Sentencia Civil Nº 24/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 290/2004 de 06 de Octubre de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:24/2005
Número de Recurso:290/2004
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00024/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena BIS

SENTENCIA NÚMERO 24

RECURSO DE APELACION 290 /2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. CONCEPCION RODRIGUEZ GONZALEZ DEL REAL

D. CARLOS CEBALLOS NORTE

D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ

En MADRID, a seis de Octubre de dos mil cinco.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9 BIS de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 680 /2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 290 /2004, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes D. Benjamín Y D. Jose Miguel, representados por el Procurador Sr. Dª. PALOMA VALLES TORMO; y de otra, como demandado y hoy apelado HARO S.L. representado por el Procurador Sr. Dª. PALOMA SOLERA LAMA;

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ .

FUNDAMENTO DE HECHO

RIMERO.- La resolución de la cuestión planteada en la presente alzada pasa por determinar si han concurrido o no los requisitos necesarios para la aplicación de los principios relativos a la «mora accipiendi».

Como expresa la SAP de Pontevedra, Sección 5ª, de 28 de Febrero de 2.000, esta figura no aparece expresamente recogida en los textos positivos si bien se ha considerado sobre la base de atribuir efectos jurídicos a aquella situación en la que la falta de pago o cumplimiento de la obligación tiene su causa en la conducta del acreedor, quien por tanto no puede beneficiarse de su obrar torticero y acorde con la mala fe. No cabe duda que el acreedor, en cuanto titular de la obligación, que como activo se inserta en su patrimonio y resulta con facultades de disposición sobre la misma, no tiene la obligación jurídica de recibir la prestación en que aquella consista. Si tiene, empero, la obligación de no impedir que éste cumpla aquello que le incumbe, surgiendo en ese caso la llamada «mora accipiendi», cuyo efecto fundamental es la exclusión de la mora del deudor -SSTS de 9 de julio de 1.941 y 12 de junio de 1.969-. En este caso es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia de una obligación vencida; b) que para el cumplimiento de la anterior haya que contar con la actividad del acreedor; c) que el deudor realice todo lo conducente a la ejecución de la prestación, lo que supone, en tesis general, el ofrecimiento de pago al acreedor, y d) Que el acreedor no acepte la prestación. Para que quepa considerar la «mora accipiendi», la misma ha de predicarse de todas y cada una de las prestaciones en que la obligación consista, sin que quepa extender los efectos de la mora del acreedor a obligaciones futuras y aún no vencidas.

De esta forma, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 30 de mayo de 1.986, 13 de mayo de 1.996, etc.) viene estableciendo que la apreciación de la «mora accipiendi» requiere la concurrencia de tres requisitos como básicos: 1) Que se trate de una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor. 2) La realización por el deudor de todo lo conducente a la ejecución de la prestación, y 3) falta de cooperación por parte del acreedor, sin justificación legal alguna, al cumplimiento de la obligación.

SEGUNDO.- La prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador al dictar la sentencia valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado (SAP de Alicante, Sección 6ª, de 12 de Diciembre de 2.000). Así, acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, la SAP de Alicante, Sección 5ª, de 30 de Noviembre de 2.000, expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Igualmente, para la SAP de Córdoba, Sección 2ª, de 16 de Octubre de 2.000, respecto del recurso de apelación, el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez "a quo" se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sala crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (SSTS de 15 de Noviembre de 1.997, 16 de Abril de 1.998 y 15 de Junio de 1.998). Es decir que si bien la Sala tiene plena facultad para el examen del material probatorio en términos idénticos al juzgador "a quo" no cabe desconocer que en primera instancia las pruebas se practican con las ventajas de la inmediación y por ello, el juzgador tiene más elementos de juicio que el tribunal "ad quem" por no ser posible trasladar al acta aspectos que puedan ser decisivos, sobre todo cuando la resolución debe tomarse, en parte, sobre la base de las pruebas de confesión y testifical, lo que implica que la revisión del material probatorio debe hacerse en segunda instancia con suma cautela.

