Sentencia Civil Nº 239/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 290/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistradas:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a siete de julio de dos mil catorce.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 451/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Orotava, promovidos por la entidad mercantil Progreso Guanche, S.L.U., representada por la Procuradora Dª. María Yurena Sicilia Socas, y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel de la Mata Amaya, contra D. Mariano , representado por la Procuradora Dª. Ana Isabel Estellé Afonso, y asistido por el Letrado D. David Francisco Estiguin Capella; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Sr. Juez D. Pablo Redondo Peralbo, dictó sentencia el día diecisiete de marzo de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda sobre acción de resolución contractual interpuesta por la entidad mercantil PROGRESO GUANCHE, S.L.UNIPERSONAL, representada por la Procuradora Doña María Yurena Sicilia Socas y asistida por el Letrado Don Miguel Ángel de la Mata Amaya, contra Don Mariano , representado por la Procuradora Doña Ana Isabel Estellé Afonso y asistido por el Letrado Don David Estiguín Capella, quien a su vez formuló reconvención, la cual se desestima íntegramente, declaro el incumplimiento por parte del demandado de sus obligaciones dimanantes del contrato de permuta suscrito con el actor el día 3 de octubre de 2007; declaro igualmente la resolución del expresado contrato de permuta, con la consiguiente reversión de la propiedad de la finca objeto de la misma a favor del Señor Mariano , para lo cual se ordena la cancelación registral de la titularidad de la finca a favor de la mercantil PROGRESO GUANCHE, S.L. UNIPERSONAL; y condeno al demandado al pago a la entidad actora de la cantidad de 450.750 euros, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, en cuanto cantidad entregada con el contrato de permuta e incrementada en un 50% por su cláusula penal.

En materia de costas, procede la condena a la entidad demandada y a la vez demandante reconvencional vencida en esta primera instancia.

Líbrese el oportuno mandamiento de cancelación dirigido al Registro de la Propiedad de La Orotava.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ana Isabel Estellé Afonso, asistida del Letrado D. David Francisco Estiguin Capella, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. María Yurena Sicilia Socas, asistida del Letrado D. Miguel Ángel de la Maya Amaya; quedando las actuaciones a disposición de la Ponente para resolver sobre la prueba propuesta, no habiendo lugar a la práctica de la prueba documental solicitada por la apelante, no procediendo la admisión de lo documentos referidos bajo los apartados 1 al 8, teniendo por unidos los documentos señalados bajo los números 9 y 9 bis; señalándose para votación y fallo el día dos de julio del corriente año, acordándose posteriormente ante la imposibilidad de oir la prueba practicada en el acto del juicio, dar traslado a las partes por tres días para que, conforme a los escritos de formalización del recurso y de oposición al mismo, manifestaran lo que a su derecho conviniere en orden a una posible nulidad de actuaciones por efectiva indefensión, evacuándose el respectivo traslado por las partes, interesando la apelante la nulidad de actuaciones, oponiéndose la apelada a la declaración de nulidad.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima en su integridad la demanda en la que la entidad actora, constructora- adquirente, insta la resolución del contrato de permuta con las consecuencias que, considera, se pactaron contractualmente, y desestima la reconvención en la que el demandado, propietario-cedente, insta el cumplimiento del contrato en sus estrictos términos, o alternativa y subsidiariamente el cumplimiento por equivalencia con pérdida de lo ya entregado.

Recurre el demandado-reconviniente, quien, tras alegar los defectos de la sentencia por falta de motivación e infracción del principio de igualdad en relación a otro procedimiento, y el defecto procesal referido a la inadmisión de determinada prueba, mantiene, en relación al fondo, un error en la valoración de la prueba en orden a no apreciar los incumplimiento de la actora, y la existencia de una novación, así como en apreciar el incumplimiento del demandado, y los daños y perjuicios reclamados por el actor, alegando la aplicación de la doctrina de los actos propios y del abuso de derecho, para terminar instando la revocación de la sentencia y que se dicte otra que revocando la de la primera instancia estime la reconvención, ya sólo, en su pedimento de cumplimiento estricto del contrato. La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La revisión de todo lo actuado, determinó que por este Tribunal se advirtiese la imposibilidad de oír lo grabado durante el acto del juicio oral, las pruebas de interrogatorio practicadas en el mismo, dándose traslado a las partes para que alegasen lo que a su derecho interesase en orden a una posible indefensión. La parte recurrente manifestó su acuerdo a la nulidad de las actuaciones ante una efectiva indefensión por la imposibilidad de que este Tribunal revisara la prueba practicada en el acto del juicio, pero sin especificar que testimonio resultaba imprescindible o fundamentaba su recurso. La parte apelada mantuvo la innecesariedad de la nulidad.

