daños y perjuicios, tanto fundada ésta en la normativa específica como con base en el Derecho común, por tratarse de instituciones con regulación, naturaleza y presupuestos diferentes.

Así, el derecho a la indemnización por clientela que el artículo 28 LCAg reconoce al agente presupone, además de la extinción de la relación contractual que le une al empresario - aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado en el contrato: artículo 23 -, que con su actividad profesional aquel hubiera aportado nuevos clientes a este o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente; que se considere razonablemente posible que la actividad desarrollada por él continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al empresario; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias (por todas, SSTS de 26 de junio de 2.007 y las que en ella se citan, así como STS de 29 de mayo de 2009, RC núm. 130/2005 )....Por su parte el artículo 29 LCAg reconoce al agente el derecho a ser indemnizado por los gastos causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones, expresas o implícitas, del empresario, con tal que no se hubieran amortizado al extinguirse anticipadamente la relación (al respecto, STS de 11 de diciembre de 2.007 y las que en ella se citan, y STS de 13 de febrero de 2009, RC núm. 2200/2003 )...Además, como señala la STS de STS de 19 de diciembre de 2005, RC núm. 1674/1999 , con cita de las de 22 de marzo de 1988 , 16 de febrero de 1990 , 19 de noviembre de 2003 , 30 de abril de 2004 , 23 de junio de 2005 , 7 de octubre de 2005 , «es posible, y compatible con estas indemnizaciones sujetas a régimen especial, una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, con base en las normas de Derecho común».

Consecuencia de ese diferente régimen es que razones que pueden tenerse por válidas para sustentar el rechazo de una pretensión de indemnización fundada en el incumplimiento del concedente -como la inexistencia de ese incumplimiento, o la inexistencia de denuncia unilateral antes de plazo por tratarse de contrato de duración determinada en que además se ha respetado el plazo de preaviso-, no conducen sin embargo al rechazo sin más de la indemnización por clientela con base en el artículo 28 LCAg siempre que la prueba obrante determine que concurren los presupuestos para ello y no conste pacto expreso en contrario (STSS de 3-12-2010, RC núm. 164/2007 y 4 de diciembre de 2007). A esta conclusión se llega por la jurisprudencia más reciente como la ya citada anteriormente SSTS de 15-1-08 del Pleno, en RC núm. 4344/00 , y de 30-4-2010, RC núm. 677/2006 , que, al tiempo que afirma que debe rechazarse la aplicación automática del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a los contratos de distribución, declara que la aplicación analógica de su idea inspiradora se encuentra permitida atendiendo siempre a la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto y, además, a otros posibles criterios cual es el de la integración del distribuidor en la red comercial del proveedor, sin que, y esto es lo relevante, el tenor literal de dicho precepto ni la doctrina de esta Sala condicionen el derecho del agente a percibir una compensación por clientela a la circunstancia de que el contrato tenga una duración indeterminada. El artículo 28 LCAg reconoce ese derecho al agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, siempre que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran, pero con independencia de que el contrato extinguido se hubiera pactado por tiempo determinado o indefinido. Y en igual sentido y además con relación al contrato de distribución, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 20 de julio de 2007, RC núm. 3457/2000 ; 15 de enero de 2008, RC núm. 4344/2000 y las que en ella se citan; y 29 de mayo de 2009, RC núm. 130/2005 ), declara expresamente la posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato «aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado».

La indemnización por clientela puede concederse incluso en los supuestos de terminación de buena fe. Para ello es necesario probar cumplidamente, que la clientela y el volumen de actividad existente con ella al fin de la relación se debe, de modo sensible, a la actividad del distribuidor. La referida prueba es importante, porque el TS parte de la base de que, normalmente, en el contrato de distribución en exclusiva, la clientela se asocia al prestigio de la marca y, por lo tanto, al esfuerzo del concedente, de los cuales se beneficia el distribuidor; con mayor razón, entiende, cuando éste despliega su actividad en nombre propio. Además, se considera si el concedente seguirá beneficiándose del plus añadido, en su caso, por el distribuidor.

