Sentencia CIVIL Nº 239/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1871/2018 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.1-2016/0005342
Recurso de Apelación 1871/2018 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Arganda del Rey
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 568/2016
Apelante/Demandada: Dña. Loreto
Procuradora: Lucia Carazo Gallo
Apelado/Demandante: D. Anton
Procuradora: Dña. María Isabel Torres Coello
Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
SENTENCIA Nº 239/2020
Magistrados:
Dña. María Ángeles Velasco García
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
________________ ______________ /
En Madrid, a 9 de marzo de 2.020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación,
los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 568/1016, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Arganda del Rey, entre partes:
De una como apelante, Dª. Loreto , representada por la Procuradora Dª. Lucía Carazo Gallo.
De otra como apelado, Dº. Anton representado por la Procuradora Dª. María Isabel Torres Coello.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de septiembre de 2017, por el Juzgado Mixto nº 1 de Arganda del Rey se dictó Sentencia con nº 114/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Anton contra Dª. Loreto , sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas y acuerdo que el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , de Arganda del Rey se atribuya a D. Anton y Dª Loreto , disfrutando el primer año de ella D. Anton .

Se declaran de oficio las costas procesales Así, por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación literal a las actuaciones y que será notificada a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, que se preparará ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla, lo pronuncio, mando y firmo'.

En Fecha 1 de marzo de 2018, se dictó auto completando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: PARTE DISPOSITIVA: SE COMPLETA Sentencia de fecha 27/09/2017 en los términos siguientes: Donde dice: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Anton contra Dª. Loreto , sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas y acuerdo que el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , de Arganda del Rey se atribuya a D. Anton y Dª Loreto , disfrutando el primer año de ella D. Anton .

Debe decir: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Anton contra Dª. Loreto , sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas y acuerdo que el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , de Arganda del Rey se lleve a efecto de conformidad con EL FUNDAMENTO JURÍDICO

SEGUNDO de esta resolución.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Loreto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº.

Anton , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES Por don Anton se formula demanda de modificación de medidas, en fecha 18 de junio de 2016, solicitando se le atribuya el uso de la vivienda que constituyo el domicilio familiar por un periodo de cinco años, y transcurridos los cuales se atribuya por periodos alternos de un año a ambas partes, empezando por el solicitante.

Doña Loreto se opone a la pretensión formulada, formulando demanda reconvencional. En fecha de 20 de julio de 2016 presenta demanda de modificación de medidas, en la que solicita la atribución del uso de la vivienda familiar hasta el 1 de abril de 2023, fecha en que la misma deberá ser vendida a un tercero o adquirida por uno de los copropietarios, manteniéndose la obligación de pago por parte de ambos copropietarios al 50% de las cantidades pendientes del préstamo hipotecario y demás gastos e impuestos que gravan la propiedad de la vivienda.

Por auto de fecha 9 de marzo de 2017 se acuerda la acumulación de autos.

En fecha 27 de septiembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arganda del Rey se dicta sentencia en la que se acuerda atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Arganda del Rey, a don Anton por el plazo de cinco años, transcurridos los cuales se atribuye el uso alternativo por años a ambas partes, empezando por don Anton .

Impugna la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia, alegando error en la apreciación de la prueba, solicitando que se mantenga la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a doña Loreto .

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación integra de la sentencia.



SEGUNDO.- MODIFICACIÓN DE MEDIDAS A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 y 91, in fine, 100 y 102 del Código Civil. Los preceptos citados habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los arts., 207 y 222 de la LEC, se asienta nuestro sistema procesal.

Lo cierto es que los referidos artículos 90 y 91 del Código Civil tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- RECURSO FORMULADO POR DOÑA Loreto La medida cuya modificación se interesa por la demandante fue pactada en el acto de la vista por las partes, y aprobada judicialmente en sentencia de fecha 14 de octubre de 2011.

Dicha medida es la que sigue: 'El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Arganda del Rey se atribuye a doña Loreto por un plazo de dos años, durante los cuales la Sra. Loreto se compromete a realizar las gestiones necesarias para la venta de la misma a un tercero.

Hasta tanto se produzca la venta de la vivienda a un tercero o a uno de los cónyuges, doña Loreto y don Anton abonaran al 50% las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda, el IBI, la comunidad y demás gastos inherentes a la propiedad, así como los pagos atrasados del año 2010 y 2011.' La STS de 26 enero 1993 señala 'que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes'.

Los pactos de contenido económico y patrimonial objeto de controversia, así como el relativo a la vivienda familiar en ausencia de hijos menores se mantienen en el ámbito del derecho dispositivo y de la autonomía de la voluntad privada de los cónyuges para regular los efectos económicos del divorcio, teniendo carácter contractual concurriendo los requisitos del artículo 1261 del Código Civil.

Debemos de tener en cuenta que desde octubre de 2011, fecha de la sentencia de divorcio, han transcurrido hasta el dictado de la sentencia por la jueza a quo 6 años y desde entonces, doña Loreto vive en la vivienda que constituyo en su día el domicilio familiar, no habiendo realizado gestión alguna para su venta a un tercero en el modo en que se obligó. No ha acreditado ningún tipo de gestión para llevar a cabo la venta ni por parte de don Anton haya instado la correspondiente demanda ejecutiva.

Valorando los parámetros de la situación de ambas partes, llegamos a la conclusión de que no ha habido una alteración sustancial de las circunstancias desde que se dictó la sentencia de divorcio, pues la recurrente no ha experimentado una pérdida económica desde que se dictó la sentencia aprobando el pacto a que habían llegado las partes litigantes, atribución de uso de vivienda por dos años, toda vez que consta en autos certificación del Instituto Nacional de la Seguridad Social donde se acredita que doña Loreto , en fecha 26 de enero de 2011, ya era perceptora de una pensión de la Seguridad Social por importe de 407,00 euros mensuales, situación, pues, preexistente a la firma del convenio. Luego el estado de precariedad laboral y económica a que alude doña Loreto en su recurso no es nuevo, sino que era una constante de doña Loreto que tuvo reflejo en las medidas pactadas en el anterior procedimiento. Por otra parte se acredita que don Anton percibe desde el 2007 la pensión de jubilación por importe de 898,02 euros, circunstancia que también se tuvo en cuenta en los pactos acordados entre las partes, pagando un alquiler desde el dictado la sentencia en 2011 de 350,00 euros mensuales, tal como se acredita con la documental obrante en autos (págs. 200 y siguientes).

Por último, respecto de las deudas de don Anton con la sociedad de gananciales, que alega la parte recurrente en su recurso, debemos señalar que no es el procedimiento adecuado para hacerlas valer sino el de liquidación de sociedad de gananciales.

Así pues, no es el procedimiento de modificación de medidas el adecuado para la pretensión que pretende la parte demandante, al no existir una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se firmó el convenio regulador suscrito por las partes litigantes y aprobado judicialmente, debiendo, pues, acudir, si lo estimare procedente, al procedimiento correspondiente.



CUARTO.- COSTAS.- De conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC, estimándose el recurso de apelación no procede la condena en costas surgidas en esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña Loreto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arganda del Rey, el día 27 de septiembre de 2017, en el procedimiento de modificación de medidas registrado bajo el número 548/16, debemos revocar y revocamos la mentada resolución, en el sentido de no modificar las medias acordadas en la sentencia de divorcio de 14 de octubre de 2011 dictada en los autos registrados bajo el número 74/11 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Arganda del Rey (Madrid), con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1871-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe