Sentencia Civil Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1/2014 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 01-01/14

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1430/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DENIA-5 (ANT. MIXTO-8)

SENTENCIA NÚM. 24/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a seis de febrero de dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1430/11, sobre responsabilidad médica, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Denia (Ant. Mixto-8), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Doña Socorro , representada por el Procurador Don Luis Beltrán Gamir, con la dirección del Letrado Don Salvador Montagud Alberola; y como apeladas, las partes demandadas, Don Pablo Jesús , representada por el Procurador Don José Córdoba Almela, con la dirección del Letrado Don Virgilio Latorre Latorre; Don Bartolomé y W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA (en lo sucesivo BERKLEY), representadas por el Procurador Don Agustín Martí Palazón, con la dirección del Letrado Don Francisco Amorós Herrero; ACUARIO ESPAI DE SALUT, S.A. (CLÍNICA ACUARIO), actualmente en situación de concurso, representada por el Procurador Don Luis Miguel González Lucas, con la dirección de la Letrada Doña María Teresa Paredes Piris; PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (A.M.A.), Mutua de Seguros a Prima Fija, representada por la Procuradora Doña Carmen Lozano Pastor, con la dirección del Letrado Don José Lledó Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 1430/11 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Denia (Ant. Mixto-8) se dictó Sentencia de fecha cuatro de octubre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Socorro , representada por Procurador de los Tribunales Doña Ana Isabel Feliu y asistidos de letrado Don Salvador Montagud Alberola y contra la mercantil CLINICA CUARIO representado por Procurador de los Tribunales Doña Isabel Daviu y asistida de letrado Doña Maria Teresa Paredes Piris y contra Don Pablo Jesús representado por Procurador de los Tribunales Doña Isabel Daviu y defendido de letrado Don Virgilio Latorre, contra Don Bartolomé representado por Procurador de los Tribunales Don Agustín Martí Palazón y defendido por letrado representado por Procurador de los Tribunales Doña Isabel Daviu y defendido por Letrado Don Francisco Amorós Herrero, AGURPACION MUTUAL ASEGURADORA (AMA), representado por Procurador de los Tribunales Don Enrique Gregori y defendido por letrado Don José Lledó Bosch y contra la mercantil BERKLEY ESPAÑA representado por Procurador de los Tribunales Don Agustín Marti Palazon y defendido de letrado Don Francisco Amoros Herrero debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la actora, imponiendo a esta ultima las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, las cuales presentaron sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 01-01/14, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día cuatro de febrero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones deducidas en la demanda.

La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión indemnizatoria de los daños personales sufridos por Doña Socorro como consecuencia de la demora en el diagnóstico de una peritonitis tras una intervención quirúrgica consistente en cesárea practicada sobre las 18,30 horas del día 12 de abril de 2007 en la CLÍNICA ACUARIO (ACUARIO ESPAI DE SALUT, S.A.) cuyo responsabilidad civil está asegurada por BERKLEY, por parte de los Doctores Pablo Jesús y Bartolomé , cuya responsabilidad civil profesional está garantizada, respectivamente, por A.M.A. y por BERKLEY, en donde permaneció ingresada presentando un cuadro agudo de dolor abdominal con un diagnóstico de íleo paralítico hasta las 6,30 horas del día 15 de abril siguiente en que la paciente suscribió el alta voluntaria para su traslado al Hospital de La Ribera de Alzira.

En este establecimiento, ante los posibles signos de peritonitis, se decidió practicar inmediatamente laparotomía exploratoria donde se comprueba la existencia de peritonitis difusa con salida de abundante pus y contenido intestinal y se aprecia perforación multiforme en yeyuno, diagnosticando peritonitis fecaloidea por perforación intestinal post-cesárea, resección en cuña de yeyuno y anastosis termino-terminal, sepsis abdominal e insuficiencia renal prerrenal.

El postoperatorio se complicó de forma importante por el mal estado que presentaba la paciente con una insuficiencia respiratoria por lo que se le practicó una traqueotomía, volvió a ser intervenida por complicaciones derivadas de dehiscencias los días 22 (laparotomía exploratoria) y 27 de abril (yeyunostomía atípica); como consecuencia de varias infecciones nosocomiales sufrió un neumotórax que requirió su drenaje quirúrgico; apareció una probable polineuropatía y la afección de la rodilla derecha con infartos óseos en ambos cóndilos mediales femorales debidos a la prolongada inmovilización y, tras un prolongado seguimiento y tratamiento de sus dolencias físicas y psíquicas el I.N.S.S. le reconoció en fecha 27 de marzo de 2009 el grado de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de monitora de deporte.

Como consecuencia de las lesiones y de su tratamiento estuvo incapacitada durante 74 días por hospitalización más 540 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y le quedaron como secuelas las siguientes: 1) ilectomía parcial con repercusión funcional (30 puntos); 2) incontinencia anal (30 puntos); 3) incontinencia urinaria de esfuerzo (15 puntos); 4) lesiones del aparato genital femenino por analogía (30 puntos); 5) neuralgias costales persistentes (3 puntos); 6) algias postraumáticas raquis (3 puntos); 7) gonalgia postraumática inespecífica rodilla izquierda (3 puntos); 8) artrosis postraumática rodilla derecha (10 puntos); 9) coxalgia postraumática inespecífica (3 puntos); 10) insuficiencia respiratoria tipo I de esfuerzo (10 puntos); 11) estenosis cicatricial con disfonía (10 puntos); 12) trastorno depresivo reactivo (10 puntos) y; 13) perjuicio estético importante (20 puntos).

Termina la demanda solicitando la condena solidaria de los demandados a indemnizar a la actora en la suma alzada de 750.000.- € como consecuencia del grave daño moral padecido y; de forma alternativa o subsidiaria, la suma de 504.371,67.- € al aplicar analógicamente el Baremo previsto en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (LRCSCVM), más el interés moratorio previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a cargo de las Aseguradoras demandadas.

SEGUNDO.-Sentencia recurrida y recurso de apelación.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda al no apreciar ni en los facultativos demandados ni en el establecimiento sanitario ninguna infracción de la lex artis ad hoctoda vez que el diagnóstico de íleo paralítico que se obtuvo tras la ecografía practicada sobre las 14,00 horas del día 14 de abril y el tratamiento aplicado en ese momento eran acertados y, si no se practicó la laparotomía en el caso de persistir el dolor abdominal que estaba prevista para la mañana del día 15 de abril obedeció al alta voluntaria solicitada por la paciente a las 6,30 horas de ese mismo día lo que provocó la ruptura de la relación de causalidad.

Frente a la Sentencia de instancia se ha alzado la parte actora quien interesa la estimación de su demanda como consecuencia de una errónea valoración de la prueba documental obrante en los autos y del resto de pruebas practicadas en el acto del juicio (interrogatorio de los demandados e informes periciales).

TERCERO.- Infracción de la lex artis ad hocy consiguiente responsabilidad médica.

La primera alegación del recurso relativa a la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de motivación encubre realmente la denuncia de la existencia de errores fácticos y jurídicos que la apelante imputa a la Sentencia por lo que haremos referencia a ellos cuando examinemos la valoración de la prueba y al determinar los títulos de imputación de responsabilidad respecto de cada uno de los demandados.

La siguiente alegación del recurso se refiere de forma genérica al error en la valoración de la prueba, a la inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre las presunciones y carga probatoria e infracción de normas. Propiamente, trata de justificar la existencia de infracción de la lex artis ad hocpor parte de los facultativos y de la clínica demandados y su consiguiente responsabilidad.

Hemos de partir de que la demanda funda la negligencia imputable a los Doctores Pablo Jesús y Bartolomé en las conclusiones contenidas en los informes emitidos por la Médico Forense Doña Paloma en el curso de las Diligencias Previas número 1757/07 seguidas en el actual Juzgado de Primera Instancia número 2 de Denia (Ant. Mixto-3) iniciadas por una denuncia de la actora y concluidas mediante Auto de fecha 28 de julio de 2011 al calificar los hechos como constitutivos de una falta y declarar la inmediata extinción de responsabilidad penal por prescripción al haber estado paralizada la causa durante un tiempo superior a seis meses.