SEXTO.-Resolución unilateral del contrato.

Aplicando el régimen expuesto al caso presente, se ha de partir de que, la demandada Cris Conf sustenta su oposición a la demanda incidental, en síntesis, en que la resolución unilateral del contrato de concesión comercial o distribución obedeció a causa justa, que excluye el abuso del derecho y la mala fe, porque hubo incumplimiento contractual por parte de la entidad concesionaria. Por lo que dado este incumplimiento sería procedente la resolución a tenor de lo dispuesto en los artículos 1124 CC y art. 26 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo sobre Contrato de Agencia .

Sin embargo, como se desprende de lo razonado precedentemente, dicha tesis no es admisible porque falta el presupuesto básico para su estimación, que es el pretendido incumplimiento contractual. Dado el desistimiento de la demandada a su pretensión de que se declarara justificada su resolución unilateral y el hecho de que el arbitraje realizado en Italia acabó sin pronunciamiento al respecto, no puede en absoluto seguir manteniéndose una finalización contractual derivada de la rescisión unilateral efectuada por la demandada por el mero hecho del envío de una carta en tal sentido.

Ninguna duda cabe, que el incumplimiento contractual priva al incumplidor en caso de resolución del vínculo del derecho de pedir las indemnizaciones por clientela y de daños y perjuicios por gastos pendientes de amortización. Así lo establece el art. 30 a) en relación con los arts. 28 y 29 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo , de Contrato de Agencia, y así lo reconoce la doctrina jurisprudencial, tanto la anterior como la posterior a dicha Ley, y tanto para el contrato de agencia como en su caso, por analogía, para el contrato de distribución. Y en el caso sucede que la resolución unilateral del contrato no tuvo por causa el incumplimiento contractual pese a la alegación que en tal sentido se hace por la demandada Cris Conf.

Consta acreditado en autos que en fecha 7 de agosto de 2008, CRIS CONF remitió a SALO 2000 (doc 47 de la demanda) comunicación por la que rescindía el contrato de distribución por no haber alcanzado nunca el valor mínimo de ventas, lo que suponía un incumplimiento de esta última de las cláusulas décima del reiterado contrato, con indicación expresa de que la meritada resolución anticipada tendría efectos desde el 10 de octubre de 2008, y ello, se reitera, a pesar de que la existencia de pacto expreso de preaviso de seis meses (cláusula 10.1ª).

El 11 de Noviembre de 2008, esto es, tres meses después de la resolución unilateral CRIS CONF comunica a sus clientes (que lo eran también de SALO 2000, que tienen un nuevo distribuidor en España en la sociedad VIA EMILIA, con sede en Barcelona (doc nº 56 de la demanda).

De lo expuesto se infiere que, la distribuidora no hizo valer su innegable derecho a desistir del contrato, sino que la razón de ello obedeció a la imputación a la concesionaria de incumplimiento contractual y este matiz, que exigia su correspondiente acreditación, no es tenido en cuenta en la sentencia impugnada por el presente recurso.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de Marzo de 2011 , ' en nuestro sistema las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida, y en concreto del contrato de Distribución de duración indefinida (Así la STS de 21 de Noviembre de 2005 que cita las Sentencia de 16 de Septiembre de 1988 , 16 de Febrero de 1990 y 27 de Mayo de 1993 ).'

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Julio de 2012 , ha declarado. ' En nuestro sistema, como regla,, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida -en este sentido, sentencia 130/2011, de 15 de marzo -, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 del Código de Comercio , exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil , salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación. De hecho, el deber de legal de preaviso que impone el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia es una concreta manifestación de dicha regla-. En este sentido la sentencia de 15 de marzo de 2011 , afirma que 'es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, pero debe señalarse, como observa la Sentencia de 16 de Diciembre de 2005 , que, sin bien ello es así, sin embargo sucede que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios '.

En resumen y como premisa inicial, en el presente caso, la resolución se hace por misiva de 7 agosto 2008, de manera unilateral, imputando incumplimiento contractual a la concesionaria y sin respetar el plazo de seis meses pactado, procediéndose al nombramiento, sin apenas solución de continuidad, de nuevo distribuidor.