Visto el criterio jurisprudencial sobre los defectos de la grabación audiovisual del juicio: '1.- Son ya varias las resoluciones en las que esta sala ha tratado la cuestión de la defectuosa grabación del juicio o de la vista, bien porque la misma no se produjo o el soporte de la grabación se perdió, bien porque la realizada tenía defectos que dificultaban su visionado o audición. Tales son las sentencias núm. 857/2009, de 22 de diciembre , 774/2011, de 10 de noviembre , 87/2012, de 20 de febrero , 493/2012, de 26 de julio , y 327/2013, de 13 de mayo. 2 .- Las conclusiones que sobre esta cuestión alcanzan estas sentencias pueden sistematizarse, en lo que aquí interesan en las que a continuación se exponen. i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio. ii) Según el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto esta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación. iii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material. iv) Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio. La defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado.' Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2014 (ROJ STS 1864/2014 ) procede mantener el trámite del recurso, y ello por cuanto en su escrito de recurso el apelante en ningún momento se refiere a las pruebas practicadas en el acto no documentado, ni para impugnar su apreciación ni para reforzar sus argumentos en solicitud de la revocación, haciendo sólo referencia a la extensa prueba documental que obra en los autos. En consecuencia, no siendo relevante lo actuado en el acto del juicio para la resolución del recurso de apelación dados los fundamentos y alegaciones del mismo, no cabe apreciar la efectiva indefensión del recurrente, ni, consecuentemente, la nulidad de las actuaciones.

TERCERO.- Examinados, en primer lugar, los defectos que se atribuyen a la sentencia y al proceso, debe destacarse que la recurrente ningún efecto atribuye a los mismos. No obstante, tampoco son de apreciar, pues: a) El defecto de motivación jurídica de la resolución. Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial que invoca el recurrente, no concurre tal defecto habida cuenta que el debate del litigio se ciñe a cuestiones de hecho, sin que por las partes se haya discutido sobre los fundamentos legales de las pretensiones discutidas; por otra parte, resultan claros los fundamentos de la sentencia que explicitan los motivos por los que, conforme a la prueba practicada, se produce el fallo de la misma, lo que, por demás, se aprecia en relación a los motivos del recurso referidos a la valoración de la prueba.

b) La infracción del principio de igualdad. Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial que invoca el recurrente, no concurre tal defecto pues las circunstancias de hecho en que se basan las dos resoluciones no coinciden, tal como se desprende de sus textos. Y así, el problema deducido en la comparada deriva de la suspensión en los efectos para terceros de la inscripción registral de acuerdo al artículo 205, y en el caso, que ahora se analiza, el problema es el incumplimiento por la no inscripción o el retraso en la misma.

c) La inadmisión de la prueba en la primera instancia, no es motivo de apelación dada la facultad de reproducir su solicitud en esta alzada, lo que se así ocurrió, con el resultado que obra en el rollo.

CUARTO.- Entrando en los motivos de fondo del recurso, hay que partir de que el actor insta la resolución del contrato de permuta en su día suscrito con el demandado, ante el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones, acción fundada en el artículo 1.124 del Código Civil - 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.'- a lo que el demandado opone, en virtud del mismo precepto, en relación al 1101, y a la doctrina jurisprudencial referida a la resolución por incumplimiento en las obligaciones recíprocas - La jurisprudencia de esta Sala declara en forma reiterada que es exigencia para resolver las relaciones contractuales que se hayan cumplido las obligaciones que incumben a la parte que resuelve ( SS. de 13-3- 1990 , 18-3 y 22-5-1991 , 10-3-1993 , 14-5-1993 , 9-5-1994 , 24-10-1995 y 26-1-1996 , entre otras muy numerosas ( Sentencia núm. 661/1999 de 15 julio , reiterada por núm. 116/2010 de 4 marzo)- el incumplimiento del actor, y la existencia de novación modificativa del plazo, y reconviene en solicitud del cumplimiento del contrato.

