Sentencia CIVIL Nº 24/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 200/2015 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000024/2017

IImo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

IImos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña, a 23 de enero del 2017.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 200/2015, derivado delProcedimiento Ordinario nº 930/2013 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña; siendo parteapelante-impugnado, las demandantes, SAHER 2000 S.L., MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN S.A., TRITURACIÓN Y MAQUINARIA AUXILIAR DE NAVARRA S.A. y TRITURACIONES MOVILES S.A.,representados por la Procuradora Dª Elena Díaz Álvarez de Maldonado y asistidos por el Letrado D. Francisco Javier Miró Mico ; parteapelada-impugnante, el demandado, D. Gabino ,representado por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistido por la Letrada Dª Marta Esteban Villar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de diciembre de 2014, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 930/2013 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Quedesestimando íntegramente la demandaformulada por la Procuradora Sra. Díaz en nombre de SAHER 2000, S.L., MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN, S.A.U., TRITURACIONES MÓVILES, S.A.U. y TRITURACIÓN Y MAQUINARIA AUXILIAR DE NAVARRA, S.A.U, frente a DON Gabino , absuelvo a éste de las pretensiones frente a él deducidas.

Sin costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, SAHER 2000 S.L., MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN S.A., TRITURACIÓN Y MAQUINARIA AUXILIAR DE NAVARRA S.A. y TRITURACIONES MÓVILES S.A.

CUARTO.-La parte apelada-impugnante, D. Gabino , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, impugnando la parte desfavorable de la sentencia, asimismo interesó la práctica de prueba documental.

QUINTO.-La parte apelante-impugnada SAHER 2000 S.L., MAQUINARIA DE CANTERAS TRIMAN S.A., TRITURACIÓN Y MAQUINARIA AUXILIAR DE NAVARRA S.A. y TRITURACIONES MÓVILES S.A, se opuso a la impugnación interpuesta de adverso.

SEXTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 200/2015, dictándose auto de fecha 22 de mayo de 2015 por el que se inadmitía la prueba solicitada por la parte apelada- impugnante, solicitándose posteriormente por la parte apelante-impugnada ampliación de hechos al cual se opuso la otra parte, dictándose auto de fecha 15 de diciembre de 2016 inadmitiéndose la misma, habiéndose señalado el día 12 de enero de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:

a)El nombre de Triman corresponde al Grupo de empresas con sede principal en Navarra dedicado al diseño, fabricación y venta de maquinaria de canteras y obras públicas, que formula cuentas anuales e informe de gestión consolidados conforme al art. 42 CCom y está integrado por cuatro sociedades.

- Saher 2000. SL., sociedad de mera tenencia de activos, que es la matriz o cabecera de grupo, fundada el día 19 de junio de 2003 por D. Roque y D. Gabino .

- Trituración y Maquinaria Navarra, S.A.U. (Triman, SAU), fundada el día 23 de julio de 1985, siendo la sociedad que fabrica las máquinas y los repuestos, con centros de producción en Navarra (Berriozar y Alsasua), Asturias (Mieres) y Cantabria (Loredo).

- Maquinaria de Canteras Triman, S.A.U., fundada el día 23 de octubre de 1992, siendo la sociedad que comercializa las máquinas y repuestos fabricados.

- Trituraciones Móviles, S.A.U., fundada el día 23 de mayo de 1996, siendo concesionaria de la explotación de una cantera en Alfaro (La Rioja).

b)Eran propietarios del grupo los hermanos Roque (a través de la entidad mercantil Moncayo Royal Estate) y Gabino (a través de la mercantil Paquiza de Linzola, S.L.). El primero era titular del 74'30% de las participaciones de Saher 2000 y el segundo del 25'70%, siendo Saher 2000 la única socia de cada una de las tres sociedades dependientes y D. Roque el presidente del Grupo.