SÉPTIMO.-Indemnizaciones reclamadas.

Del apartado Quinto del escrito de recurso se deduce que son dos los pedimentos indemnizatorios que realiza la parte actora y ahora recurrente: a) deuda pendiente de abono por parte de las ventas de la temporada Primavera/Verano 2009 y b) indemnización de daños y perjuicios. Subsidiariamente se solicita una indemnización por clientela.

A) Por lo que hace referencia a la primera de las reclamaciones, esto es, deuda pendiente de abono por parte de Cris Conf por ventas realizadas en la temporada primavera/verano 2009, se reclama la suma de 222.239,67€.

En la demanda se aludía a la realización de una serie de ventas de mercancía de la ropa de marca 'PINKO' a sus distintos clientes de España, Andorra y Portugal por un importe total de 663.402 euros, siendo el 33% de comisión el importe reclamado.

Ocurre sin embargo que la prueba de dicha reclamación se basaba en el doc, 62 de la demanda que contenía (como se reconoce en la propia demanda) una serie de pedidos confirmados por clientes, pedidos que se reiteran con el documento 62 bis de la demanda. De lo expuesto se infiere que no consta prueba fehaciente de la venta de dicho género, en tanto que tratándose de meros pedidos, faltaba por acreditar su entrega por parte de la distribuidora y su compra por parte de los pretendidos clientes. Tal déficit probatorio, se trato de subsanar con la práctica de prueba testifical en esta segunda instancia, pero la misma fue desestimada, finalmente en Auto de 26/04/2913 dictado por esta Sala, con el argumento que consta en el mismo.

En todo caso debe recordarse que, ni en la demanda, ni en el acto del juicio, ni, tampoco, en el presente recurso, se ha acreditado la pretendida deuda reclamada por la temporada primavera/verano 2009. Y por lo que respecta a la pericial rendida por D. Juan Enrique , nada acredita al respecto, dado que el mismo no supo manifestar si las pretendidas ventas se habían realzado o no, tal y como se desprende de la expresión empleada por el mismo en orden a que 'entendía que si se habían vendido'. Finalmente esta cuestión se debatió en el anterior incidente concursal y en el Auto que le puso fin de fecha 13/11/2009 se concluyó que, esta concreta deuda no quedaba acreditada por la documental aportada por Salo 2000.

B) Respecto de la indemnización de daños y perjuicios.

La reclamación por este concepto se deriva, según la demanda, de la existencia de una obligación por parte de Cris Conf de proceder a la apertura de locales mono-marcas. Por este concepto se reclama la suma de 1.173.768,66€.

En concreto dicha reclamación se basa en la apertura de una tienda mono-marca (Room Show Pinko) en Rambla Catalunya de Barcelona. Se dice que, en el año 2006 adquirido el compromiso de Cris Conf de prórroga del contrato de distribución para el año 2006, aquella distribuidora solicitó de la concesionaria la apertura en Barcelona de una tienda mono-marca 'Pinko', por resultar insatisfactoria la que había al respecto en la localidad de Lloret. De nuevo la orfandad probatoria al respecto se hace patente.

En efecto, de la lectura del contrato de distribución (doc 1 de la demanda), se desprende que la cláusula 7 del mismo, recoge como 'deberes del distribuidor' (SALO 2000) la obligación conforme al acuerdo presente, de aperturar en ciudades principales (por ejemplo Barcelona, Madrid, Lisboa) al menos una tienda mono-marca (folio 64). Dicho de otro modo, y según la literalidad del meritado contrato, es el distribuidor, que no el proveedor, el que se obligó a la apertura de tiendas mono-marcas y los llamados 'corners'. Es cierto que la abundante prueba documental aportada con la demanda, y sobre todo, de la correspondencia electrónica, se desprende que se alude a tales aperturas, pero entre ellos, además de no desprenderse una obligación, al respecto, diferente de la recogida en el contrato, destaca el email remitido por Giorgia Santorini, empleada de Cris Conf, fechado el 11 abril 2005, en el que se alude, precisamente, a aquella obligación contractual de SALO 2000 de aperturar corners (doc 12 a folio 113). Cierto es que en el mismo se alude a 'la posibilidad de comprar y reestructurar el punto de venta de Barcelona', pero tal expresión parece referirse a una hipotética financiación en la adquisición del local, y, por ello, no puede deducirse una obligación de adquirir el mismo, ajena al contrato de distribución.