Tras el análisis de la prueba practicada, el juez a quo considera que nos encontramos ante un supuesto de falta de cobro imputable a la parte actora, teniendo por acreditado a la vista de la testifical practicada que a finales del mes de Junio el Sr. Zapatero -persona que materialmente abonaba la renta por cuenta de la arrendataria- acudió a pagar al Sr. Nieto -persona que materialmente recogía el dinero por la propiedad y entrega el recibo-, quien no disponía de los recibos. Y entiendo esta Sala que tal conclusión adolece de un defecto importante: la sentencia de instancia no hace referencia alguna a que en la fecha en que se intenta el pago de las mensualidades de Mayo y Junio de 2.003 -"a finales del mes de Junio"- la demanda judicial que ha dado lugar a las presentes actuaciones ya estaba presentada -la demanda se presentó con fecha 10 de Junio de 2.003, junto con los recibos adeudados-, lo cual explicaría la contestación dada por el Sr. Nieto cuando se intentó verificar el pago de la renta. No obstante, si resulta verdaderamente revelador que a pesar de que en el contrato se estipula que "el atraso de cinco días del pago de alquileres se estima como causa suficiente para incoar el desahucio", constituye un hecho admitido por la parte actora que el arrendatario no solía abonar la merced arrendaticia en sus plazos, sino que el pago de la renta era intermitente, acumulando siempre dos o tres recibos sin pagar; lo cual aparece confirmado por el portero que a testificado a instancia de la propia parte actora; llegando incluso en el propio escrito de recurso de apelación la actora a manifestar que la arrendataria no paga casi nunca en sus plazos los recibos de renta, llegando a acumular dos y tres recibos reiteradamente.

Como pone de relieve la SAP de Madrid, Sección 13ª, de 14 de Febrero de 2.000, cuando la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos regula el tema del incumplimiento de las obligaciones por alguno de los contratantes del arrendamiento, se remite de modo general (art. 27.1) a "lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código civil", para luego, de modo particular y específico, regular una serie de causas por las que el arrendador podrá resolver el contrato; entre ellas, "la falta de pago de la renta", modo que, incluso, está copiado del art. 1.569.2 del mismo Código civil. Quiere esto decir que a la hora de examinar y ponderar el incumplimiento de las obligaciones arrendaticias no se puede perder de vista el horizonte del Código civil, en el que la regulación de aquellas aparece con toda una serie de matices que permiten aquilatar la resolución de los conflictos que se pueden suscitar en el desarrollo de los contratos. Ello es de una importancia capital en el tema de arrendamientos, principalmente si lo son de vivienda, respecto de los cuales no se ha abandonada el carácter tuitivo, como se dice en la Exposición de Motivos, en los que sería contrario a la ley entender la dinámica obligacional más estricta de lo que pueda ser en el ámbito general del Código civil.

De manera que no hay base legal para entender que en el ámbito arrendaticio el retraso en el pago de la totalidad del importe de la renta -que posteriormente se intenta abonar antes de la notificación de la demanda presentada- constituya por sí y sin excepción un incumplimiento esencial del contrato hasta el punto de determinar su resolución o su desahucio. No es momento de traer aquí a colación toda la doctrina jurisprudencial que en materia de obligaciones se ha generado en torno a cuándo existe incumplimiento y cuando mero retraso en atención a las circunstancias del contrato y de la intención de los contratantes. Pero no se puede prescindir del hecho de que el Código civil, en su artículo 1.100, prevé como una de las posibles anomalías en el desarrollo de un contrato la de la mora, sea con intimación previa, sea sin intimación, del acreedor. Y, a partir de ahí, habrá que examinar la naturaleza del contrato y de las obligaciones dimanantes de él, así como la intención de los contratantes, para ver cuándo se rebasa el limite de la institución de la "mora" y se adentra uno en el terreno del "incumplimiento".

No puede resolverse pues el contrato por la causa invocada ya que no se trata de un incumplimiento del arrendatario por falta de pago de la renta, sino de un mero retraso en su abono, que intentó ser subsanado antes de la notificación de la demanda presentada, hecho que siendo un defectuoso o irregular cumplimiento no constituye causa resolutoria.

Para la SAP de Barcelona, Sección 4ª, de 13 de Octubre de 1.999, el juicio de desahucio, dada su naturaleza sumaria y las graves consecuencias que comporta con el lanzamiento del arrendatario, la más grave sanción, está reservado únicamente para los supuestos en que se evidencia una falta de pago injustificada de la renta, con incumplimiento de la principal obligación que incumbe a aquél, y no cuando se produce un mero retraso en el pago, caso en el que podría existir un abuso en la utilización del desahucio.