En los referidos informes se concluye que no hubo negligencia en la práctica de la cesárea, esto es, en la intervención quirúrgica que permitió el alumbramiento del primer hijo de la actora sobre las 18,00 horas del día 12 de abril de 2007. La negligencia se concreta en 'que hubo demora en el diagnóstico de certeza y/o la evacuación de la paciente a un centro hospitalario adecuado' teniendo en cuenta el estado que presentaba la paciente después de la referida intervención y las técnicas diagnósticas aplicadas para su determinación. El retraso en el diagnóstico de la peritonitis cuando los síntomas que presentaba la paciente permitían plantearse esa patología provocó que la laparatomía exploratoria para su confirmación se retrasara provocando una agravación de su estado físico y la necesidad de un tratamiento postquirúrgico más prolongado.

La peritonitis como consecuencia de una perforación accidental de yeyuno es una complicación inherente a la técnica quirúrgica empleada en la intervención de cesárea como así reconocen los cuatro peritos informantes: Doctores Segismundo , Teodosio , Torcuato y la Médico Forense.

En el segundo informe de la Médico Forense se indica que el tratamiento de la peritonitis secundaria requiere la corrección quirúrgica de la patología desencadenante combinado con el tratamiento de soporte y los antibióticos y, la intervención quirúrgica debe realizarse 'lo más pronto posible, después que el paciente se haya estabilizado y esté en condiciones de ser operado'. Cuando en el mismo informe se hace referencia a la patogenia del cuadro se dice que 'a nivel sistémico, la presencia de bacterias y sus toxinas desencadenan una respuesta inflamatoria que puede cursar con inestabilidad hemodinámica, disfunción multiorgánica y muerte.'

En el mismo informe se señala que los síntomas que advierten de la presencia de un cuadro de peritonitis son, con carácter principal, el dolor abdominal intenso, fiebre, taquicardia y es frecuente la leucocitosis. Los medios diagnósticos que permiten detectar la existencia de peritonitis son: la historia clínica, la exploración física, los datos de laboratorio, los estudios radiológicos (radiografía y ecografía abdominales y el T.A.C.) así como la confirmación microbiológica.

En los autos consta aportada por las partes, de modo fraccionado, la historia clínica relacionada con el ingreso de Doña Socorro en la CLÍNICA ACUARIO porque al ser solicitada en fase de prueba mediante exhorto al Juzgado donde se sustanció el previo proceso penal no se cumplimentó este extremo.

De esta información fragmentada se infiere que Doña Socorro padeció desde el mismo momento en que terminó la intervención de cesárea hasta que salió de la CLÍNICA ACUARIO en la mañana del día 15 de abril de 2007 un persistente dolor agudo localizado en la zona del abdomen que requirió abundante tratamiento analgésico con episódicas mejorías.

Es cierto que sobre las 14,00 horas del día 14 de abril, cuando ya habían transcurrido más de cuarenta horas desde la práctica de la cesárea se realizó una ecografía abdominal (no aportada a los autos) donde no se observa líquido en douglas ni sangre en cavidad abdominal que permite diagnosticar la presencia de íleo paralítico consistente en un enlentecimiento acusado o una detención completa del tránsito intestinal debido a un fallo en la peristalsis o una obstrucción orgánica del tránsito intestinal y se le prescribe un tratamiento conservador como son la sonda nasogástrica y una sonda rectal. Los cuatro peritos intervinientes en el acto del juicio reconocen que este diagnóstico, a la vista del cuadro reflejado en la ecografía, era correcto aunque faltaba por determinar cuál era la causa que originaba el íleo paralítico.

A partir de aquí empiezan las distintas valoraciones por parte de los peritos, así el perito de la parte actora, Don Segismundo , y la Médico Forense destacan que ante la insistencia el mismo día 14 de abril del dolor abdominal agudo, la aparición de fiebre de 37,7 grados, taquicardia y un elevado grado de leucocitosis lo aconsejable era seguir efectuando pruebas diagnósticas: radiografía que hubiera permitido observar la existencia de aire peritoneal o dilatación de asas, repetición de ecografía que permitiría observar líquido libre o aire peritoneal, analítica de sangre y orina para monitorización de la situación de la paciente, inclusive, una laparotomía exploradora. La Médico Forense identifica a la actora en ese momento como 'paciente crítico o de estrecho seguimiento' porque una de las posibles causas del íleo paralítico podía ser una peritonitis y, de ser así, la intervención quirúrgica debía ser inmediata pues de lo contrario puede llegar a producirse la muerte de la paciente. Por el contrario, los peritos de las demandadas, Doctores Teodosio y Torcuato , consideran que ese tratamiento (sondas nasogástrica y rectal) aplicado al mediodía del 14 de abril podía permanecer así durante 24 horas para comprobar la evolución y, en el caso de persistir el dolor abdominal, proceder ya a la laparotomía en la mañana del día 15 según ya había previsto el Doctor Pablo Jesús .