Los dos hermanos formaban parte de los consejos de administración de las cuatro sociedades, siendo D. Roque su presidente y D. Gabino su vicepresidente. Eran también apoderados de las cuatro sociedades, con amplísimas facultades de representación, pudiendo D. Gabino ejercitarlas de forma solidaria hasta la cifra de 3 millones de euros por operación, y mancomunadamente junto con su sobrino a partir de esa cifra.

D. Roque era el Director General llevando las áreas financiera y administrativa de las empresas, y D. Gabino era el Director Técnico, decidiendo cada uno en su área sin consultar, dentro de los límites acordados con el otro.

c)Como director técnico, además de ser el responsable comercial de la zona del Magreb, las funciones que D. Gabino ejerció desde el día 18 de noviembre de 1985, hasta que fue cesado en sus cargos y revocados sus poderes, comprendían la visita de posibles clientes interesados en los productos, sólo o en compañía de los comerciales de la región; preparación de un esquema para trasladar lo que el cliente desea a la oficina técnica para la preparación de un anteproyecto y oferta económica del mismo; preparación de textos de ofertas, catálogos, asistencia a ferias, exposiciones, localización y formación de comerciales y distribuidores; defensa de los anteproyectos ante los clientes y su revisión y modificación en función de sus necesidades; negociación del precio según tarifa, una vez conseguido el pedido; ayuda al diseño en la oficina técnica; revisión de las instalaciones ya ejecutadas para resolver problemas o trasladarlos a la oficina técnica y realización de dichas funciones en el extranjero según las necesidades de exportación; colaboración en los proyectos de I+D presentados por la empresa como director, localización de proveedores y relación con los mismos, así como en la adquisición de maquinaria para las instalaciones de fabricación, aportando ideas y manteniendo reuniones con los proveedores para la evolución técnica de la maquinaria.

d)La entidad mercantil Benito Arnó e hijos S.A. contrató el día 5 de julio de 1999 a Maquinaria de Canteras Triman la instalación de una planta de machaqueo y trituración para la obtención de balastro en la cantera 'La Soriana', garantizando una producción de 200 Tm/h, con el aval solidario de Triman SAU hasta 412.784'50 €, y la instalación de una planta de hormigón.

Al no alcanzarse la producción prevista, 'Benito Arnó e hijos' demandó a las dos sociedades. Por sentencia de fecha 21 de febrero de 2002 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Lleida , se condenó a Maquinaria de Canteras Triman al pago de 684.494'06 €, solidariamente con Triman SAU hasta el límite garantizado en el aval, por el incumplimiento de la capacidad productiva de la instalación y los perjuicios que ello acarreó, debido a que el diseño técnico de la misma no tuvo en cuenta la dureza de la roca (ofita) al no haberse realizado un estudio geológico previo.

Recurrida la sentencia, fue rebajada la condena de Maquinaria de Canteras Triman a la suma de 621.606'82 € por sentencia de la Audiencia Provincial de 20 de noviembre, confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007 .

e)El día 31 de julio la entidad mercantil Canteras la Ponderosa, S.A. adquirió a Maquinaria de Canteras Triman dos molinos impactadores secundarios por precio de 92'903 millones de pesetas, a pagar en tres plazos del 30% (a la firma de contrato), 30% (a la entrega de la maquinaria en obra) y 40% (a la conclusión del montaje).

La maquinaria presentó problemas de funcionamiento y el comprador dejó de pagar las últimas facturas (192.539'28 € sin IVA).

Maquinaria de Canteras Triman demandó a Canteras la Ponderosa obteniendo sentencia contraria a su reclamación en las dos instancias y en casación, porque algunas de las máquinas no tenían ninguna posibilidad de funcionar ni correcta ni normalmente.

f)El día 17 de junio de 2002 la UTE 'Túnel de Guadarrama Sur'(adjudicataria de las obras de nuevo acceso ferroviario al Norte y Noroeste de España, Madrid/Segovia/Valladolid/Medina del Campo) contrató a Maquinaria de Canteras Triman el diseño y construcción de un cargadero de trenes, destinado a evacuar el material extraído mediante una tuneladora en la ejecución de los túneles, cuyo material debía depositarse en 6 tolvas mediante un sistema de cintas transportadoras, para que éstas cargasen el escombro en vagones de ferrocarril que lo transportarían hasta el lugar de vertido definitivo.

