Sentencia CIVIL Nº 239/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1287/2018 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 239

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Pablo Martínez Gámez

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a veinte de Marzo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 1382/2015 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 1287/2018, a instancias de la entidad mercantil ORTANS EXCLUSIVAS, S.L., representada por el Procurador don Miguel Bueno Malo Molina y defendida por el Abogado don Diego Jesús Galiano Bellón, contra la entidad mercantil COMERCIAL SALGAR, S.A.U., representada por la Procuradora doña Luisa María Guzmán Herrera y defendida por el Abogado don Francisco Ferrer Vinues.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado se dictó Sentencia en fecha 12 de marzo de 2018 con el siguiente FALLO: 'Que desestimando íntegramente como desestimo la demandaprincipal, debo absolver y absuelvo a Comercial Salgar, S.A.U. de las pretensiones ejercitadas en su contra, y estimando íntegramente como estimo la demanda reconvencional, debo condenar y condeno a Ortans Exclusivas S.L. aque abone a Comercial Sagar SAU la cantidad de SEIS MIL VEINTICINCO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS DE EURO (6.025,24€) más los intereses legales de dicha cantidad a contar desde la interposición de la demanda reconvencional, con imposición de costas, tanto por la demanda rectora como por la reconvencional, a Ortans Exclusivas, S.L.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la entidad Ortans Exclusivas, S.L. y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo y emplazadas las partes elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras deliberación, votación y fallo expresa el parecer del Tribunal, que está compuesto por los magistrados reseñados en el encabezamiento, al haber cesado por traslado uno de los magistrados inicialmente designados.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la entidad mercantil Ortans Exclusivas, S.L. que se estime su recurso de apelación y se acuerde la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda conforme al suplico de la misma, con expresa imposición de costas de ambas instancias a la parte demandada-apelada. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:

1.- Impugnación por indebida aplicación de los artículos 7, 26 y 30 de la Ley de Contrato de Agencia y la estipulación 14 del contrato de la agencia. Error en la valoración de las pruebas.

2.- Impugnación por no aplicación del artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia, en relación con el artículo 1.101 del Código Civil y del artículo 28 de la Citada Ley del Contrato de Agencia. Error en la valoración de la prueba.

3.- Como motivo subsidiario, solo para el caso de que se estimase la apelación, habría que entrar a conocer de las partidas sobre las que debe hallarse el promedio anual para determinar la indemnización por clientela y la falta de preaviso.

4.- Impugnación por indebida aplicación del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las costas de la reconvención por allanamiento.

La entidad mercantil Comercial Salgar, S.A.U. se opone al recurso de apelación por los motivos que expone en su escrito y solicita su íntegra desestimación y la condena a la apelante de las costas causadas en la alzada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -'tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una 'reformatio in peius':artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018) declara: 'La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción'. Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015) declara: '4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.'El tribunal valorará las declaraciones de los testigos y los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( artículos 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El artículo 7 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, dispone: 'Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover.'

El artículo 9 dispone: '1. En el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe. (...).'

El artículo 26 dispone: '1. Cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos:

a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas.(...).'

Y el artículo 30 dispone: 'El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios:

a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.(...).'

La infracción de la prohibición de competencia por parte del Agente supone una conducta desleal y que justifica la resolución del contrato por la otra parte contratante sin la obligación de indemnizar por clientela o por los daños y perjuicios derivados de la falta de preaviso que constituían también parte de la pretensión ejercitada. En este sentido se pronuncian, entre otras, las Sentencias de la Sec. 5ª de la AP de Granada de 24 de julio de 2009 ( ROJ: SAP GR 976/2009), la de la Sec. 8ª de la AP de Alicante de 25 de enero de 2011 (ROJ: SAP A 164/2011), de la Sec. 4ª de la AP de La Coruña de 30 de junio de 2015 ( ROJ: SAP C 1870/2015) y la de la Sec. 3ª de la AP de Burgos de 30 de noviembre de 2016 ( ROJ: SAP BU 978/2016).

En un caso muy similar al de autos, y en el que también era parte la mercantil Comercial Salgar, S.A.U., la Sentencia de la Sec. 2ª de la AP de Guipuzkoa de 29 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP SS 1008/2017) declara: "Desde luego, el examen de toda la documentación aportada a los autos y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, y reflejadas en el disco que contiene la grabación de su desarrollo, permite constatar que se ha probado sin duda alguna que la entidad demandada reconviniente Uri 20, S.L. ha desarrollado una actividad comercial que se encuentra en clara competencia con la actividad que desarrolla la entidad Comercial Salgar, S.A.U., dado que, a través de la entidad Bujiol, S.L., entidad en la que interviene de forma activa su administrador D. Constantino, así como la hermana del mismo, se ha dedicado a la fabricación, venta y suministro de material de similares características al que fabrica, vende y suministra la mencionada empresa demandante reconvenida, no sólo sin haber obtenido, por supuesto, autorización alguna suya en tal sentido, sino, además, habiendo ocultado ese dato a la misma.