Ante esta disyuntiva, la Sala considera que la indeterminación de la causa del íleo paralítico (entre las cuales, se encuentra una peritonitis) y la aparición de síntomas propios de la peritonitis (persistencia del dolor agudo abdominal, fiebre, taquicardia y elevado número de leucocitos) con las graves consecuencias que lleva aparejada, lo aconsejable era seguir practicando a partir de la tarde del sábado día 14 de abril nuevas pruebas diagnósticas, inclusive la laparotomía exploradora, para poder determinar de manera definitiva la causa del íleo paralítico. La ausencia de nuevas pruebas diagnósticas (solo se realizó la ecografía abdominal y la analítica) provocó que no se detectara la peritonitis que, sin embargo, sí fue confirmada con retraso en la mañana del domingo día 15 de abril en el Hospital La Ribera de Alcira al observar la existencia de signos de peritonitis y comprobada tras la práctica de urgencia de una laparotomía exploradora.

Los peritos de los demandados consideran conforme a la lex artisla práctica de una laparotomía exploradora en la mañana del domingo día 15 de abril como último medio diagnóstico invasivo que permitiría identificar definitivamente la causa del dolor agudo abdominal tal y como tenía previsto el Doctor Pablo Jesús . Sin embargo, la Sala pone en duda la realidad de la previsión de una laparotomía para la mañana del domingo día 15 de abril por las siguientes razones:

En primer lugar, en el documento identificado como epicrisis, redactado únicamente por el propio Doctor Pablo Jesús , no se hace la más mínima referencia a la previsión y preparación de una laparotomía para la mañana del domingo día 15 de abril.

En segundo lugar, no se han aportado a los autos dos documentos de gran transcendencia como son la no aceptación del tratamiento prescrito y el alta voluntaria que según dispone el artículo 21 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, deben estar firmados por la paciente. En la historia clínica se hace constar que a las 3,00 horas del día 15 de abril la paciente se negó al tratamiento y a las 6,50 horas solicitó el alta voluntaria. En estos documentos debió reflejarse cuál era el tratamiento que quedaba pendiente y, supuestamente, entre ellos, debería aparecer la laparotomía exploradora. Sin embargo, estos dos documentos no se han aportado y la carga de su aportación correspondía a los demandados en virtud de las reglas de distribución de la carga de la prueba previstas en los apartados 3 y 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al acreditar un hecho extintivo de su responsabilidad y al tener mayor facilidad y accesibilidad a la fuente de prueba.

En tercer lugar, se comparten las dudas sobre la autenticidad del documento denominado 'Curso Clínico. Hoja de Evolución' obrante en la página número 4 del documento número 1 de la contestación de A.M.A. donde se señala que 'si no mejora cirugía (Dr. Pablo Jesús )'. Este documento figura firmado el día 30/06/2008 pero su fecha de creación, según consta en su parte inferior, es el día 14/04/2007. Podría mantenerse, como hace la Sentencia de instancia, que el día 30 de junio de 2008 es la fecha de la impresión del documento pero su creación real fue el día 14/04/2007 lo que apoyaría la tesis de que el día 14 de abril, el Doctor Pablo Jesús sí tenía prevista la cirugía en el caso de no mejorar. Sin embargo, en las páginas 2 y 3 del documento 4 y en los documentos 5 y 6 que contienen documentación de la CLÍNICA ACUARIO existe coincidencia temporal plena entre la fecha de la firma y la fecha de la creación del documento.

En conclusión, no puede afirmarse que se produjo una ruptura de la relación de causalidad al haber impedido la paciente por su propia voluntad la práctica de la laparotomía exploradora que estaba prevista para el día 15 de abril.

