Sentencia Civil Nº 239/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 291/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00239/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 291/14
Asunto: ORDINARIO 190/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.239
En Pontevedra a veintisiete de junio de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 190/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 291/14, en los que aparece como parte apelante-demandado:
NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado
D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelado-demandante: D. Cosme (en representación de su hija
Ángeles ), representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D.
RAMON JAUDENES LOPEZ DE CASTRO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, con fecha 3 marzo 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se estima la demanda interpuesta por don Cosme en nombre de su hija doña Ángeles contra Novagalicia Banco SA, y en consecuencia se declara la nulidad del contrato de inversión en participaciones preferentes de 22 de abril de 2009, y se condena a la entidad demandada a restituir al demandante la cantidad invertida (que asciende a 19.000 euros) con los intereses legales desde la fecha del contrato hasta la fecha de la sentencia y a la parte actora a devolver a la demandada las acciones recibidas en virtud del canje de participaciones preferentes, así como la suma en concepto de beneficios generados por dichas participaciones, que asciende a la cantidad de 3.935,29 euros, debiendo procederse a la compensación entre ambas cantidades.

Se impone el pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante NCG, Banco SA se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los auto de Juicio Ordinario nº 191/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis, que anulando un contrato de suscripción de participaciones preferentes ordenó la devolución de las cantidades invertidas por parte del actor.

El contrato objeto de nulidad se suscribió el 18 de mayo de 2009 por importe de 19.000 euros adquiriéndose las preferentes el 22 de abril de 2009.

Denuncia que no ha existido vicio del consentimiento y la Ss. de instancia evalúa erróneamente la concurrencia de dichos requisitos y también infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC a la hora de valorar los documentos privados y la prueba testifical de forma ilógica.

En realidad, los dos primeros motivos giran en torno al mismo eje argumental, esto es, el error en que se dice ha incurrido el Juzgador 'a quo' al valorar la prueba practicada y de la que deduce la existencia de un vicio en el consentimiento por parte del demandante.

Como acabamos de decir en nuestro Rollo 208/14, Pte. Sr. Almenar Belenguer, que lógicamente, todo contratante que afirme haber sufrido error al contratar debe probar tanto la realidad del error como la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

La STS de 21 de noviembre de 2012 sintetiza en su FD 4º la doctrina jurisprudencial en relación al error como vicio del consentimiento en los siguientes términos: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sun servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -: I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 , dictadas en relación con otros tantos contratos de permuta financiera o swaps.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada, fundamentalmente la documentación aportada por ambas partes y la testifical de D. Raúl (emplead de la sucursal de la entidad demandada en Campo Lameiro), conduce a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas en la sentencia objeto de recurso.

En efecto, como D. Cosme , cliente desde hacía muchos años de la oficina que la antigua Caixa Galicia tenía en Campo Lameiro, celebró con la referida entidad crediticia en fecha 22 de abril de 2009 un contrato denominado de depósito o administración de valores, al amparo del cual se formalizó el mismo día una orden de compra de participaciones preferentes en virtud de un poder general que le había otorgado en su día su hija Ángeles y que figura incorporado a los autos.

La parte actora argumenta que, en el año 2009, el empleado de la sucursal con la que habitualmente trabajaba, le aconsejó que invirtiera sus ahorros en un nuevo producto, totalmente seguro, del que podrían retirar su dinero en cualquier momento y con unas condiciones muy beneficiosas, por lo que, dada la confianza que tenían en aquella y sus nulos conocimientos financieros, se dejó guiar por las recomendación que le hacían y decidió comprar lo que le ofrecían en la creencia de que lo que suscribía reunía ambas condiciones, es decir, un interés alto y posibilidad de recuperación, sin que supiera realmente lo que adquirió hasta el año 2012 en que, conocedor de la situación de impago de intereses se dirigió a la sucursal, presentando diversas reclamaciones extrajudiciales.

La realidad de estas operaciones financieras no se discute y además está acreditada por las copias del contrato de depósito o administración de valores, de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y de los extractos de posición y rendimientos de valores aportados.