El día 20 de enero de 2003, en fase de pruebas fallecieron dos trabajadores y resultaron lesionados otros dos, al producirse la caída de una de las tolvas, incoándose diligencias penales por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Colmenar Viejo, así como un procedimiento de la Inspección de Trabajo, diversos procedimientos ante la jurisdicción social y un procedimiento administrativo sancionador.

En el informe de la Inspectora de Trabajo de fecha 11 de agosto de 2003 (anexo 2.2 del informe pericial de AS) y en el informe pericial del Sr. Eliseo aportado al proceso penal se indica que el accidente se produjo por fallos estructurales, errores de cálculo de la resistencia de la estructura que carecía de la necesaria solidez y estabilidad, y que el mismo podría haberse evitado si se hubiesen realizado pruebas de carga antes del colapso.

g)En el año 2006 Triman SAU desarrolló un triturador de cono avalado por un expediente I+D, incluido desde entonces en multitud de ofertas, llegando a venderse un total de 10 conos.

Las máquinas vendidas han presentado fallos, en especial en el caso de los clientes Sogefima y Sofinance.

h)El Grupo Triman emprendió en el año 2008 un proyecto de I+D para el diseño de unos molinos impactadores de eje vertical que permitiesen un rápido y fácil mantenimiento mediante un sistema de cambio de rotor.

El día 6 de noviembre de 2007 suscribió un contrato con la entidad mercantil Horcona para el suministro de maquinaria, pactando la cesión gratuita durante 6 meses de un molino de diseño antiguo con el compromiso de desarrollar y construir en ese plazo el molino de eje vertical con el que sustituir al inicialmente cedido.

Según el informe de la AIN aportado como documento núm. 31 de la demanda, el citado molino de eje vertical presentó fallos consistentes en la frecuente rotura de la vidia (pieza de recambio del borde de las bocas del rotor) debido a una inadecuada especificación del catálogo en lo referente a los tamaños máximos de árido, en los que se indicaba la posibilidad de introducir piedras de 60 mm de diámetro, cuando debía ser de 25 mm para evitar la rotura de la vidia.

i)El día 11 de mayo de 2011 el Grupo Triman firmó con MFG, SPA un contrato para el suministro de una máquina de aspiración/filtrado que incluía un compromiso de producción. El precio de la máquina fue de 380.000 €, garantizando el vendedor la buena ejecución con un aval de importe igual al 10% del precio.

La compradora no quedó satisfecha con el funcionamiento de la máquina, y aunque la suministradora intentó resolver los problemas desplazando al domicilio del cliente a D. Isidro y al propio D. Gabino , aquélla terminó por ejecutar el aval.

j)Por sus servicios prestados al Grupo D. Gabino percibió en el año 2011 una retribución de 132.936'30 €, era beneficiario de un seguro de accidentes de muerte e invalidez, de una póliza de hospitalización en CUN a favor del mismo y de su familia, utilizaba dos vehículos de alta gama (Audi A8 y Touareg V6), percibía dietas por asistencia a los Consejos de Administración y obtenía dividendos que en el último año ascendieron a 29.000 €.

A principios del año 2012 comenzaron a aflorar con intensidad problemas familiares en la dirección del Grupo, entre D. Gabino de un lado y D. Roque y sus hijos de otro.

Tuvieron lugar negociaciones encaminadas a que una de las partes comprara a la otra sus participaciones sociales, llegando a hacer D. Roque a su hermano una oferta de compra de su participación por 8.263.915 euros más los coches propiedad del Grupo que éste utilizaba.