Además, para la SAP de Málaga, Sección 6ª, de 30 de Julio de 1.999, (el pago se produjo después de la interposición de la demanda y antes del emplazamiento del demandado) efectivamente existen unas causas objetivas para que pueda darse lugar el desahucio, pero no puede olvidarse la especial naturaleza de la relación arrendaticia que llevaba a una especial admonición en el artículo 9 del anterior texto refundido, sobre la necesariedad de acomodar a la buena fe el ejercicio de los derechos y obligaciones previstos en la Ley especial, reforzando la norma genérica del art. 7 del C.Civil. Es cierto que, por regla general, no es preciso que la causa de desahucio subsista al momento de la interposición de la demanda, bastando con que ésta se haya producido siempre que no haya prescrito la acción, pero esto es predicable de causas de desahucio que impliquen una conducta activa del arrendatario, prohibida por la ley y sancionada con el desahucio, como las obras inconsentidas o el subarriendo igualmente inconsentido, pero no cuando se trate del incumplimiento de una obligación como la de pago, cuya naturaleza periódica hace que si es abonada con posterioridad, sin antes haberse ejercitado la acción, se convierte no en una falta de pago, causa que se recoge en el art. 27.2.a) de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, heredera de la causa 1ª del art. 114 de la antigua Ley, sino de un simple retraso en el pago, que una vez realizado impide la interposición de la demanda de modo que pueda prosperar y se plantea entonces el dilema de cuál sea el momento hasta el que se pueda abonar sin entenderse ejercitada la acción que debería dar lugar al mismo, y la respuesta no puede ser otra que el momento en que el demandado tuvo conocimiento de la demanda al ser emplazado, y ello porque es entonces cuando se adquiere el carácter bilateral esencial al proceso y puede entenderse trabado el mismo, y también porque la interpretación de las causas de desahucio, según reiterada y constante jurisprudencia, habrá de hacerse de forma negativa dada la naturaleza del derecho controvertido que ha dado lugar a una legislación especial.

En similares términos SAP de Granada, Sección 4ª, de 29 de Junio de 1.999 y SAP de Jaén, Sección 2ª, de 12 de Mayo de 1.999.

En consecuencia, no nos encontramos ante un incumplimiento del contrato que determine el desahucio y no ha habido una falta de pago determinante de la prosperabilidad de la acción ejercitada. Nos encontramos con un retraso en el pago de dos únicas mensualidades -Mayo y Junio- que se reclaman en vía judicial el mismo día 10 de Junio, cuando constituye un hecho admitido por la parte actora que el arrendatario no solía abonar la merced arrendaticia en sus plazos, sino que el pago de la renta era intermitente, acumulando siempre dos o tres recibos sin pagar, rentas que se intentan abonar dentro de la misma mensualidad de Junio y con anterioridad incluso a que fuera notificada al arrendatario la `presentación de la demanda. Este mero retraso en el abono de las mensualidades, aunque supone un irregular y defectuoso cumplimiento, no constituye causa resolutoria, no evidenciándose intención en la arrendataria de infringir el contrato, ni autentica voluntad de impago ni en definitiva voluntad en la arrendataria deliberadamente rebelde al cumplimiento. Por el contrario se observa que el arrendador se ha apartado manifiestamente de la buena fe que debe regir la contratación, no habiéndose acreditado que el arrendador haya efectuado el más mínimo esfuerzo por cobrar la renta controvertida. Su actuación hay que considerarla fraudulenta, por aplicación de lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil, constituyendo un abuso de derecho por parte del demandante carente de amparo legal según dispone el art. 7.2 del indicado texto legal.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la actora recurrente el abono de las costas procesales de la presente alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 13-11-2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >Fallo: 1. Desestimar la demanda interpuesta por Don Benjamín, Don Jose Miguel y Don Carlos Jesús contra Haro, S.L. y absolver a la demandada de los pedimentos efectuados. 2. Imponer las costas de esta instancia a los demandantes".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dió traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día cuatro de Octubre de dos mil cinco.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso de apelación mantenido por la representación de Benjamín, Jose Miguel y Carlos Jesús frente a MERCANTIL HARO S.L., contra la sentencia dictada el día 13 de Noviembre de 2.003, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, resolución que SE CONFIRMA INTEGRAMENTE; imponiendo al recurrente el abono de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.