Tampoco puede aceptarse que el proceso de la peritonitis se inició en el intervalo temporal que va entre la salida de la CLÍNICA ACUARIO y la llegada al Servicio de Urgencias del Hospital La Ribera de Alzira porque el Hospital La Ribera ya comprobó a la exploración 'signos de peritonitis' a las 12,54 horas del día 15 de abril y decidió la inmediata práctica de laparatomía exploradora y mediante la apertura de Pfanestield se aspiran aproximada 800 ml. de material purulento y por sonda nasogástrica se aspiran 1.400 ml de contenido biliar quedando ingresada en la U.C.I. lo que revela que el proceso no estaba en su inicio sino ya evolucionado.

En conclusión, es imputable al Doctor Pablo Jesús la infracción de la lex artis ad hocy, procede, en consecuencia, la declaración de su responsabilidad por haber retrasado el diagnóstico de la peritonitis cuando podía y debía de haber practicado distintas pruebas diagnósticas para su inmediata comprobación, máxime cuando la paciente presentaba síntomas que revelaban aquel cuadro patológico y, ha sido el retraso en el diagnóstico lo que produjo una agravación de su estado físico y la necesidad de un prolongado período de tratamiento.

Acerca de la doctrina jurisprudencial sobre la relación entre el error del diagnóstico y la responsabilidad médica, traemos a colación la STS 30 de marzo de 2012 : 'E n una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad , al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 ).

[...]

Los hechos que se describen ponen en evidencia la existencia de un error de diagnóstico inicial que no queda enervado por la ausencia de síntomas claros del daño. Si los síntomas peritonitis resultaban enmascarados con otros característicos de distinta dolencia, como las derivadas de un proceso ginecológico complicado, ello no impide calificar este error de diagnóstico de disculpable o de apreciación cuando las comprobaciones realizadas nunca descartaron la presencia de una apendicitis y, aun cuando sugerían otras dolencias de naturaleza distinta, tampoco se determinaron sin género de duda razonable. Lo cierto es que se advierte un discreto peritonismo y proceso abdominal agudo, que podría requerir tratamiento quirúrgico urgente y, sin embargo, ni se la interviene o se le traslada a un centro distinto con la celeridad propia del caso, ni se intenta establecer un diagnóstico diferencial con otras patologías que cursan dolor abdominal programando una intervención inmediata, antes al contrario, se actuó sobre una de las hipótesis que podían resultar de la sintomatología que presentaba a su ingreso en el servicio de urgencias del Hospital, descartando aquella susceptible de determinar el padecimiento más grave para la salud y la evolución de la paciente antes de agotar los medios que la ciencia médica pone al alcance de los facultativos para determinar la patología correcta cuando era posible hacerlo.'

Por el contrario, hemos de descartar cualquier responsabilidad en el Doctor Bartolomé porque: i) la paciente fue asignada por la CLÍNICA ACUARIO al Doctor Pablo Jesús para intervenir en el parto de Doña Socorro que, al no progresar por vía natural, se programó cesárea suscribiendo únicamente el referido Doctor Pablo Jesús el informe de intervención (documento número 3 de la contestación de A.M.A.; ii) el control posterior a la intervención correspondía al Doctor Pablo Jesús ; iii) el Doctor Bartolomé intervino como cirujano-ayudante en la práctica de la cesárea pero, como ya hemos dicho, no se imputa a nadie ninguna responsabilidad por conducta negligente ocurrida durante la referida intervención; iv) consta que el Doctor Bartolomé informó, junto con el Doctor Pablo Jesús , la ecografía abdominal practicada a Doña Socorro sobre las 14,00 horas del día 14 de abril y, ya hemos dicho, que el diagnóstico que se derivaba de esa prueba diagnóstica era correcto; v) en el historial clínico de CLÍNICA ACUARIO intervienen otros Doctores identificados como Julio , Martin , Onesimo y Pelayo que también trataron ocasionalmente a Doña Socorro y, sin embargo, no han sido demandados en este proceso; vi) la responsabilidad sobre la supervisión y control del postoperatorio recaía exclusivamente en el Doctor Pablo Jesús .

Por último, hemos de descartar la aplicación al presente caso de la doctrina del daño desproporcionado ( STS 3 de julio de 2013 ) : ' En primer lugar, el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico -sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23 de mayo de 2007 , 8 de noviembre 2007 ; 10 de junio y 23 de octubre 2008 ); explicación que se ha dado en el presente caso.'