En la Junta General Ordinaria celebrada el día 13 de julio D. Gabino hizo constar en representación de la sociedad Paquiza de Linzola que el sentido de su voto, absteniéndose, por ejemplo, a la hora de aprobar las cuentas del ejercicio 2011 en cuya formulación está su firma junto con la de los demás consejeros, se debía a que D. Roque , socio mayoritario, no respondía si estaba dispuesto a vender sus participaciones sociales por el precio de 45 millones de euros, a pagar en 10 años con las oportunas garantías del aplazamiento, o si estaba dispuesto a comprar las suyas por el precio de 10 millones de euros, a pagar también en 10 años y con las oportunas garantías del aplazamiento.

En este contexto D. Gabino fue cesado en su cargo de miembro del Consejo de Administración de la sociedad Saher 2000 por la Junta General Ordinaria celebrada el día 13 de julio y como miembro de los Consejos de Administración de las demás sociedades el día 12 de septiembre.

El día 13 de septiembre se le revocaron los poderes conferidos en las cuatro sociedades.

El día 14 de septiembre la sociedad Saher 2000 comunicó a D. Gabino , por carta firmada por su hermano, la extinción del vínculo mercantil que le unía con las cuatro compañías del Grupo Triman, haciéndole saber que dejaría de prestar cualquier tipo de cometido o función, al tiempo que se le requería para que devolviera de forma inmediata todos los bienes y útiles sociales de los que venía disfrutando (dos vehículos -Audi 8 y Touareg-, ordenador portátil, blackberry, tarjetas de crédito, tarjeta de acceso al parking del Baluarte, tarjetas de Audenasa y Solred, documentación comercial, llaves de las distintas instalaciones de la empresa...) y se le comunicaba la cancelación de los seguros (salud, vida, accidente en viajes...), sin perjuicio de los derechos inherentes a su condición de socio.

En fechas inmediatamente posteriores D. Gabino y la sociedad Saher 2000 se intercambiaron distintas cartas.

El día 11 de octubre Maquinaria de Canteras Triman formuló querella contra D. Gabino por presunto delito de apropiación indebida, al no haber devuelto los enseres y útiles sociales, dando lugar a las diligencias Previas 4223/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pamplona, archivadas tras ser devueltos por el cónyuge de D. Gabino los vehículos, el móvil y el ordenador.

k)El día 17 de octubre D. Gabino presentó contra las cuatro sociedades del Grupo Triman demanda por despido improcedente.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Pamplona estimó la excepción de falta de competencia al considerar que la relación debía considerarse mercantil y no laboral, por la primacía de la primera sobre la segunda, sentencia confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra.

En la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de la sociedad Saher 2000, celebrada el día 27 de junio de 2013, se acordó el aumento del capital social en 2.163.642 € (el capital social inicial era de 360.607 €), con una prima de emisión de 11.297.817'31 €).

Al suscribir Moncayo Real Estate 1.800.000 participaciones sociales de la ampliación, por ninguna Paquiza de Linzola, la participación de las respectivas sociedades paso de ser del 74'30/25'70%, al 96'33/3'67%.

La sociedad Paquiza de Linzola formuló demanda arbitral contra el citado acuerdo, desestimada por laudo de 15 de julio de 2014.

D. Gabino es en la actualidad Product Manager de la sociedad I.R. Comercial Recambios, S.L., titular de la marca Miningland, la cual tiene por objeto la producción de componentes y maquinaria para el tratamiento de minerales y el diseño y montaje de instalaciones completas, prestando sus servicios en la misma algunos antiguos trabajadores del Grupo Triman.

l)El día 7 de octubre de 2014 las cuatro sociedades del grupo formularon demanda solicitando la condena de D. Gabino a pagar la cantidad total de 3.764.359'53 €, fijada en el informe pericial elaborado por el economista Sr. Antonio (documento núm. 32 demanda), por los perjuicios que consideraban les había causado, alegando haber advertido desde inicios del año 2012 un 'bajo rendimiento' del demandado en las funciones y tareas mercantiles propias de su cargo, sin que'se encontrara una justificación lógica que no sea otra que la venganza (.) ante la negativa a la compra de sus participaciones sociales'.