Partiendo de la certeza de las alegaciones de ambas partes, no obstante, la actual doctrina jurisprudencial referida a la resolución por incumplimiento, se sustenta en dos criterios jurisprudenciales:

a) El incumplimiento esencial como categoría y régimen diferenciado en la dinámica del incumplimiento obligacional con transcendencia resolutoria. Planos conceptuales y Directrices de aplicación., que se recoge la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 638/2013 de 18 noviembre: '4 . Desde la perspectiva metodológica , debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala no ha sido ajena al curso o desenvolvimiento del debate planteado estableciendo, en términos generales, los elementos conceptuales para la caracterización de la figura, así como las directrices de su posible aplicación diferenciada en el marco de la resolución contractual. Del mismo modo que, como acertadamente resalta la sentencia recurrida, tampoco ha sido ajena al acervo y peso de la formación del Derecho contractual europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización que, de modo progresivo, se han ido elaborando desde la Convención de Viena: Principios UNIDROIT, Principios del Derecho Europeo de Contratos y Propuesta de Reglamento (Parlamento Europeo y Consejo) relativa a la normativa común de compraventa europea, ( STS de 15 de enero de 2013 , núm 872/2012 ), en donde el incumplimiento esencial se sitúa como catalizador o presupuesto del efecto resolutorio, artículos 8:103 y 9:301 (PECL) y 87 de la Propuesta de Reglamento. 5. En síntesis, desde el ámbito conceptual de la figura , si bien debe partirse que en nuestro sistema contractual la categoría del incumplimiento esencial no resulta comprensiva de la tipología de los incumplimientos resolutorios, no obstante, su tipicidad si que comporta los perfiles suficientes para su categorización propia y diferenciada dentro del marco general del incumplimiento obligacional con transcendencia resolutoria ( artículo 1124 del Código Civil ). En efecto, si se repara en la dinámica de la obligación se observa como la incidencia de los tradicionalmente denominados incumplimientos prestacionales gravitan en orden a una variante del incumplimiento que tiene por referencia el plano central de ejecución de la prestación debida ; en la terminología de los textos de armonización porque dicho cumplimiento no se ajusta al contrato, o bien constituye una falta de ejecución de la obligación. A este orden, dejando aparte la perspectiva liberatoria que encierra el supuesto de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, responden, sin lugar a dudas, los supuestos tradicionalmente encuadrados dentro de los incumplimientos resolutorios que se derivan de la prestación defectuosa, del aliud pro alio, del término configurado como esencial y, en su caso, de la excepción de contrato cumplido ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012 , 8 de enero de 2013 , núm. 792/2012 y 11 de abril de 2013 , núm. 221/2013 ). Fuera de este ámbito conceptual, la categoría del incumplimiento esencial se aleja de la variante de la prestación debida para residenciarse, mas bien, en la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor , en donde el centro de atención no se sitúa ya tanto en el posible alcance del incumplimiento de estos deberes contractuales previamente programados y, en su caso, inplementados conforme al principio de buena fe contractual, sino en el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de 'todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado', en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del 'fin práctico' perseguido, de la 'finalidad buscada' o de las 'legítimas expectativas' planteadas. 6. En este marco, conviene señalar que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala ha resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual.

En la línea expuesta, y a título ejemplificativo, se ha destacado la instrumentación técnica de la base del negocio como criterio de interpretación contractual en orden a la delimitación del carácter esencial del término establecido ( STS de 20 de noviembre de 2012 , núm. 674/2012 ), de la calificación del contrato celebrado ( STS de 26 de marzo de 2013 , núm. 165/2013 ), del objeto contractual proyectado ( STS de 12 de abril de 2013 , núm. 226/2013 ), de su determinación en el marco de una relación negocial compleja ( STS de 23 de mayo de 2013 , núm. 333/2013 ) como, en su caso, de su incidencia y función en orden a la tipicidad contractual de la cláusula rebus sic stantibus (entre otras, SSTS de 17 y 18 de enero de 2013 , núms. 820 y 822, de 8 de octubre de 2012 , y 26 de abril de 2013, núm. 309/2013 ). En parecidos términos, el plano de la satisfacción de los intereses del acreedor ha sido tenido en cuenta a la luz de la naturaleza y caracterización del tipo contractual llevado a cabo por las partes; SSTS de 26 de noviembre de 2012 (núm. 696/2012 ) y 8 de marzo de 2013 (núm. 105/2013 ) y, en general, a la hora de determinar el cumplimiento obligacional en los supuestos de retraso y determinabilidad del plazo de entrega ( STS de 11 de abril de 2013 , núm. 221/2013 ), así como de su proyección en los supuestos de licencia de primera ocupación y del aval en garantía ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , núm. 706/2011 , y 10 de diciembre de 2012 , núm. 731/2012 ). 7. La delimitación de los elementos conceptuales en los que se articula la categoría del incumplimiento esencial también sirve de marco de referencia en orden a establecer unas directrices acerca de la diferenciación de su régimen aplicativo. En este sentido, pueden señalarse los siguientes criterios en orden a su incidencia en la dinámica resolutoria de la obligación:

i) En primer término, debe destacarse que la categoría del incumplimiento esencial responde a un notable grado de especialización en su régimen aplicativo en la medida en que su interpretación, en el marco de la relación contractual, no opera en el mismo plano valorativo que el de los denominados incumplimientos prestacionales. En este sentido, mientras que estos quedan residenciados en el plano de los incumplimientos de los deberes contractuales y su ponderación se cifra en el alcance del desajuste o falta de ejecución, observado objetivamente desde el programa prestacional establecido; el incumplimiento esencial se centra primordialmente, tal y como se ha expuesto, en la coordenada satisfactiva del cumplimiento y, en consecuencia, no tanto en la exactitud o ajuste de la prestación realizada, sino en la perspectiva satisfactiva del interés del acreedor que informó o justificó la celebración del contrato; de forma que su valoración e interpretación en el fenómeno contractual se amplía al plano causal del contrato y a su peculiar instrumentación técnica a través de la base de negocio, de la causa concreta del mismo o a la naturaleza y caracterización básica del tipo negocial llevado a la práctica. ii) Esta perspectiva metodológica determina que la valoración del alcance o de la transcendencia resolutoria del incumplimiento en cuestión también opere en planos diferenciables, de suerte que los tradicionales conceptos de 'gravedad' y de 'esencialidad' no resultan asimilables, a estos efectos, en el marco de la interpretación de la relación contractual. Así, mientras que el primero queda referenciado o enmarcado en el juego de las obligaciones principales del contrato, de forma que solo el desajuste o la falta de ejecución de estas obligaciones principales comportan un alcance propiamente resolutorio, a diferencia de los denominados incumplimientos leves o infracciones mínimas ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012 y 14 de noviembre de 2012 núm. 658/2012 ) , entre otras); el segundo, por su parte, escapa a dicho enfoque pudiendo alcanzar su ponderación al conjunto o totalidad de prestaciones contractuales, sin distinción, ya sean estas de carácter accesorio o meramente complementarias, si de la instrumentación técnica señalada se infiere que fueron determinantes para la celebración o fin del contrato celebrado. iii) Como secuencia o consecuencia lógica de lo anteriormente expuesto, el régimen del incumplimiento esencial, como incumplimiento resolutorio, no queda condicionado por el principio de reciprocidad que dibuja la sinalagmaticidad de la relación obligatoria ya que puede extenderse al ámbito de obligaciones que no formen parte del sinalagma en sentido estricto, caso de la obligaciones accesorias, de carácter meramente complementario. iiii) Por último, y como proyección del presupuesto causal que informa su régimen, y conforme a su moderna formulación en los textos de referencia, el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012 , 29 de octubre de 2012 , núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012 , núm. 644/2012 ) , en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato).'

b) La teoría de que esta legitimado para instar la resolución quien incumple como consecuencia del incumplimiento previo del otro.- Recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 657/2013 de 22 octubre : ' con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC , se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ).

QUINTO.- Sobre tales bases procede analizar los incumplimientos contractuales que recíprocamente se atribuyen las partes.

I.- En primer lugar, el actor mantiene el incumplimiento del demandado que no ha facilitado la inscripción registral de la permuta, al no tener inscrito su derecho, y no haber subsanado los defectos que impedían las inscripciones.

Examinado el contrato de permuta en su integridad, cabe apreciar que, conforme a la cláusula octava, era el actor quien asumía los gastos de otorgamiento, estableciéndose en la condición décima, referida a la inscripción que : ' En caso de que por cualquier defecto subsanable no se pudiera inscribir la presente en el Registro de la Propiedad, la parte cedente se compromete a tramitar la documentación necesaria en el plazo de sesenta días a partir de la calificación por parte del Registro de la Propiedad. En caso de que no fuese subsanable y no se pudiera inscribir en el Registro quedaría resuelto el presente documento teniendo que devolver las cantidades entregadas con la penalización e un 50% sobre dicha cantidad.' A tenor de ello, no cabe duda que la inscripción resultaba un requisito esencial al buen fin de la permuta.

No es discutido que el actor instó la inscripción de la permuta el 19 de Octubre de 2007, suspendiéndose (folio 64 de las actuaciones) la inscripción al apreciarse por el Registrador, en fecha 15 de noviembre de 2007, la existencia de un defecto subsanable al no estar inscrito el dominio a favor del cedente.