La razón de la inaplicación de esta doctrina al presente caso se encuentra en el hecho de que la peritonitis no es un daño no previsto ni explicable porque todos los peritos confirmaron que puede ser una consecuencia no deseada de la intervención de la cesárea.

CUARTO.- Responsabilidad imputable a CLÍNICA ACUARIO (ACUARIO ESPAI DE SALUT, S.A.)

Una vez declarada la responsabilidad del Doctor Pablo Jesús quien no estaba unido por ninguna previa relación contractual con la paciente, procede declarar la responsabilidad indirecta o por hecho ajeno de CLÍNICA ACUARIO en virtud de lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 1.903 del Código civil , fundada bien en la culpa in vigilandoo in eligendoo en la responsabilidad por riesgo que requiere como presupuesto inexcusable la existencia de una relación de dependencia entre el establecimiento sanitario y el facultativo como se acredita en nuestro caso por el reconocimiento realizado por el Doctor Pablo Jesús de que fue la Clínica la que le asignó la paciente.

También es imputable la responsabilidad a la CLÍNICA ACUARIO en virtud de lo establecido en el artículo 28 de la entonces vigente Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el sentido declarado por nuestra jurisprudencia, entre otras, la STS de 22 de septiembre de 2010 : ' La responsabilidad fundada en Ley de Consumidores y Usuarios, dada su específica naturaleza, según la más reciente jurisprudencia, no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc, razón por la que la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero y 26 de 2007 ; 4 de junio y 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo 2010 ); aspectos estos que no han sido cuestionados en la sentencia ni han podido cuestionarse al no haberse demandado a la Clínica.'

En nuestro caso, se ha apreciado una deficiente prestación o coordinación de los servicios sanitarios o asistenciales que correspondían a la CLÍNICA ACUARIO que repercutieron en el retraso del diagnóstico de la peritonitis y la agravación del resultado lesivo de la actora. Hemos de destacar las siguientes deficiencias:

En primer lugar, se solicitó de la CLÍNICA ACUARIO relación del personal sanitario que estuvo en el establecimiento durante la tarde del sábado día 14 de abril y en los turnos de mañana y tarde del domingo día 15 de abril y la contestación ofrecida es que en cada turno solo existía un DUE y un Auxiliar (folios 35 a 37 del Tomo IV). Si esto es así, resulta evidente que personal con esta cualificación profesional no estaba facultado para prescribir las pruebas diagnósticas necesarias que permitieran determinar con la mayor prontitud la causa del íleo paralítico ante la posibilidad de la concurrencia de una peritonitis, sin que pueda recaer sobre ellos la carga de la adopción de decisiones que corresponden al ámbito profesional de un Médico ante cualquier incidencia o modificación en la evolución de la actora que, según palabras de la Médico Forense, se trataba de un paciente crítico o de estrecho seguimiento.

En segundo lugar, si la actora se negó a seguir con el tratamiento a las 3,00 horas del día 15 de abril y, según la Ley 41/2002, equivale al alta voluntaria, no se entiende la razón del retraso de la paciente en la salida desde la CLÍNICA ACUARIO con dirección al Hospital de La Ribera de Alcira al llegar a este Centro sobre las 9,45 horas del mismo día 15 de abril cuando cubrir en ambulancia el trayecto entre la localidad de Beniarbeig, localidad donde radica la CLÍNICA ACUARIO, y Alzira, no supera la hora de duración. El retraso solo puede obedecer a la deficiente organización del servicio de ambulancia correspondiente a la CLÍNICA ACUARIO quien se encargó de ese traslado al no hacerlo el servicio de ambulancias del Hospital La Ribera de Alcira según la comunicación de AMBULANCIAS RIBERA ALTA, S.L. obrante al folio 6 del Tomo IV.

En conclusión, ACUARIO ESPAI DE SALUT, S.A. responderá solidariamente con el Doctor Pablo Jesús .

QUINTO.- Responsabilidad de las Aseguradoras demandadas.

En primer lugar, A.M.A., en cuanto Aseguradora de la responsabilidad civil profesional del Doctor Pablo Jesús , responderá solidariamente con éste en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro y; si la suma asegurada por esta póliza fuese insuficiente, responderá BERKLEY en lo que exceda del límite indemnizatorio según lo pactado en la póliza aportada como documento número 12 de su contestación.