El debate se centra en dilucidar si D. Cosme que actuaba en nombre de su hija Dña. Ángeles conocía o no las concretas características del producto que suscribió o, en otras palabras, si en la formación de su voluntad incidieron factores externos y no imputables que le llevaron a hacerse una representación errónea sobre lo que adquiría. Cuestión cuyo examen exige abordar tres puntos: la naturaleza y características de los títulos objeto del contrato; el perfil del comprador; y la actuación de la entidad financiera en orden a ofrecer a su cliente la información adecuada para que, atendidas sus circunstancias, tuviese pleno conocimiento del producto y de las consecuencias de la suscripción.

Los tres puntos están estrechamente vinculados, ya que en función de la complejidad o sencillez de los valores, la formación y experiencia en materia económica del cliente y la diligencia desplegada por la entidad de crédito en el cumplimiento de su labor de información y asesoramiento, el grado de exigencia para valorar la posibilidad del error será uno u otro.



SEGUNDO.- Sobre el tipo de instrumento financiero contratado: obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

En el supuesto que nos ocupa, la demandante suscribió un producto conocido como participaciones preferentes, que han sido definidas por la doctrina especializada como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos.

La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la ya citada Ley 13/1985, de 25 de mayo , introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, con el objetivo, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital , ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad, como ya se decía en la sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 , 'se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )'.

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, hoy (y en realidad desde principios de 2012) prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Bastan las consideraciones anteriores para constatar que las participaciones preferentes son un producto complejo, como por otra parte se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento', calificando explícitamente como no complejos las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Las participaciones preferentes no se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que deben calificarse como productos complejos, como la propia Comisión nacional del Mercado de Valores entendió en la Guía sobre Catalogación de Instrumentos Financieros (de carácter informativo, no normativo), publicada el 14 de octubre de 2010 y cuyo Anexo I incluye ambos instrumentos como instrumentos financieros complejos.

La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 : '(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa'.

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 60 del texto refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado en la inversión, con el contenido y requisitos a los que luego se hará mención.



TERCERO.- Sobre el perfil del cliente. Según se ha apuntado con anterioridad, D. Cosme , que cuenta con 78 años de edad a la fecha de interposición de la demanda en 2013, cuenta con estudios primarios y tampoco su hija, Dª Ángeles que reside en EEUU se ha probado que tuviera conocimientos financieros salvo que era cliente desde hacía bastantes años de la oficina de Caixa Galicia en Campo Lamerio según confirmó el empleado de dicha Sucursal el día de la vista.

La detenida revisión del soporte videográfico nos lleva a coincidir con la apreciación del Juzgador 'a quo' sobre el nivel cultural, la preparación y conocimientos en materia bancaria en general y sobre los específicos productos en particular (v.gr. la expresión verbal, el vocabulario utilizado, la comunicación no verbal..., en absoluto se compadecen con el de alguien mínimamente familiarizado con el entramado financiero).

Tampoco no se ha demostrado que tuviera experiencia en el mercado, la bolsa o la contratación de productos financieros de distinta naturaleza fuera de los que les indicaron en la sucursal bancaria, ni que fuera usuario habitual de la banca electrónica o que hiciera frecuentes o esporádicas operaciones en bolsa, ni tan siquiera que comprara y vendiera en algún momento acciones de otras entidades o participara en las emisiones de deuda pública.

Antes al contrario, la prueba practicada revela un perfil de 'cliente minorista' en el sentido clásico de la palabra, es decir, un perfil ahorrador/conservador, que realiza pequeñas inversiones en productos sin riesgo, preferentemente productos como depósitos a plazo fijo, en cuya decisión resulta determinante la información y asesoramiento que reciben de los empleados de la sucursal en la que son considerados como clientes 'de toda la vida' y personas solventes. La suscripción, en un único acto, de las participaciones preferentes evidencia que se trataba de la inversión de los ahorros que había ido acumulando fruto de su trabajo en el bar-tienda que explotaba, tal y como haría con una cuenta o un depósito bien remunerados Así lo puso de relieve la testigo Sr. Raúl , que en el acto de la vista oral confirmó que si hubiera explicado al cliente que el producto no era seguro, no lo suscribiría; paradigmático es que reconociese que nada le pudo explicar porque tampoco leyó la documentación que entregó para la firma.