Queda acreditado que el cedente no pudo inscribir su dominio, por existir una discrepancia en la cabida de la finca inscrita con la que era segregada en la adjudicación al cedente, existiendo dudas fundadas, para el registrador, sobre la identidad de la finca, en fecha 20 de noviembre de 2007.

Consta que para la subsanación de este defecto se instó expediente de dominio en 2008, que, no obstante, ser desestimado por resolución de la primera instancia de abril de 20100, al no tener legitimación el promotor, llegó a la apelación, confirmándose el auto en junio de 2011.

Es indiscutido el hecho de que a fecha de la demanda junio de 2012, la finca litigiosa estaba inscrita a favor del demandado- cedente desde el 12 de marzo de 2102, tal como consta de la Certificación registral que obra a los folios 145 y 146 de las actuaciones. Lo que determina que el defecto que impedía la inscripción del título del cedente era perfectamente subsanable, y, al parecer, tan sólo con el otorgamiento de una escritura pública subsanación de la adjudicación de la herencia, la realizada el 26 de octubre de 2011, que, no obstante, tuvo que ser, también, posteriormente rectificada por otra de 8 de febrero de 2012

En consecuencia, con lo anterior, queda acreditado que el plazo pactado para la subsanación del defecto impeditivo de la inscripción, terminaba el día 14 de enero de 2008, y que, sin embargo, la inscripción se produce en marzo de 2012. Debiendo estimarse, como hecho cierto, el incumplimiento por parte del demandado ya en enero de 2008.

II.- Los incumplimientos atribuidos al actor por el demandado son:

a) La no solicitud de licencia de obras.- al respecto se pactó: 'La Licencia Municipal deberá solicitarse a la mayor brevedad, y en todo caso en un plazo máximo de nueve meses a partir de esta fecha.'

Concluía pues el plazo en Julio de 2008, y efectivamente, aunque, conforme al documento obrante al folio 58, se solicitó licencia para proyecto de urbanización y parque, la misma no terminó de ser debidamente tramitada.

b) La no ejecución del proyecto básico y del edificio.- No cabe admitir tal apreciación por cuanto de la documental, que acompaña a la demanda y a la contestación de la reconvención, debe apreciarse que los mismos fueron debidamente encargados por el actor. Quedando los mismos en el Colegio de Arquitectos sin retirar

c) La no presentación del proyecto para la elección por el demandado de las unidades que se le transmitirían a virtud de la permuta, es un hecho indiscutido.

d) La no edificación del edificio colindante, donde se ubicaría uno de los garajes a entregar a virtud de la permuta, es un hecho indiscutido.

SEXTO.- Acreditados los incumplimientos como actos de las partes, en los que la recurrente pretende se le atribuya el carácter de novatorio de la contratación y determinen la necesaria exigencia de la buena fe del actor (actos propios y abuso de derecho) cabe recoger:

a) Carta de 26 de mayo de 2008 (folios 75 a 77), emitida por el actor y entregada el 23 de junio de 2008 al demandado. En ella, se pone de manifiesto la imposibilidad de la tramitación de la ejecución de la obra, y de ésta, habida cuenta los problemas de inscripción de la permuta, poniéndose de relieve todas las actuaciones por él ya realizadas, instando al demandado para que subsane los defectos, y solicitando la suspensión de los plazos y una indemnización por incumplimiento. El demandado (folios 78 y 79) en carta de 1 de julio de 2008, admitió la suspensión del plazo en la obligación de la finalización de la obras, afirmó haber presentado el expediente de dominio y se negó a indemnización alguna.

b) Acta notarial de notificación y requerimiento ( folio 81 a 87), de fecha 2 de marzo de 2009, en la que el actor insta la resolución del contrato, por los motivos en que ahora funda su demanda y con la solicitud e indemnización también instada en la presente litis.

SEPTIMO.- Revisada la prueba practicada, acreditados los hechos anteriores, y vista la doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto de autos, procede la confirmación de la sentencia recurrida, en su pronunciamiento estimatorio de la resolución instada por el actor y desestimatorio de la acción de cumplimiento, instada vía reconvención por el demandado, sin que puedan prosperar los motivos del recurso.

I.- En primer lugar, no cabe apreciar la falta de legitimidad del actor para instar la resolución contractual, por cuanto de lo actuado, no cabe la menor duda de que quien primeramente incumplió fue el demandado, al no actuar diligentemente ni en plazo, en la subsanación de los defectos determinantes de la imposibilidad de inscribir la permuta.