La ambigüedad del texto, en todo caso, debería haber sido despejada por el recurso y ello no acontece y la testifical practicada en las personas de D. Argimiro y D. Blas no acreditó dicha obligación, puesto que aquel manifestó 'que el contrato no se firmó' (referido a la obligación de adquirir tiendas por parte de Cris Conf. Minuto 17 y ss) y este que 'nunca se comprometieron a adquirir tiendas, me parece que eso no consta en ninguno de los contratos que hemos firmado' (minuto 36 y ss). Lo anterior se infiere también del email remitido por Salo 2000 a Cris Con en fecha 24/11/06 (doce 19 de la demanda a folio 137) en el que, Salo 2000 reconoce expresamente 'que no somos capaces de hacer esta operación al menos que recibamos su ayuda con 300.000 euros. Quiero dejar claro que no quiero en absoluto ganar dinero con esta tienda hasta que yo cancele el débito con usted.': De tal comunicado se infiere que Cris Conf podía estar dispuesta a ayudar en la financiación para aperturar nuevos puntos de venta, lo que afirma que la obligación contractual de ello, recaía sobre Salo 2000.

De lo anterior se infiere que no hay constancia probatoria de la obligación contractual de Cris Conf para aperturar tiendas mono-marcas de Pinko y, siendo ello así, no puede atenderse la solicitud de abono de gastos financieros por tales aperturas, por lo que se reclama 171.604,86€.

Tampoco puede imputarse a Cris Conf la necesidad de acogerse Salo 2000 a concurso voluntario, máxime cuando está ausente la prueba acerca del enlace cierto y preciso de la relación causa-efecto; dicho de otro modo, no hay prueba de la decisión de acogerse a concurso voluntario, tenga su causa, única y exclusivamente, en pretendidos incumplimientos de Cris Conf, de otro lado, parte de ellos, no acreditados.

C) Finalmente respecto al lucro cesante, se solicita la suma de 1.182.504,07€ con la única prueba de la pericial practicada por parte D. Juan Enrique .

El lucro cesante es, siguiendo la terminología del art. 1106 del Código Civil , la ganancia que se haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable. Si concebimos como daño cualquier lesión de un interés, sea patrimonial o no, el concepto de lucro cesante se circunscribe a la lesión de un interés patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto (esto es, deducidos costes) que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto ilícito que se imputa a un tercero.

Es doctrina jurisprudencial, que tal concepto exige certeza respecto de las ganancias, que las mismas no sean contingentes o inseguras, esto es, que no pueden derivarse de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre. Además, es una constante en la doctrina jurisprudencial la afirmación del carácter restrictivo con el que hay que proceder en el resarcimiento del lucro cesante por fundarse en un mero juicio de probabilidad (( SSTS 26 de septiembre de 2002 -RJ 2002/8094 - y de 14 de julio de 2003 -RJ 2003/4629-, y STS de 29 de diciembre de 2001 (RJ 2001/1474), entre otras.

OCTAVO.-Indemnización por clientela.

La demanda solicita por dicho concepto la suma de 985.937,07€.

La indemnización por clientela tiene por fundamento el eventual enriquecimiento injusto que se produciría cuando, sin motivo fundado de resolución del contrato, el comitente a su finalización se hiciese con la clientela que el esfuerzo del agente había conformado o bien contribuido a consolidar, mientas que éste dejaría de percibir las comisiones correspondientes a los mismos.

La indemnización por clientela, que tiene por fundamento el enriquecimiento del cedente por aprovechamiento sin remuneración de la clientela creada o aumentada por el distribuidor; y que pretende compensar económicamente al agente a quien se le extingue su contrato, sin concurrir alguno de los supuestos del art. 30 LCAg, no requiere de una resolución unilateral sin preaviso o realizada de forma abusiva o con mala fe.