En concreto, el citado perito hace referencia en su informe a una serie de 'hechos y factores' de los que se derivaban esos perjuicios, cuales son el 'descenso de ventas en el mercado Argelino durante el ejercicio 2012' (1.956.112'98 €), 'perjuicio sufrido por el accidente mortal acaecido en la obra del Túnel de Guadarrama por defectos técnicos'(435.762'01 €), 'perjuicio sufrido por el defecto de diseño de la maquinaria suministrada a Benito Arnó' (621.606'82 €), 'perjuicio sufrido por el defecto de diseño de la maquinaria suministrada a La Ponderosa' (224.975,67 €), 'perjuicio sufrido por fallos en el diseño de los Molinos de Cono' (341.906'45 €), ' perjuicio sufrido por fallos en el diseño de Molinos de Eje Vertical'(137.264'45 €) y 'perjuicio sufrido por fallos en el diseño de la Instalación de filtrado' (46.741'15 €).

m)Aparte de oponer las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción, el demandado negó que le fuera imputable responsabilidad alguna.

n)La sentencia del Juzgado, que tiene por probados los hechos que se han recogido en los apartados a) a k), desestima la demanda de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia,'no obstante' sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales al considerar que'los hechos son complejos fáctica y jurídicamente (de ello da prueba la extensión misma de la sentencia)'.

n.1 En relación al capítulo indemnizatorio'descenso de ventas en el mercado argelino',el juez de primera instancia concluye que no se había aportado ninguna prueba de que en el año 2012 se dieran actuaciones conniventes entre D. Gabino y el agente argelino Sr. Elias (Sovema), en perjuicio del Grupo Triman, pues los indicios expuestos en la demanda, a saber, que fuera resuelto el contrato con dicho agente el día 13 de marzo de 2013 por incumplimientos varios (falta de diligencia para velar por los intereses de Triman, incumplimiento del pacto de no competencia en el desarrollo de su actividad, incumplimiento de su obligación de informar del desarrollo y estado de las ofertas, injustificada y drástica reducción de las operaciones culminadas con éxito), que el mismo y D. Gabino hayan podido ser vistos juntos en alguna feria en fecha posterior, que D. Gabino dirija en la actualidad una nueva empresa con objeto más o menos coincidente con el del Grupo Triman o que la sociedad Saher 2000 justificara la ampliación de capital en el descenso de ventas en Argelia, 'no acreditan sin más la conducta connivente que se sugiere, ni las concretas consecuencias de la misma (contratos en particular sustraídos a Triman...), cuestiones ambas sobre las que no existe prueba alguna'.

n.2 En relación a los capítulos indemnizatorios 'Túnel de Guadarrama', 'Benito Arnó e hijos'y 'Canteras La Ponderosa', considera que no cabe reclamar en el año 2013 por unos hechos acaecidos en los años 1999 y 2003, ya que las sociedades del Grupo Triman vinieron renovando año tras año su relación con el demandado y aprobando su gestión como administrador sin ningún tipo de reserva, ello'sin necesidad de entrar a valorar si los errores de cálculo de la resistencia de la estructura o la falta de realización de las pruebas de carga antes del colapso podrían imputarse al director técnico cuando la empresa tenía una plantilla de ingeniero/s calculista/s encargado/s de realizar en concreto esas funciones'.

n.3 Y en relación a los capítulos indemnizatorios 'Trituradora de cono', 'Molinos de eje vertical' e 'Instalación de filtrado', considera el juez de primera instancia que los 'fallos son imputables al riesgo empresarial, a cargo de las arrendadoras de servicios', ya que el demandado 'responde por su actividad, no por el resultado, y en la actividad desarrollada', no habiendo sido el único que intervino como director técnico sino que estuvo implicada toda la oficina técnica, sin que conste que los fallos fueran imputables a dolo (intención) o a negligencia (falta de previsión de lo previsible o de evitación de lo evitable), sino que en todos los casos el procedimiento seguido fue el correcto, cual es hacer primero un prototipo y seguir después un expediente de I+D.

n.4 Finaliza el juez de primera instancia señalando, con 'carácter común a todos los capítulos indemnizatorios',que las altas percepciones del demandado no implicaban que'asumiera el riesgo técnico de las máquinas con independencia de su dolo o culpa, pudiendo entenderse que las citadas percepciones estaban en consonancia de los importantes beneficios que por su buen hacer y experiencia (al igual que los de Roque , en especial mientras las relaciones entre ellos fueron buenas) las sociedades actoras podían obtener y obtuvieron de su actividad'.