II.-En segundo lugar, cabe afirmar que los incumplimientos que se atribuyen al actor, tienen su causa en la falta de inscripción, pues sin que quepa duda que el actor abonó al demandado el importe que en metálico se pactaba en la permuta, obteniendo la posesión del inmueble, tal como se recoge en la escritura contractual, y en su carta de junio de 2008, le era preciso obtener financiación para el proyecto, y la misma sólo era posible una vez inscrito su dominio sobre la finca. En este punto, no obstante, recurrida la apreciación del juzgador sobre que la licencia no podía solicitarse dados los problemas sobre la cabida de la finca, cabe precisar que si bien, tal hecho no queda debidamente acreditado, precisamente porque se instó la licencia, lo cierto es que en la contestación del Ayuntamiento (folio 53) se hace referencia a la discrepancias en las superficies del proyecto y de la unidad de actuación. Sin poder obviarse, que el Registrador al negar la inscripción por exceso de cabida del titulo del demandado puso de manifiesto un problema sobre identidades de las fincas.

III.- En tercer lugar, y en relación a la correspondencia de 2008, a la que el demandado atribuye efectos novatorios y vinculantes, lo cierto es que, en la contestación del demandado, se admiten los hechos que alega el actor, es decir su cumplimiento hasta entonces ( lo que resta, también, certeza a la alegación del incumplimiento del demandante que ahora opone), e incluso a la realidad de la imposibilidad de obtener financiación, y pese a ello sólo admite la suspensión en el plazo de la finalización de las obras y, por supuesto, niega penalización alguna, negando su incumplimiento y manteniendo el conocimiento que sobre la incidencia de la diferencia de cabida tenía el actor, así como poniendo de manifiesto el haber iniciado el expediente de dominio. A la vista de la citada contestación, no cabe apreciar acuerdo novatorio alguno, pues resulta obvio que: a) no se admite la suspensión total por inactividad del actor, sólo se le reconoce un derecho a retrasar la finalización de la ejecución de la obra, lo que concuerda con los ahora alegados incumplimientos; b) no se admite el incumplimiento del plazo para subsanar los impedimentos de la inscripción; c) no se admite la indemnización. Siendo así de aplicación la doctrina jurisprudencial que recoge la sentencia del Tribunal Supremo núm. 705/2013 de 12 noviembre : 'La novación, en su concepto jurídico, es la extinción de la obligación por el nacimiento de otra. Se habla impropiamente de 'novación modificativa' cuando se introducen cambios en un contrato. Pero en el presente caso, no se produce ni una ni otra. La novación, como tal, exige el concurso de voluntades de los contratantes y no consta ni se ha probado que las demandantes compradoras aceptaran una modificación, que se refería exclusivamente a una rectificación en el objeto del contrato (una vivienda de menor tamaño que la pactada) 'modificación forzada' dice la sentencia de instancia, que nunca fue aceptada por las compradoras demandantes.'.

En relación con los actos propios, la actora tras instar la suspensión con indemnización en 2008, no admitida por el demandado, requirió a este para la resolución en 2009, lo que impide apreciar la existencia de una acto propio que le vinculase a estar, indefinidamente, a la espera de que el demandado solucionara su problema. En cuanto a la inexistencia de abuso del derecho, tras la lectura de lo manifestado por el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 657/2013 de 22 octubre - 'Esta Sala debe declarar que de los hechos probados se deduce que vencido el plazo de entrega el comprador instó el cumplimiento pero con la condición de que fuese convenientemente indemnizado por lo que no puede entenderse que convalidase incondicionalmente el retraso en la entrega de la vivienda. Es más, la conducta de los compradores fue concorde con las reglas de la buena fe ( art. 7 del C. Civil ), pues apostaron de forma decidida por el cumplimiento, hasta que vieron defraudadas sus legítimas expectativas.'- no cabe , sino mantener la correcta actuación del actor, quien, finalmente, el 11 de junio de 2012, procedió a ejercitar la acción resolutoria con la demanda que dio origen a estas actuaciones, siendo el 14 del mismo mes y año ( folio 157) cuando recibe la comunicación del demandado de que ya estaba inscrito el inmueble a su nombre.

IV.- En cuarto lugar, cabe mantener la existencia de causa de resolución ante el incumplimiento por el demandado en su obligación de facilitar la inscripción de la permuta.

Tratándose de un contrato de permuta, debe recordarse que el artículo 1.541 del Código Civil establece: 'En todo lo que no se halle especialmente determinado en este título, la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la venta'. .