Es evidente, en consecuencia, que se ha producido por parte de la entidad demandada reconviniente tanto la infracción de lo dispuesto en el art. 7 de la Ley sobre Contrato de Agencia , el cual determina que 'Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover', como la vulneración de lo acordado por ella con la entidad demandante reconvenida, en concreto lo pactado en la estipulación 14 del contrato de agencia concertado, en el que las litigantes acordaron que 'El agente no podrá ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad relacionada con productos o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con los fabricados o comercializados por la Empresa. Tampoco podrá ser socio de cualquier entidad mercantil que realice dicha actividad. Si el agente fuera una sociedad mercantil, no podrá estar participada por otras sociedades o personas físicas relacionadas con dicha actividad'. (...)

Y a todo lo expuesto ha de añadirse la circunstancia de que también la entidad demandada reconviniente Uri 20, S.L. ha tenido una clara intervención, por medio del mencionado administrador de la misma, en la constitución y desarrollo de la empresa Solid Surface Industries, S.L., de la que fue fiador, siendo así que ambas empresas pertenecen, a través de las distintas participaciones, a la misma propiedad, y dándose la circunstancia de que, aun cuando no se dedica a la fabricación y venta de muebles de cocina, si se dedica, como ya se ha indicado, a una actividad con ella relacionada, cual es la fabricación de encimeras de lavabos que se colocan en los baños, sin que hubiera comunicado su participación en la misma a la entidad Comercial Salgar, S.A.U., lo que sin duda alguna constituye una infracción del deber de información que le incumbía, conforme a lo determinado en el art. 9 de la mencionada Ley , así como una omisión de la lealtad que a la mencionada demandante le debía y a la que tambien en dicho precepto se hace referencia.

En consecuencia con todo lo expuesto, y dado que ha quedado acreditado en el curso del presente procedimiento y de toda la prueba practicada en él tanto que la entidad Uri 20, S.L. ha concurrido en una actividad competencial con la entidad Comercial Salgar, S.A.U., como que ha omitido informarle de su participación en otras empresas que desarrollan una actividad relacionada con ella, infringiendo esa obligación y el consiguiente deber de lealtad que le era exigible, no puede por menos que concluirse, tal y como se ha acordado por la Juez a quo en la sentencia dictada en la instancia, en una de todo punto correcta aplicación de la Ley 12/1.992, de 27 de Mayo, sobre Contrato de Agencia, que la resolución del contrato de agencia verificada por dicha demandante se encontraba totalmente justificada y que, por ello, la reclamación que a la misma le ha sido formulada por la citada demandada reconviniente, como indemnización por falta de preaviso y por clientela, había de ser desestimada, por lo que esa resolución impugnada ha de ser también confirmada en lo que a dichos pronunciamientos hace referencia, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de ese motivo de apelación que ha sido interpuesto en su contra y que ha sido analizado."

Examinados todos los documentos y el informe pericial obrante en los autos, visionada la grabación de la vista y valorando conforme a las reglas de la sana crítica las declaraciones prestadas como testigos por don Eliseo, don Emilio, don Eusebio y don Ezequiel y el informe pericial y aclaraciones dadas por el perito don Fernando, procede desestimar los dos primeros motivos del recurso de apelación por las siguientes consideraciones:

1.- En la estipulación 14 del Contrato de Agencia suscrito el 1 de enero de 2005 entre la Comercial Salgar, S.A. (la Empresa) y la entidad Ortans Exclusivas, S.L. (el Agente) se dice: 'El Agente no podrá ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad relacionada con los productos o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con los fabricados o comercializados por laEmpresa.

Tampoco podrá ser socio de cualquier entidad mercantil que realice dicha actividad.

Si el Agentefuera una entidad mercantil, no podrá estar participada por otras sociedades o personas físicas relacionadas con dicha actividad.'

2.- La Sentencia apelada considera probado (extremo que en esta alzada resulta incontrovertido y este Tribunal comparte), que la familia Eliseo, además de tener la sociedad Ortans Exclusivas, S.L., empresa dedicada a la representación comercial, también ostenta la titularidad de una empresa dedicada a la distribución, Sanelec Logística, S.L., y que esta última es propietaria de una marca denominada Aquore.

3.- Por las facturas aportadas a los autos por Ortans Exclusivas, S.L. a petición de Comercial Salgar, S.A.U., resulta acreditado que Sanelec Logística, S.L. estuvo vendiendo durante todo el semestre de 2013 muebles de baño de los modelos Zeus, Ares, Hades y Crono y mamparas recogidos en el catalogo de Muebles Aquore aportados a los autos, tanto a clientes de la provincia de Jaén como de otras provincias, e incluso de fuera de Andalucía. Además, en la factura nº 1586 emitida con fecha 30/06/2013 a un cliente de de Úbeda se dice que se le manda el 'catalogo anticrisis', lo que desmiente la versión dada en el acto del juicio por el Sr. Eliseo y el Sr. Emilio de que el primer catalogo de muebles Aquore salió en julio de 2013.

4.- No se ha acreditado por Ortans Eclusivas, S.L., a quien corresponde la carga de la prueba ( artículo 217 de la LEC), que comunicara a Comercial Salgar, S.A.U. que estaba comercializando (directamente o a través Sanelex Logistic, S.L.) muebles de baño y mamparas de otras empresas y que aquella lo autorizara, pues aunque el Sr. Eliseo lo afirme, el Sr. Ezequiel (Director comercial de Salgar) lo ha negado y el Sr. Emilio (contable de Ortans) reconoció no saber si la Gerencia lo comunicó, aunque suponía que sí, y no existe ningún documento que lo acredite, sino que, por el contrario, del requerimiento efectuado por Comercial Salgar, S.A.U. el 31 de marzo de 2011 (doc. 1 de la contestación a la demanda principal) y la contestación dada por Ortans Exclusivas, S.L. (doc. 26 de la demanda) se desprende todo lo contrario.

5.- No comparte este Tribunal la conclusión a que llega el perito don Fernando de que no estamos ante un supuesto de competencia desleal por el simple hecho de sean de peor calidad los muebles de baño y las mamparas que comercializa Sanelec Logistic, S.L. que los de Comercial Salgar, S.A.U., pues el 7 de la Ley se refiere a bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover, pues se ha acreditado la concurrencia de la comercialización temporal y geográfica, y como el propio perito acabo reconociendo en el acto de la vista, una opción excluye a la otra, al margen de que no se ha acreditado que exista una gran diferencia de precio entre unos y otros y que la comparación que hizo el perito entre un vehículo de la marca BMV con un vehículo de la marca Seat no se considera trasladable al caso de autos.

6.-Por tanto, habiendo Ortans Exclusivas, S.L. concurrido en una actividad competencial con la entidad Comercial Salgar, S.A.U. sin informarle de ello, infringiendo esa obligación y el consiguiente deber de lealtad que le era exigible, se ha de concluir, tal y como hace el Juez de Primera Instancia, que la resolución del contrato de agencia verificada por la entidad Comercial Salgar, S.A.U se encontraba totalmente justificada y, en consecuencia, ha sido correctamente desestimada la formulada contra ella por Ortans Exclusivas, S.L. de indemnización por falta de preaviso y por clientela,

TERCERO.- Resueltos y desestimados los demás motivos de apelación, se ha examinar y resolver el último de los motivos de recurso, la impugnación por indebida aplicación del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las costas de la reconvención por allanamiento.

Sobre esta cuestión, en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia del Juzgado se dice: 'Por lo que se refiere a las costas causadas, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse la demanda rectora de las costas causadas por la misma se imponen a la demandante, y las costas causadas por la demanda reconvencional se imponen al demandado reconvencional.

Sobre esta cuestión, alega la entidad demandante que no puede apreciarse mala fe a la vista del documento nº 1 de la reconvención, que ha había anunciado por carta enviada por fax que las contabilidades coincidían y que podían compensar esa cantidad impagada con las indemnizaciones a su favor. Y que en el acto del juicio se puso en duda al 'recepción' de esa carta (cuestión ajena al agente), aunque no se negó su contenido ni se impugnó expresamente el documento en la audiencia previa, con lo cual el escenario de una compensación fue admitido por la contraparte.

La entidad apelada, ademas de manifestar que el documento citado de contrario debe ser el documento nº 1 de la contestación a la reconvención, se opone alegando: que no fue un allanamiento total; que solicitó la compensación judicial porque no podía operar la compensación legal; que para considerarse allanamiento tendría que haba consignado la cantidad que reconocía adeudar en el momento de la contestación a la reconvención, y no estar a expensas de compensarla posteriormente con una hipotética condena indemnizatoria; que el fax no lo envió la parte contraria al número correcto y lo sabía; y que si hubiera sido cierto que asumía la deuda y pretendía compensarla con la posible indemnización a su favor, debería haberlo manifestado en la demanda y haber deducido su importe de la indemnización que reclama.

El apartado 1 del Artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:'1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.'

Aplicando el transcrito artículo 395.1 de la LEC (y no el 396 de la LEC citado por la Sentencia apelada), procede desestimar el motivo del recurso que es objeto de examen al considerar procedente la condena de la entidad Ortans Exclusivas, S.L. al pago de las costas causadas por la demandada reconvencional por considerar que existe mala fe por su parte, pues previamente a la iniciación del procedimiento fue requerida de pago por la entidad Comercial Salgar, S.A.U. y no solo no lo efectúo, sino que tampoc puso de manifiesto esa deuda en la demanda principal por ella interpuesta y la compensó deduciéndola de cantidad que reclamaba en concepto de indemnización, reclamación que, por otra parte, no ha prosperado.

CUARTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y procede acordar la pérdida del depósito por ella constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Ortans Exclusivas, S.L. contra la Sentencia dictada el día 12 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Jaén, que se confirma.

2.- Se condena a la apelante al pago de las costas de la Segunda Instancia.

3.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.