La entidad demandada argumenta que la Sra. Delia ya había suscrito otros productos, como un Fondo de Inversión 'Caixa Galicia Renta Fija' en el año 2001 por importe de 30.050 # y un Fondo de Inversión Caixa Galicia RF 1' en el año 2005 por importe de 30.000 #, lo que evidencia que 'se trata de un usuario habitual de productos financieros, ya sean típicamente bancarios como de ahorro-inversión' y que 'nos hallamos ante un cliente experimentado y totalmente consciente de las contrataciones que realizó de forma voluntaria, libre y consciente y que le permitieron construir una cartera de inversión moderada y complementaria que revela su verdadero perfil inversor', es decir, un usuario con capacidad y experiencia en la contratación financiera.

Sin embargo, el hecho de que en los años 2001 y 2005 contratase sendos Fondos de Inversión, por una cantidad similar, nada ilustra sobre el particular, máxime cuando en uno y otro casos se trata de productos garantizados de renta fija, es decir, emisiones de deuda representada por títulos valores negociables en el mercado de valores y en los que se asegura la percepción de determinados intereses, es decir, precisamente productos de la naturaleza aconsejable para el tipo de cliente que nos ocupa y cuyo desarrollo en materia de rendimiento y liquidez sin duda afianzó la creencia de la demandante de que los nuevos productos que le ofrecían eran productos seguros, en la línea de los que ya había adquirido años antes, como le explicaban los empleados de la demandada y que casan con la idea de un perfil minorista/ahorrador.



CUARTO.- Sobre las obligaciones que la comercialización de productos complejos impone a la entidad financiera. Alcance del deber de información.

Como se ha expuesto, el Sr. Cosme afirma que era cliente de la sucursal sita en Campo Lameiro y que, confiada en la relación de confianza que mantenía con el empleado de la oficina, aceptó lo que le aconsejaron como un producto que ofrecía buena rentabilidad y disponibilidad, sin que le proporcionaran mayor explicación sobre los posibles riesgos de la operación.

Esta versión aparece corroborada en el acto del juicio por el testimonio del Sr. Raúl , harto elocuente como acabamos de establecer, y ella no sólo pone de manifiesto la condición de la demandante como cliente habitual con un perfil 'ahorrador' y la relación de confianza que mantenía con la oficina, sino que, en relación con la concreta comercialización de las participaciones preferentes, que no hubiera suscrito según él cree si llega a saber que no era un producto 'seguro'.

Si el propia empleado de la oficina bancaria que ofrecía el producto ni siquiera lo conocía porque no había leído la documentación que entregaba a firmar a los clientes, era imposible que pudiera informar adecuadamente a los clientes de un valor complejo como el que nos ocupa, advirtiendo, de una manera comprensible, de los riesgos que comportaba, a lo que se une la especial relación de confianza existente con el demandante, que llevaba a una suerte de delegación en la adopción de decisiones de compra.

A mayor abundamiento, tampoco hay prueba de que la información errónea sobre la naturaleza de los valores que se comercializaban fuese desmentida, o cuando menos puesta en tela de juicio mediante la entrega y revisión conjunta de la documentación explicativa que permitiera una mínima reflexión. No basta con la entrega al cliente de copia del contrato que celebraban, sino que ello debe ir acompañado de una información por escrito sobre el significado, la naturaleza, características, riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener en el producto que adquiría, así como de las explicaciones y simulaciones necesarias para asegurarse de la correcta comprensión de las consecuencias de la operación en el tiempo.