En segundo lugar, BERKLEY también responderá solidariamente con ACUARIO ESPAI DE SALUT, S.A. en virtud de la misma póliza que cubre la responsabilidad por daños a terceros que se deriven de su actividad como Hospital, prestando servicios sanitarios.

SEXTO.- Cuantificación de la indemnización.

En primer lugar, hemos de rechazar el criterio de la fijación de una suma indemnizatoria alzada atendiendo al grave perjuicio moral sufrido por la actora por las razones siguientes: 1.-) es criterio jurisprudencial consolidado ( STS 30 de noviembre de 2011 ) recurrir analógicamente al Baremo previsto en la LRCSCVM para la cuantificación de la indemnización de los daños derivados de la responsabilidad civil médica; 2.-) en la cuantía de la indemnización prevista en el propio Baremo de la LRCSCVM queda comprendido el daño moral; 3.-) el posible daño moral por dolencia psíquica viene ya reconocido en los tres informes periciales sobre valoración del daño corporal. En conclusión, aplicaremos el Baremo anejo a la LRCSCVM correspondiente al año 2009 al ser la fecha en que todas las partes fijan la estabilización lesional de la actora según el criterio sentado en la STS 17 de abril de 2007 .

En segundo lugar, los peritos que han informado sobre la valoración del daño corporal son: Don Segismundo por parte de la actora; Doctor Bernardo por parte de A.M.A.; Doctora Marisol por parte de BERKLEY, lo que obliga a valorar y ponderar sus conclusiones, teniendo en cuenta que en virtud del principio de rogación no cabe conceder indemnización por los distintos conceptos superior a la reclamada por la actora en su demanda.

En tercer lugar, respecto de la incapacidad temporalhemos de concluir que procede la indemnización solicitada en la demanda porque en los otros dos informes periciales prevén períodos por estancia hospitalaria o por días impeditivos superior a los reclamados en la demanda. Así pues, procede la suma de 33.573,52.- €al corresponder 4.845,52.- € por los 74 días de hospitalización x 65,48.- €/día más 28.728.- € por días de incapacidad con impedimento por 540 días x 53,20.- €/día. No procede incrementar la indemnización aplicando el factor de corrección de perjuicios económicos al no haber acreditado la actora que en la fecha de los hechos percibiera ingresos procedentes de trabajo personal.

En cuarto lugar, respecto de las secuelas o lesiones permanentessolo se pueden reconocer las que se puedan objetivar al existir un informe médico que las acredite sin que puedan incluirse las que carecen de tal justificación siguiendo en este apartado a lo manifestado por la perito Doña. Marisol .

Así las cosas, en cuanto a las secuelas fisiológicas deben comprenderse las siguientes:

1.-) Yeyunoctomía parcial sin repercusión funcional, atendiendo a su entidad (resección de solo 3,5 centímetros respecto de 7 metros de intestino delgado) y consecuencias, la fijamos en 10 puntos.

2.-) Adherencias peritoneales para incluir las molestias abdominales se valoran en 10 puntos.

3.-) Artrosis rodilla derecha se valora en 10 puntos.

4.-) Trastorno por estrés postraumático que es la secuela diagnosticada por el Servicio de Psiquiatría del Hospital La Ribera se valora en 3 puntos.

Las demás secuelas incluidas en el informe del Doctor Segismundo o bien no existe causa orgánica que las relacione con la peritonitis (incontinencia anal, incontinencia urinaria y lesiones a nivel genital) o no existe documentación que acredite su persistencia al tiempo de fijar la sanidad (repercusión funcional de la resección y anastomosis yeyunal, las neuralgias intercostales, las algias en raquis, la coxalgia, la insuficiencia respiratoria ni la estenosis cicatricial con disfonía).

La suma ponderada de las secuelas fisiológicasconforme a la fórmula prevista en el Anexo de la LRCSCVM suma 30 puntos y el valor de cada punto atendiendo a la edad de la actora es de 1.417,29.- €, por lo que la suma indemnizatoria por este concepto es de 42.518,70.- €.

