Sentencia CIVIL Nº 239/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 399/2018 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00239/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
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Equipo/usuario: MD
N.I.G. 36039 41 1 2016 0001085
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000297 /2016
Recurrente: Julián , Celsa , Laureano Procurador: CARIDAD GONZALEZ CERVIÑO, CARIDAD GONZALEZ
CERVIÑO , CARIDAD GONZALEZ CERVIÑO Abogado: JOSE LUIS BARROS FERREIRA, JOSE LUIS BARROS
FERREIRA , JOSE LUIS BARROS FERREIRA Recurrido: Emma
Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ Abogado: ANGEL VILLACE RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 239/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL ILUSTRISIMOS SRES PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a trece de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 297/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.1 de O PORRIÑO,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 399/2018, en los que aparece como
partes apelantes, D. Julián , Dña. Celsa y D. Laureano , representados por la Procuradora de los tribunales,
Dña. CARIDAD GONZALEZ CERVIÑO, asistidos por el Abogado D. JOSE LUIS BARROS FERREIRA, y como parte
apelada, Dña. Emma , representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. ROSA DE LIS FERNANDEZ,

asistida por el Abogado D. ANGEL VILLACE RODRIGUEZ, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de O Porriño, se dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2018, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. de Lis Fernández, en nombre y representación de Dª. Emma , contra D.

Julián , Dª. Celsa y D. Laureano , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Cerviño, DEBO DECLARAR Y DECLARO nula el acta notarial otorgada con fecha 16 de diciembre de 2015, por la que se protocolizó el cuaderno particional de división de gananciales suscrito por los demandados con fecha 11 de noviembre de 2015, igualmente nulo; todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en cuanto se oponga a lo siguiente.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la pretensión de la demandante y declara nula el acta notarial de protocolización del cuaderno particional de división de gananciales de D. Valeriano y Dña. Marina .

Fundamenta esta estimación en la legitimación de la actora para promover esta nulidad por su condición de usufructuaria universal de su fallecido marido D. Valeriano , de acuerdo con el testamento otorgado por éste.

En el mismo testamento D. Valeriano instituye únicos y universales herederos en todos sus bienes, derechos y acciones a sus hijos. Estos hijos lo son de un anterior matrimonio y son los demandados por haber sido quienes otorgaron en su propio nombre y derecho el acta notarial de protocolización que es objeto de impugnación, sin intervención de la demandante.

El objeto del acta impugnada es la liquidación de la sociedad de gananciales de D. Valeriano y su primera esposa Dña. Marina . Al haber fallecido ambos son sus herederos los legitimados para promover esa liquidación y son indiscutidos herederos sus hijos comunes, los demandados.

La cuestión que se plantea es si también ostenta legitimación la demandante como segunda esposa y usufructuaria universal.



SEGUNDO.- Recurren en apelación los demandados frente al pronunciamiento estimatorio, con alegación de error de hecho y de derecho de la sentencia en cuanto a la existencia de falta de legitimación activa ad causam de la demandante.

El recurso mezcla varios argumentos que han de diferenciarse.

Impugna con razón la actuación de la actora en nombre de la comunidad hereditaria como encabeza en la demanda. La Juez a quo ya rechaza la legitimación en ese concepto, pero no es incongruente al reconocérsela en nombre propio.

Es patente el enfrentamiento entre las dos partes y lo que se niega a la actora es que pueda representar a esa comunidad hereditaria. Lo que omite y pretende ignorar el recurso es que según la literalidad de la demanda se presenta ' en su propionombre y en nombre de la comunidad hereditaria', por lo que en ese primer concepto es reconocible la legitimación en cuanto parte interesada por el posible perjuicio en sus derechos hereditarios, en toda su amplitud.

Lo que exige el planteamiento de la demanda es concretar esa condición de heredera de D. Valeriano para intervenir necesariamente como reclama en la liquidación de la sociedad ganancial del primer matrimonio.

La sentencia apelada identifica a la usufructuaria universal como heredera, pero han de distinguirse los dos conceptos.

El propio testamento instituye herederos sólo a los hijos, mientras que a su cónyuge Dña. Emma le 'lega el usufructo universal y vitalicio de su herencia'. Lo que significa que sólo los primeros han de intervenir en la liquidación de una sociedad ganancial a la que es ajena la demandante.

Por su propio concepto el legatario es un sucesor a título particular, sobre un bien o derecho concreto de la herencia, no lo es a título universal comprensivo del conjunto del activo y pasivo, como sí sucede con el heredero. Sólo ése es pleno continuador de la personalidad jurídica del causante.

Esta diferenciación es de aplicación al presente caso en relación al legado de usufructo.