En efecto, aun admitiendo que al formalizar la orden de suscripción de participaciones preferentes se hubiese entregado el tríptico resumen de los folletos informativos de la emisión que se aporta por la demandada, la detenida lectura de dicho documentos evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

En efecto, dejando al margen el formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr.

sobre normativa nacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

A título de ejemplo, si examinamos el tríptico sobre las preferentes, en el apartado 2º, al abordar lo que se denomina el riesgo de no percepción de las remuneraciones, se dice que el pago de la remuneración está condicionado 'a la obtención de un Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento', pero acto seguido se destaca que el beneficio distribuible de Caixa Galicia en los tres últimos ejercicios había sido de 159.900.000 # (2008), 197.843.000 # (2007) y 186.084.000 # (2006), con lo que se da a entender que el beneficio distribuible, que es el dato que determina la existencia de remuneración, no suscita dudas a la vista de la evolución de los últimos años, desnaturalizando de este modo el aviso o advertencia.

Asimismo, después de apuntar el 'riesgo de absorción de pérdida', se decía 'en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal...', lo que cualquier profano interpreta como que se trata de un supuesto prácticamente imposible.

Y lo mismo ocurre con la mención del 'riesgo de perpetuidad', puesto que se afirma que, no obstante, transcurridos 5 años, el emisor podría, 'en cualquier momento, amortizar las participaciones preferentes con autorización previa del Banco de España y de Caixa Galicia', añadiéndose en el epígrafe sobre el 'riesgo de mercado' que 'si el Inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio', provocando la impresión de que se pueden comercializar en cualquier momento, lo que se ratificada al abordar el 'riesgo de liquidez', en tanto que se señalaba que 'Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones Preferentes..., no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato...', lo deja entrever que sí se pueden vender y recuperar el importe, aunque se tarde un tiempo.

A lo que se añade que si la documentación se entregó al tiempo de la firma, difícilmente podía no ya interiorizarse y comprender su contenido, sino tan siquiera leer los aspectos esenciales.

En suma, si el demandante confiaba en la empleado de la sucursal, si este última no era consciente de los riesgos del producto que comercializaba, si la información verbal se centraba en la rentabilidad y en la posibilidad de liquidez mediante la comercialización en un máximo de unos días; si no consta que se explicasen los riesgos ni, en todo caso, la información que se le proporcionó por escrito era idónea para desvirtuar la que se transmitió personalmente; si durante los meses que siguieron la dinámica económica pareció confirmar esa percepción..., no cabe sino concluir que la demandante actuó en todo momento en la creencia equivocada de que adquiría un producto financiero seguro, similar al depósito a plazo fijo, como había hecho hasta la fecha, y no un instrumento híbrido vinculado a las fluctuaciones del mercado y de alto riesgo.

Considera la parte apelante que la aportación de los contratos y las órdenes de compra acredita que facilitó información sobre los valores que vendía, no pudiendo exigírsele mayor ni diferente prueba. Además considera que el producto es sencillo, de fácil entendimiento por cualquier persona habituada al comercio de productos bancarios, como eran la demandante, a la que realizó un test de conveniencia cuyo resultado figura en las actuaciones. En resumen, se afirma que cumplió fielmente con su deber de comercialización y no existe prueba de que los demandantes pudieran confundir el producto con una imposición a plazo fijo o similar.

El razonamiento no se comparte. Como ya se ha expuesto, el examen de las pruebas testifical y documental practicadas en el proceso pone de relieve que no existe un error en la valoración de la prueba ni se ha procedido a una inversión de la carga de la prueba contraria a los derechos de la parte apelante.

En las órdenes de compra de las participaciones preferentes se recoge una advertencia en los términos ya apuntados y una clausula final en la que el comprador reconoce haber sido informado, asume los riesgos de la operación y recibe copia del folleto informativo. Mas dichas cláusulas se incorporan como parte del texto de las condiciones generales, sin solución de continuidad ni separación alguna, de forma que la firma que obra al final no refleja una aceptación expresa de su contenido, sino la mera aceptación del contrato (de hecho, es la única que existe en el documento), de forma que no existe prueba alguna de la entrega de la documentación que se indica y que, en todo caso, quedaría desvirtuada por la explicación que, de palabra, le dio la empleada de la sucursal.