ñ)Recurre la parte actora; el demandado se opuso al recurso y, a su vez, impugnó la sentencia.

SEGUNDO.-a)En el primer motivo del recurso (páginas 4 a 20), intitulado 'incorrecta valoración de la prueba. Vulneración arts. 1101 C.C ., Ley 17 F. N. y art. 386 LEC ', la apelante realiza un extenso alegato para terminar sosteniendo que 'en definitiva'la conclusión que debe extraerse es que existe'prueba directa suficiente', y en todo caso'hechos que configuran el instituto de la presunción judicial'del art. 386 LEciv ',que 'determina la existencia de una estrategia de actuaciones realizadas con dolo o mala fe por parte del demandado',o'subsidiariamente unas actuaciones negligentes'que 'nos sitúan en el presupuesto del art. 1101',por lo que el demandado debe quedar sujeto a la indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones, 'perfectamente' acreditados y cuantificados en el epígrafe 5.1 'Descenso de ventas en el mercado argelino',del informe pericial elaborado por el auditor Sr. Antonio , aportado como documento núm. 32 de la demanda, y que cifra en la cantidad de 1.956.112,98 euros.

Sin embargo, teniendo en cuenta el contenido de la demanda y, en concreto, su hecho 'cuarto',se concluye que la parte apelante cambia la'causa petendi'al aludir en el motivo no sólo a la existencia de un actuación dolosa del demandado sino también culposa o negligente.

La preten¬sión proce¬sal viene configurada por el'petitum'y la causa de pedir ('causa petendi').

La causa de pedir se define por el relato de hechos y no por la fundamen¬ta¬ción jurídica, que no vincula al Tribunal en casos de respon¬sabili¬dad civil o patrimonial, ni en la califi¬cación de la relación jurídica contro¬vertida, ni en las normas de aplica-ción, de manera que actúa dentro de los lími¬tes de la con- gruencia, aunque cambie el punto de vista jurídi¬co.

En el hecho 'cuarto' de la demanda, aparte de relatarse una serie de actuaciones que podrían constituir un supuesto de competencia desleal, respecto a las que se hace expresa reserva de 'acciones civiles y penales', sólo se alude a una actuación voluntaria del demandado por venganza, razón por la cual el juez de primera instancia no entró a analizar si el descenso de ventas en el mercado argelino había sido debido a culpa o negligencia.

De haberlo hecho se habría producido la denominada incongruencia 'extra petitum', al pronunciarse su sentencia sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, impidiendo al demandado la posibilidad de efec¬tuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intere¬ses relaciona- dos con lo decidido, lo que conllevaría su indefen¬sión al defraudar el principio de contradicción (SSTC 311/19¬94, de 21 de noviem¬bre, FJ 2; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril (RTC 2006, 116), FJ 8).

Es reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las 'cuestiones nuevas'alteran el objeto de la controver¬sia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786 ] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094 ] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575 ] y 20 septiem¬bre 1994 [RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

b)De todas formas la tesis que se defiende en el motivo carece de fundamentación mínimamente atendible.

b.1 La jurisprudencia civil sigue considerando la relación causal entre el daño y un determina¬do fenóme¬no o conducta un presu¬puesto de la respon¬sabili¬dad civil, distinguiendo a estos efectos en la relación de causalidad dos 'secuencias' [ SSTS 20 febrero 2003 ( RJ 2003, 1174), 24 mayo 2004 (RJ 2004, 403¬3)]:

- La primera 'secuencia' tiene carácter 'indefec¬ti¬ble¬mente' fáctico ('causali¬dad material o física').