Por ello, el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia , bajo la rúbrica de Indemnización por clientela, establece en su número primero que: 'Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistentes tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierde o por las demás circunstancias que concurran'.

Cuando se extinga el contrato de agencia, el agente tiene derecho a una indemnización por clientela cuando concurran, acumuladamente, las siguientes circunstancias:

a) Aportación de clientela o aumento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.

b) La actividad del agente susceptible de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario después de extinguido el contrato.

c) Que resulte equitativamente procedente por la existencia de limitación de competencia (artículo 21 ab initio), por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

No fundándose la resolución del contrato en incumplimiento del agente, si concurren las circunstancias del art. 28 LCA , aún cuando no se pueda calificar de abusiva o maliciosa la resolución unilateral del contrato, procederá la indemnización por clientela.

Respecto a la indemnización por clientela en el contrato de distribución, la STS de 4 de marzo de 2009 , resumiendo la doctrina de la Sala al respecto dijo:

' La cuestión de la aplicación analógica de los contratos de concesión y de distribución de las reglas de contrato de agencia ha sido una cuestión que ha venido ocupando de forma intermitente a esta Sala, que no ha negado dicha posibilidad por lo que se refiere a la compensación por clientela establecida para la solución de las relaciones en los contratos de agencia, aunque rechaza su aplicación de forma automática, porque debe probarse la concurrencia de la identidad de razón necesaria para la aplicación analógica. Así, como resumen de esta jurisprudencia, entre otras, la sentencia de 20 de julio 2007 dijo que 'la indemnización por clientela no es exclusiva del contrato de agencia, y, pese a las diferencias estructurales con otros instrumentos jurídicos de distribución de productos, puede ser posible su apreciación cuando se dan circunstancias oportunas, en otros contratos atípicos (..), y, entre ellos, los de concesión o distribución caracterizados por actuar el concesionario o distribuidor en nombre y por cuenta propia (..) de modo que su objeto se circunscribe a la reventa de los productos del concedente' (asimismo las sentencias que se citan). La sentencia de 22 de junio 2007 recuerda que para 'la aplicación analógica de los preceptos de la LCA sobre 'indemnización de clientela', que se postula por la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias antes indicadas, requiere identidad de razón ( SSTS de 10 julio y 6 noviembre 2006 )', de modo que 'no se aplica la norma, sino el principio que la norma revela o que es reconocido a través de ella, y tiene que darse una situación de igualdad jurídica sustancial, lo que supone la apreciación de que en el caso concurren los requisitos previstos en el precepto' (asimismo, STS de 27 de noviembre 2006 ). La sentencia de 15 enero 2008 , dictada por el pleno de esta Sala, señala que '(..) en los casos de extinción de un contrato de concesión o de distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 LCA no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente', por lo que 'en consecuencia, se sigue manteniendo como doctrina de esta Sala la posible procedencia de compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución (..)'; la sentencia de 26 marzo 2008 dice que '(..) son muchas las sentencias de esta misma Sala favorables a la aplicación de tal precepto (el art. 28 LCA ) al contrato de distribución cuando, como en el caso examinado, se declare probada la creación por el distribuidor de una clientela de la que se aprovechará en exclusiva el concedente', y en este mismo sentido, la de 21 de enero de 2009 señala que 'sin perjuicio de que la indemnización por clientela no es exclusiva del contrato de agencia', 'en los casos de extinción de un contrato de distribución o concesión, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 LCA no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo', debiendo probarse la efectiva aportación de clientela y el potencial aprovechamiento por el concedente '.

La indemnización por clientela en los contratos de distribución, dependerá de lo expresamente pactado, y a falta de pacto, cual es el caso, de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que sea procedente, aplicando los criterios que emergen en la regulación de la indemnización por clientela en el contrato de agencia.

NOVENO.-Con arreglo a lo expuesto la indemnización por clientela es procedente.