En su regulación por la L.D.C.G. es bien claro cuando se trata del usufructo vitalicio del cónyuge viudo que constituye su legítima (arts. 253 ss), pues los herederos pueden conmutarlo en las varias formas que expresamente se establecen. Pero igualmente se manifiesta en el usufructo del cónyuge viudo dispuesto en testamento (arts. 228 ss) al contraponerse a los propietarios sin usufructo con la exigencia de su consentimiento para determinadas actuaciones y la posibilidad de reducción o conmutación.

El art. 232 L.D.C.G. contrapone a propósito de la formación de inventario al cónyuge viudo y a los herederos.

Por lo tanto la demandante a pesar de su condición de usufructuaria universal no tiene la condición de heredera a los efectos anulatorios que pretende. Tampoco lo sería por equiparación al legatario de parte alícuota, pues éste también se limita a una cuota sobre el activo hereditario.

En la jurisprudencia destacamos la S.T.S. de 16 de diciembre de 2014 que fija como doctrina jurisprudencial que 'el beneficiado por el testador con el usufructo sobre la totalidad de la herencia, o una parte o cuota, no puede ser asimilado a la institución o posición jurídica del heredero de la herencia. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que puedan asistir al acreedor de la herencia en defensa de su derecho de crédito, aún en el supuesto de haberse realizado una partición parcial de la misma'. Explica en su fundamentación que la posición del heredero es la titularidad global de los derechos y obligaciones del causante mientras que el usufructo se configura como una atribución patrimonial concreta. Añadiendo que esta atribución 'carece de existencia jurídica previa en el contenido patrimonial de la herencia, pues se constituye 'ex novo' por voluntad expresa del testador, de forma que el modo de subentrar del usufructuario en el fenómeno sucesorio le diferencia claramente de la posición central que asume el heredero en sus principales manifestaciones'.



TERCERO.- La conclusión de lo expuesto es la desestimación de la nulidad del acta impugnada.

Los hijos y herederos de D. Valeriano y Dña. Marina han practicado en su día el 'Cuaderno particional de la división de gananciales' de ambos. Y sobre este cuaderno se realiza el acta de protocolización otorgada el 16 de diciembre de 2015 que es objeto de la demanda según los términos de su súplica.

En consecuencia se estima el recurso para revocar el pronunciamiento anulatorio de la sentencia apelada.

Este pronunciamiento se extiende además al propio 'cuaderno particional de división de gananciales suscrito por los demandados con fecha 11 de noviembre de 2015', pero esta parte del fallo no es congruente con los términos de la demanda y sus concretas pretensiones. No lo es literalmente y se plantea si era ésta la voluntad de la actora. Pero la cuestión ya fue resuelta en el acto de la audiencia previa cuando al fijarse los hechos controvertidos la parte actora interesó incluir la impugnación del negocio jurídico contenido en el documento notarial, con resultado negativo para su interés, resolución que ha adquirido firmeza al no ser recurrida.

En consecuencia ha de desestimarse la demanda por la causa que se pretende de necesaria intervención de la actora en el acta de protocolización que impugna.

Sin embargo, no puede negarse el interés de la usufructuaria en cuanto el acta protocoliza un Cuaderno divisorio que puede perjudicar a su derecho. Los bienes se reparten entre los dos cónyuges y es obvio el perjuicio si se adjudican los de menor valor a la parte de D. Valeriano , única sobre la que la actora ostenta el usufructo de acuerdo con la disposición testamentaria.

En este sentido el art. 307 L.D.C.G. impone la notificación de la formalización de la partición a los interesados que no comparecieron a la protocolización. Esta notificación se entiende ya practicada por el conocimiento que demuestra la actora al impugnar el acta, por lo que su anterior omisión ha sido subsanada y tampoco tiene efectos anulatorios.

Y dado que el inventario de los bienes gananciales es ya firme según lo acordado por auto de 3 de marzo de 2015, dictado en el procedimiento 600/2014, la vía de impugnación que quedaría a la viuda usufructuaria es la rescisión del cuaderno divisorio por lesión, en función de la valoración de los bienes que se adjudican a uno y otro cónyuge, cuestión ajena a este juicio por lo ya expuesto.



CUARTO.- Con la estimación del recurso no se hace imposición expresa de costas en esta instancia, de acuerdo con el art. 398 LEC.

Y tampoco se imponen las de primera instancia por la complejidad jurídica de la cuestión planteada y las series dudas que provoca ( art. 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de D. Julián , D. Laureano y Dña. Celsa , y con revocación de la sentencia apelada desestimamos la demanda promovida por la representación de Dña. Emma , declarando no haber lugar a sus pretensiones y sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.