En conclusión, no se ha probado en modo alguno que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a la actora ni a su padre una información que reuniera los requisitos legales sobre el producto que se le ofrecía. Atendiendo al perfil de la demandante que actuaba representada por el Sr. Cosme es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante personas ajenas al ámbito económico/financiero y sin conocimientos especializados, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada, es decir, que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información).

El art. 79 Ley del Mercado Valores , en su redacción anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

Y esta obligación de información se reforzó tras la modificación de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores, operada por la Ley 47/2007, 19 de diciembre (en vigor desde el 31 de diciembre de 1997), que introdujo la distinción entre clientes profesionales y clientes minoristas (art. 78 bis) y el deber de información específico en función del cliente y del producto ( art. 79 bis, 3 , 4 , 5 , 6 y 7 .

En efecto, la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Como recuerda la STS de 20 de enero de 2014, para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Si ya con relación a las operaciones realizadas entre 2004 y 2005, la normativa española imponía un deber de información, bien que genérico, a través de las obligaciones recogidas en el art. 79 LMV y el RD 629/1993 , al tiempo de la contratación efectuada en 2011 ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento las 'normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/ CE , en virtud de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Y también había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Como ya se anticipado, el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, el art. 64 concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse...' Pero no basta con la información que unilateralmente pueda proporcionar la entidad, sino que la normativa impone a las entidades financieras la obligación de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

En este sentido, la Ley del Mercado de Valores distingue en función del servicio que preste la entidad.

Si se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, entendiendo por partes aquellos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ). Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Y el art. 74 RD 217/2008 detalla los datos que debe incluir esta información: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

En cambio, cuando estamos ante servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan ( art. 79 bis. 6 LMV - art. 19.4 Directiva 2004/39/CE -).

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).' En el caso que nos ocupa es evidente que la entidad demandada prestó al demandante un servicio de asesoramiento financiero, pues le ofreció los productos aprovechando la relación de confianza que el director tenía con el cliente, por lo que desde el primer momento venía obligada a facilitarle una información comprensible y adecuada sobre los valores que le vendía, incluyendo una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía. Pero es que, en todo caso, a partir de 2008, pesaba sobre la entidad prestataria del servicio el deber de realizar un test de idoneidad a través del cual se cerciorase de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

Como ya se comentó, la entidad demandada se limitó a cubrir el expediente mediante la elaboración de un documento meramente formal, obviando tanto el necesario test de idoneidad ( art. 79 bis 6 LMV), como el aquí insuficiente pero que ni siquiera se llevó correctamente a cabo, test de conveniencia ( art. 79 bis 7 en relación con el RD 217/2008 ), a través de los cuales la entidad financiera debería evaluar y determinar el perfil inversor de sus clientes.

Es verdad que el incumplimiento de estos deberes de información no determina por sí solo la existencia de un error como vicio del consentimiento, sino que pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas.

En esta línea, la STJUE de 30 de mayo de 2013 pone de relieve en su apartado 57 que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias (...) a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.

Es necesario determinar, pues, cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.

A estos efectos, la STS de 20 de enero de 2014 proclama que '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.' En el supuesto enjuiciado, el error afecta a la naturaleza, características y concretos riesgos asociados a las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscritas por los demandantes.

El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las subordinadas y las preferentes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, de suerte que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados a unos y otros títulos pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a los presupuestos básicos que fueron causa principal de la contratación de ambos valores.

En el litigio que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara desde el momento en que, a la falta de conocimientos, formación y experiencia suficientes del cliente minorista que suscribió la orden de compra de preferentes, se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su triple sentido de averiguación del perfil del contratante, suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, por lo que es obvio que el demandante no pudo formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que se le ofrecía, sin que tal defecto le sea reprochable pues se limitó a adquirir el producto que le ofrecía la empleada de la sucursal en la que era cliente desde hacía muchos años y que siempre se había encargado de gestionar sus ahorros. No es factible presumir en la demandante conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, compró lo que pensaba era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad eran instrumentos financieros altamente volátiles y de carácter perpetuo o a largo plazo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

En estas condiciones, debemos concluir que la actora se vio abocada a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribía y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error le llevó a contratar aquello que no quería y que excedía ampliamente el riesgo que estaba dispuesto a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.



QUINTO.- La confirmación sanatoria de la nulidad contractual. La entidad recurrente argumenta que el hecho de que se percibieran los intereses durante varios años o que no se formulase reclamación durante este tiempo implica una convalidación del contrato, con el efecto previsto en los arts. 1309 y ss. del Código Civil .

El art. 1311 del Código Civil dispone que 'se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

El tenor literal del precepto evidencia la improcedencia del motivo alegado, puesto que exige, por un lado que la causa de anulabilidad haya desaparecido (en otro caso, la propia confirmación se vería afectada por la causa de anulación), y, por otro lado, que la causa de nulidad sea conocida por quien confirma (lo que exige un conocimiento de la trascendencia anulatoria de la irregularidad).

En el presente caso, ni el error había desaparecido ni su existencia era conocida cuando se percibieron los rendimientos, por lo que no cabe hablar de confirmación sanatoria que, por otro lado, tampoco puede confundirse con la inactividad o el transcurso del tiempo sin ejercitar la acción de nulidad.



SEXTO.- La caducidad de la acción.- La parte recurrente reitera que la acción ejercitada está caducada porque han transcurrido más de cuatro desde la celebración del contrato de depósito y administración de valores y la firma de la orden de suscripción de participaciones preferentes.

El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que 'empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato'.

En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS de 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC ( art.

1.300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS de 14 de marzo de 2000 ).

Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

En esta línea, la STS 11 de junio de 2003 resume la doctrina sentada sobre la cuestión: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción sólo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que 'hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Es así que nos encontramos ante un contrato de carácter perpetuo, como es el de suscripción de participaciones preferentes, en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración salvo que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en las sentencias de esta Sección Primera de 8 de enero , 11 de febrero y 26 de febrero de 2014 , que a su vez recogieron las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013: '1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.' Toda vez que en absoluto se ha demostrado que la demandante conociera la realidad del producto que adquirían hasta al menos el año 2012, luego es obvio que no puede estimarse que el plazo legal haya transcurrido.

SÉPTIMO.- Efectos de la declaración de nulidad. Con carácter subsidiario, la entidad demandada, hoy recurrente, argumenta que la aplicación de los arts. 1303 y 1307 del Código Civil implica la condena del demandante a devolver, no solo la remuneración percibida, sino también los intereses de dichos rendimientos.

La cuestión, que estriba en precisar la dimensión exacta de las respectivas obligaciones de devolver las 'cosas con sus frutos y el precio con sus intereses', ya ha sido resuelta en la sentencia de esta Sección 1ª de 30 de abril de 2014 , posterior a la de 14 de marzo citada por el apelante, en los siguientes términos: 'La obligación de restitución de la entidad se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos, -el interés legal-, que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de compra, tal como recoge la resolución recurrida.

Es cierto que algunas resoluciones judiciales han modulado el alcance de esta obligación, señalando que los frutos de la cantidad entregada por el cliente no se corresponden con el interés legal, sino que debería señalarse un interés diferente, por ejemplo el correspondiente a la media de las imposiciones a plazo, criterio seguido, por ejemplo, por la SAP de Ciudad Real de 6.2.2014 . No obstante, en nuestro caso, la pretensión del demandante se concreta a la petición del interés legal, criterio que ha sido respetado, como expresión del principio dispositivo, por la sentencia recurrida. Esta cantidad habrá de compensarse con la obligación de restitución impuesta al demandante de los intereses abonados a consecuencia de los diversos productos contratados.