Por otra parte en relación a la obligación de dar o entregar, y su cumplimiento, debe estarse a la doctrina jurisprudencial derivada de los artículos 1.097 , 1.258 del Código Civil , y ya establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia de 23 octubre 1934 : ' Que aunque el Código Civil español, tanto al regular la cesión de derechos y acciones (que más bien que un contrato especial es un molde que puede contener negocios básicos muy diversos) como al reglamentar los contratos causales de tipo traslativo (donación, permuta, compraventa, etc.), se olvide de consignar una disposición parecida a la que previsoramente establecen los parágrafos 402, 444 y 445 del Código alemán, y haga así caso omiso de la obligación que puede incumbir al cedente y vendedor de facilitar al adquirente los informes para hacer valer el derecho transmitido y los elementos precisos para asegurar su autenticidad y publicidad, mediante la inscripción en el Registro público adecuado, no cabe duda que los preceptos de alguna analogía contenidos en los artículos 1097 y 1528 de nuestro Código y, sobre todo, el muy expresivo y general estampado en el artículo 1258, que atribuye a los contratos no sólo efectos pactados, sino todas aquellas consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, puestos en relación con la doctrina de los artículos 9 , 21 y concordantes de la Ley Hipotecaria , bastan para autorizar y consagrar el juego de esas obligaciones auxiliares o complementarias (cuando menos en los casos de inscripción inmediata a favor del transmitente), sin las cuales se frustraría la finalidad de los contratos traslativos y se rompería el nexo que debe existir entre el régimen de las relaciones obligacionales y el funcionamiento de los derechos reales registrados.' Doctrina reiterada en la más reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 684/2013 de 5 noviembre : ' Por otra parte, de conformidad con la doctrina fijada por la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , la obligación de entrega comporta siempre que el vendedor entregue al comprador la cosa en condiciones para ser disfrutada, conforme al uso o destino previsto, lo que se traduce en que corre a cargo del vendedor gestionar la licencia de primera ocupación, sin que pueda entenderse la obra acabada y en disposición de ser entregada hasta que no conste otorgada. Así lo declara expresamente la STS de 12 de febrero de 2013, RC núm. 1439/2010 .'.

Partiendo de ello, y visto el contenido del contrato, lo cierto es que, tal como ya se expresó, la obligación del demandado de facilitar lo inscripción de la permuta, era una obligación esencial: a) primero, en tanto, expresamente se regulaba por las partes, dando un plazo al demandado en caso de que el defecto, que impedía la inscripción, fuese subsanable, o acordándose la resolución en caso de que el defecto fuese insubsanable. B) segundo, porque, por otra parte, igualmente en el contrato se recogía la previsión de que el actor para poder dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en la permuta tuviese que hipotecar la finca principal cedida, siendo incuestionable que para ello la citada finca tenía que estar inscrita a su nombre. De donde cabe deducir que si el demandado no cumplía su obligación el actor no podría dar cumplimiento a la suya.

Ciertamente, al demandado se le concedía un plazo para subsanar los defectos que impidieran la inscripción de la permuta, y el mismo pasó en exceso sin que se cumpliera aquella. El actor requirió al demandado instando la suspensión con el resultado ya dicho, y posteriormente de resolución, sin que por el requerido se le manifestase nada. Desde éste requerimiento, han transcurrido 3 años hasta la presentación de la demanda, momento, tras el cual, se comunica la subsanación del defecto.

En este punto no puede obviarse la litispendencia ni su eficacia, conforme recogen los artículos 410- 'La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.'- y 413- 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.'- ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y siendo así, lo cierto es que, al momento de interponer la demanda, el actor no tenía conocimiento de la subsanación del defecto, y que el demandado llevaba un retraso en el cumplimiento de, al menos, 3 años. Por otro lado, tal como acredita el propio demandado, la subsanación sólo requería el otorgamiento de unas escrituras públicas.

Sobre el retraso y sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 684/2013 de 5 noviembre , dice: 'Con respecto al plazo de entrega, recuerda la STS de 10 de septiembre de 2012 , que constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. En la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991 (artículo 49.1), - STS 10 de septiembre de 2012 - al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato». En el artículo 49.2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver hasta que transcurre un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009 , y de 12 de abril de 2011 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008 ).'.