Las secuelas por perjuicio estético, a la vista de las numerosas cicatrices resultantes de las distintas intervenciones en zona abdominal, en la zona cervical baja anterior y en los brazos deben valorarse como perjuicio estético medio en 15 puntos de tal manera que al valorar cada punto en 1.007,08.- €, la suma resultante es la de 15.106,20.- €.

La suma de ambos tipos de secuelas asciende a 57.624,90.- € y si a esta cuantía le aplicamos el factor de corrección por perjuicios económicos del 10 % que puede aplicarse por el solo hecho de estar en edad laboral, la suma resultante es 5.762,49.- €.

Además, procede la suma 60.000.- € por el concepto de incapacidad permanente total para su actividad habitual de monitora deportiva reconocida por el I.N.S.S. que, atendiendo a la edad de la perjudicada (29 años) la fijamos en la parte alta de la cuantía indemnizatoria.

En conclusión, por el concepto general de secuelascorresponde a la actora la suma de 123.387,39.- €.

La suma total de la indemnización por el concepto de incapacidad temporal más secuelas se eleva a 156.960,91.- €.

SÉPTIMO.- Intereses.

Respecto del Doctor Pablo Jesús y de la CLÍNICA ACUARIO procede la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda hasta su completo pago de conformidad con lo previsto en los artículos 1.100 y 1.108 del Código civil .

Respecto de las dos Aseguradoras condenadas procede la condena al pago del interés moratorio previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro porque les constaba que en el previo proceso penal se había concluido valorando los hechos como constitutivos de una falta y que si no continuó el procedimiento penal fue por la declaración de extinción de la responsabilidad penal por prescripción al haber transcurrido un período superior a los seis meses y también disponían de elementos valorativos para concretar la oferta de una suma indemnizatoria pues el perito Don Bernardo ya emitió su informe antes de concluir el procedimiento penal. De conformidad con lo declarado en la STS 1 de marzo de 2007 el interés moratorio sancionador se aplicará en dos tramos: desde la fecha del siniestro, 12 de abril de 2007, hasta el día 12 de abril de 2009, el interés legal más el cincuenta por cien y; a partir de esta fecha hasta su completo pago, se aplicará el 20 % sobre la suma indemnizatoria.

OCTAVO.- Costas causadas en la instancia.

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes respecto de las costas causadas en la instancia porque, de un lado, se ha reducido sustancialmente la suma indemnizatoria reclamada en la demanda, en particular, respecto del concepto de las secuelas lo que equivale a una estimación parcial ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y; de otro lado, se aprecian serias dudas de hecho y de Derecho respecto del codemandado absuelto, Doctor Bartolomé , pues ha sido necesaria su llamada a este proceso para delimitar su posible responsabilidad por estos hechos toda vez que intervino en la cesárea como cirujano e informó la única prueba diagnóstica radiológica llevada a cabo durante la estancia de la actora en la CLÍNICA ACUARIO.

NOVENO.- Costas causadas en esta alzada.

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado parcialmente según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.- Destino del depósito constituido para la interposición del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse estimado en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Denia (Ant. Mixto-8) de fecha cuatro de octubre de dos mil trece , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar, que

1.-) estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Doña Ana Isabel Feliu Daviu, en nombre y representación de Doña Socorro , contra Don Pablo Jesús , ACUARIO ESPAI DE SALUT, S.A., W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA y contra PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (A.M.A.), debemos condenar y condenamos solidariamente, de un lado, a Don Pablo Jesús , a su Aseguradora A.M.A. y a su Aseguradora BERKLEY y, de otro lado, a ACUARIO ESPAI DE SALUT, S.A. y a su Aseguradora BERKLEY, al pago a la actora de la suma de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (156.960,91.- €), más los intereses moratorios a cargo de las Aseguradoras y los intereses legales a cargo de los otros condenados, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

2.-) desestimando parcialmente la misma demanda promovida por la Procuradora Doña Ana Isabel Feliu Daviu, en nombre y representación de Doña Socorro , contra Don Bartolomé , debemos absolver y absolvemos al demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes respecto de las costas causadas en la instancia;

3.-) sin que proceda efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada;

4.-) se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de cinco tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación porque la cuantía del proceso excede de 600.000.- euros y, conjuntamente o, solamente, el recurso extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación ante este tribunal.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-