Con independencia de conocer el número concreto de clientes y si alguno de ellos pudo haber sido aportado por Cris Conf, es un hecho probado que Cris Conf, no cumplió con el plazo pactado de preaviso de seis meses y al tercer mes de su resolución unilateral (sin acreditación de la causa invocada para ello, como ya se expuso precedentemente) informaba a la clientela de Salo 2000 del nombre y dirección del nuevo distribuidor Via Emilia.

La STS Pleno de 15 Enero 2008 , alude a la necesidad de efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, así como la ponderación por parte del tribunal de todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.

Por parte de Cris Conf no se hace énfasis sobre este extremo, a pesar de venir solicitado expresamente y de manera subsidiaria en la demanda rectora del presente recurso (folio 34), tal vez por el planteamiento inicial y mantenido durante todo el proceso por parte de dicha demandada, acerca de la validez de su rescisión unilateral, por lo que sólo contamos con la prueba practicada por la demandante.

Pues bien, de los documentos aportados con la demanda números 70 y 71, se desprende relación de todos los pedidos relativos a ventas de PINKO GIRL y PINKO SUNDAY MORNING de las temporadas 2007 y 2008 en que se desarrollaron las ventas con normalidad. Se parte del importe neto de las ventas medias anuales y de la aplicación al mismo del margen del 33%, para conocer el importe de la indemnización por clientela de PINKO y, finalmente, a dicho importe se ha sumado el 33% sobre el importe de las ventas obtenidas a clientes respecto de PINKO BABY, PINKO GIRL y PINKO SUNDAY MORNING, cálculos de la demanda que no han sido contradichos mediante contraprueba de contrario y ni siquiera son controvertidos en la oposición al recurso, a pesar de que en el mismo se reclamaban las indemnizaciones de la demanda.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, así en la Sentencia de 22 de junio de 2010 : '.. al distribuidor no le es exigible una prueba plena de que el fabricante va a aprovecharse de su clientela, pues basta que el aprovechamiento sea potencial según un pronóstico razonable '.

Para conocer las ventas realizadas de la marca PINKO, Salo 2000 parte de la comunicación recibida de Cris Conf en fecha 27 junio 2008 (doc 10 de la demanda), en la que aquella reconoce a Salo 2000 la obtención de ventas a precio neto, a partir de cuyos importes es posible determinar las ventas de la demandante y recurrente a precio España, tal y como se explica en la pag 6 de la Memoria aportada a las actuaciones.

De otro lado, es cierto que la jurisprudencia del TS reconoce la contribución del prestigio de la marca y de la publicidad del fabricante para el aumento y conservación de la clientela, pero como dice la STS 12 de marzo de 2012 : ' Si se dan los presupuestos de la compensación por clientela 'no pueden quedar neutralizados por el prestigio de las marcas a los efectos de aplicar la idea inspiradora del artículo 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia al contrato de distribución '.

Partiendo de los datos aportados con la demanda, se desprende que la facturación media anual por ventas de Salo 2000 respecto de prendas suministradas por Cris Conf, durante los tres años de relaciones comerciales (2005 a 2008), asciende a la suma de 2.987.688,12€, el promedio de ventas anuales de la marca del grupo Pinko. Aplicada a dicha suma el margen del 33% que Salo 2000 obtenía como beneficios por dichas ventas (extremo no desvirtuado por la demandada) se desprende que la indemnización a satisfacer, en concepto de lucro cesante, mediante la aplicación analógica del precitado art. 28 LCAg., asciende a la suma solicitada de 985.937,08€, resultado de dividir los ingresos netos totales por ventas, entre los tres años en que se mantuvieron las relaciones entre las partes.

DÉCIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación y también de la demanda determina que no se haga imposición de las costas de ambas instancias ( art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la parte actora SALO 2000 SL contra la Sentencia de fecha 5 abril 2012 dictada por la Sra. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil de Girona, en Incidente Concursal 194/10, que se revoca y deja sin efecto acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por SALO 2000 SL y declarar la resolución del contrato de distribución de Mayo de 2005, suscrito entre las partes, condenando a la demandada CRIS CONF S.P.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 985.937,08€, como indemnización por clientela.

Se desestiman el resto de las peticiones de la parte actora.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.