Pues bien , en el presente caso, y a la vista de los hechos acreditados no cabe apreciar un retraso inocuo para el actor, ya que evidentemente su expectativa, que, en el año 2007, era la ejecución de una urbanización, en parte del solar cedido en permuta por el demandado, se vio inicialmente suspendida ante un problema sólo atribuible al demandado, y que, si bien, era subsanable, no se subsanó en el plazo para ello previsto, iniciándose una fase de incertidumbre sobre el cómo y cuando se produciría la subsanación, que necesariamente debe apreciarse quebró cualquier legitima expectativa en el buen fin del negocio para el demandante, máxime cuando, por una parte, instó una suspensión con indemnización, a la que el demandado se negó por no asumir su responsabilidad y pretender que el contrato se cumpliera a su voluntad, y , por otra parte, la crisis general que hizo estragos en el mercado de la construcción, por generar problemas en la financiación de las empresas y los particulares, alterando cualesquiera previsiones en un proyecto como el inicial del demandante.

En definitiva, debe confirmarse la resolución recurrida al estimar el carácter de resolutorio el incumplimiento del cedente en su obligación de facilitar los trámites para la inscripción del contrato de permuta en el registro de la propiedad.

Como efecto esencial de la resolución, cada parte debe restituirse lo recibido.

OCTAVO.- El último motivo del recurso por analizar es el referido a la indemnización solicitada por el demandante, y apreciada por el juzgador, conforme a lo pactado para el caso que la imposibilidad de inscripción lo fuera por un defecto no subsanable. Debe igualmente confirmarse la resolución recurrida que se funda en la analogía entre el supuesto regulado por los contratantes en la cláusula décima del contrato, resolución por defecto no subsanable, y el enjuiciado no previsto, resolución por incumplimiento del demandado en su obligación de subsanar. El motivo del recurso referido a que se ignora la causa de la aplicación analógica, cuál es la analogía, no tiene fundamento legal, ya que resulta clara, tal como acaba de expresarse, si bien, no puede obviarse que, en todo caso, debe advertirse que es mas grave la conducta enjuiciada del demandado, quien no ha cumplido pudiendo hacerlo, que la prevista en la cláusula penal que implicaba la imposibilidad de cumplimiento, lo que justifica la estimación de la pretensión del demandado al solicitar el importe en que las partes al contratar estimaron que cubriría los efectos de la resolución, al margen de los efectivos daños y perjuicios que la misma les pudiera acarrear. Pronunciamiento que es acorde con la aplicación de las normas invocadas por el recurrente según se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 749/2007 de 27 junio : 'Dicho incumplimiento del vendedor hace surgir para la compradora la facultad resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil , con los efectos de poder instar junto con la resolución contractual el resarcimiento de daños y abono de intereses que dicha norma contempla con el contenido previsto en el artículo 1.106 del mismo código ; preceptos ambos que han de considerarse infringidos por la sentencia hoy recurrida. No obstante, se ha de tener en cuenta que en el caso presente los propios contratantes previeron los efectos de un futuro incumplimiento en la estipulación cuarta del contrato, para el caso de incumplimiento de la parte vendedora, supuesto en que ésta vendría obligada no sólo a devolver la cantidad de ocho millones de pesetas entregada inicialmente en concepto de arras penales sino también una cantidad igual en concepto de penalización. La conceptuación de las arras penales como cláusula penal comprendida en el artículo 1.152 del Código Civil , que la propia recurrente sostiene al formular el recurso, conduce a estimar que la satisfacción de la pena sustituye a la indemnización de daños y abono de intereses en caso de falta de cumplimiento desempeñando así una función propiamente liquidatoria, lo que incluso llevó a la parte demandante a postular en el suplico de la demanda que el pago de la cantidad de ocho millones de pesetas, que habría de añadirse a la devolución de lo en su día entregado, sería en concepto de arras penales e indemnización de daños y perjuicios. Ello justifica el tratamiento conjunto de los motivos tercero y cuarto, pues de lo que ya se ha razonado se infiere claramente que la indemnización de daños y perjuicios correspondiente a la compradora ha de quedar reducida al cumplimiento de dicha cláusula penal con entrega a la misma de la cantidad de ocho millones de pesetas por todos los conceptos.'

Tampoco debe prosperar el motivo referido a la duplicidad de condenas, pues lo cierto es que la condena al pago de los interese al tipo legal desde la interposición de la demanda de la cantidad a cuyo principal se condena al demandado, deriva de la indemnización por demora en el cumplimiento de la obligación que se genera por la resolución de restituir lo recibido e indemnizar por el incumplimiento.

NOVENO.- Desestimado el recurso de apelación procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Ana Isabel Estelle Afonso en nombre representación de D. Mariano .

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 17 de marzo de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de la Orotava en Autos de Juicio Ordinario nº 451/2012.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una Vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.