La cuestión, -a la que la sentencia no dedica razonamiento alguno-, está en determinar si dicha suma debe o no devengar a su vez intereses, tal como propone la parte apelante en línea con lo que acaba de afirmarse respecto de su obligación de restitución, o si, por el contrario, procede realizar una interpretación analógica de las normas sobre liquidación de estados posesorios, como sostiene la parte apelada, que se basa en la existencia de una situación de buena fe por parte del cliente que adquiere los productos bancarios inducido por el error de la entidad financiera.

En la tesis apelada 'se daría la paradoja de que el banco sí habría obtenido una rentabilidad, no cuantificada, que no tendría que compensar ya que con el dinero que se le entregó en depósito negoción en el mercado y obtuvo rentabilidad, y por el contrario el cliente vería que por ese dinero no se le daría retribución alguna y, además, no se le compensaría por su pérdida de valor, que se le reintegraría el valor neto de la aportación inicial menos los intereses recibidos, y ese dinero habría perdido valor por los sucesivos incrementos del IPC durante los años de duración del depósito...' Es cierto que la jurisprudencia ha relacionado en ocasiones los efectos del art. 1303 y los derivados de la liquidación de estados posesorios, en particular en los supuestos en los que se trataba de devolver bienes inmuebles que habían venido siendo poseídos por un poseedor de buena fe que vencía en el ejercicio de la acción de resolución que determinaba la reposición de las cosas al estado que tenían al celebrarse el contrato (vid. Por todas, la STS 30.4.2013 : 'Junto a esta obligación de restitución provocada por la resolución contractual, motivo tercero del recurso, y conforme a la razón de compatibilidad anteriormente señalada, la resolución también puede operar unos efectos restitutorios que no surgen directamente de la ineficacia funcional del contrato programado, sino que se residencian, más bien, en la obligación de entrega de la cosa cuya adquisición ha devenido ineficaz, por la resolución del título que la justificaba, dando lugar a la restitución y liquidación del estado posesorio, artículos 451 a 458 del Código Civil . Desde esta perspectiva, y aunque el artículo 1303 no lo mencione, el principio de buena fe se erige como criterio determinante de la ordenación establecida. En efecto, conforme al artículo 451 del Código Civil , la posesión de buena fe constituye 'per se' el título de atribución de los frutos producidos, cuestión que en el presente caso resulta extrapolable tanto al goce como al disfrute de la vivienda por los compradores mientras duró su buena fe posesoria. Por contra, la posesión de mala fe no solo no constituye título de atribución, sino que impide que el título de atribución que resulte produzca sus efectos sobre la propiedad de los frutos en toda su extensión; de ahí que el artículo 455 del Código Civil señale que el poseedor de mala fe no solo tiene que abonar los frutos percibidos, sino también los frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir (fructus percipiendi). En el presente caso, el valor de la ocupación o disfrute de la cosa desde el momento en el que los compradores perdieron su condición de poseedores de buena fe y siguieron poseyendo la cosa en perjuicio del legítimo poseedor, debiendo ser resarcido a través de esta obligación de restitución.') El demandante, al margen de concretas prestaciones indemnizatorias no ejercitadas en el presente proceso, ve restituida su posición mediante la entrega por la entidad bancaria de las cantidades que depositó con los intereses desde la fecha de cada contrato, y resulta consecuencia de la retroacción de efectos del art. 1303 que por su parte restituya las cantidades que en virtud de un contrato cuya invalidez ha pretendido ha percibido durante su vigencia.

Pero otra cosa es que dichas cantidades deban a su vez producir intereses. La cuestión se conoce polémica en la jurisprudencia de los órganos provinciales. Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones: a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio.' Procede, pues, desestimar el motivo.

OCTAVO.- Costas procesales.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por apelante NCG Banco SA representada por la Procurador D. José Portela Leirós contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 145-13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte actora.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

Francisco Javier Menéndez Estébanez, Presidente; y D. Manuel Almenar Belenguer; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.