La prueba del nexo causal incumbe al actor, el cual debe acredi¬tar la realidad del hecho imputable al deman¬dado del que se hace surgir la obliga¬ción de reparar el daño causa¬do ( SSTS 14 de febrero 1994 [ RJ 1994, 1468], 14 febrero 1985 [ RJ 1985, 552], 11 febrero 1986 [ RJ 1986, 544], 4 febrero [RJ 1987, 680 ] y 4 junio 1987 [ RJ 1987, 4026], 30 junio 2000 [ RJ 2000, 5918], 21 enero [ RJ 2003, 1361], 22 julio [RJ 2003, 5852 ] y 22 julio 2003 [RJ 2003 , 585¬1], 19 julio 2004 [RJ 2004, 5128] y 23 septiem¬bre [RJ 2004, 5890).

Dicha prueba resulta im¬prescin¬dible tanto si se opera en el campo de la responsabili¬dad subjetiva como en el de la responsabilidad objetiva ( SSTS 11 febrero 1998 [RJ 1998, 707 ] y 30 junio 2000 [RJ 2000, 5918]).

Por otro lado, la prueba del nexo causal debe ser '¬cum¬pli-da', porque el 'cómo' y el 'por qué' se produjo el hecho dañoso cons¬tituyen elementos indis¬pensa¬bles en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS 13 febrero [RJ 1993, 768 ] y 3 noviembre 1993 [ RJ 1993, 8570], 2 marzo [RJ 2000, 1304 ] y 30 junio 2000 [RJ 2000, 5918], 27 di¬ciembre 2002 [RJ 2003, 1332], 17 junio [RJ 2003, 5646], 9 de julio [RJ 2003, 4618] y 26 noviem-bre 2003 [RJ 2003, 8354], 24 mayo 2004 [RJ 2004, 4033]); y para tal prueba no son sufi¬cientes las meras conje¬turas, deduc¬ciones o probabili¬dades ( SSTS 4 julio 1998 [ RJ 1998, 5414], 6 febrero [RJ 1999, 1052 ] y 31 de julio 1999 [ RJ 1999, 6222], 8 febrero 2000 [RJ 2000, 1235¬]).

La necesaria certeza probatoria tampo¬co puede quedar desvirtua¬da por la aplicación de la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, por lo que incumbe al actor probar por qué se imputa al deman¬dado la responsabilidad por los daños proba¬dos ( SSTS 14 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1474], 2 abril 1998 [ RJ 1998, 1870], 31 julio 1999 [ RJ 1999, 6222], 19 junio 2006 [RJ 2006, ¬3¬383]).

- La segunda 'secuencia',el posterior juicio de imputa-ción, es cuestión jurídica ('causali¬dad jurídi¬ca -ade¬cuación) y requiere como 'antecedente insoslayable la realidad de aque¬lla causa¬li¬dad material o física'.

Se trata de un juicio de valora¬ción median¬te el cual debe determi¬narse si el resultado dañoso producido es objeti¬vamente atri¬buible a la parte demandada 'como consecuencia de su conducta o actividad en función del alcance de las obligacio¬nes contrac¬tuales corres¬pondientes a la misma, del incumpli¬miento de sus deberes en el marco extra¬contractual y de la previsibilidad del resultado dañoso con arreglo a las reglas de la experien¬cia, entre otros cánones de imputabili¬dad, como los relaciona¬dos con la obliga¬ción de soportar los riesgos normales de la vida y los deriva¬dos de la propia conducta o de la de aquellas personas de quien se debe respon¬der' [STS 29 marzo (RJ 200¬6, 1¬868)].

b.2 La parte actora, ahora apelante, no ha probado las causas determinantes del descenso de ventas en el mercado argelino, por lo que faltando la primera 'secuencia' de la relación de causalidad no es posible fundamentar un juicio de imputación frente al demandado.

Es por ello que en su recurso la parte apelante trata de fundamentar su tesis novedosa,'para el caso de que no se considerara probada la existencia de dolo', en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 2233), sosteniendo que'existe negligencia del demandado al haber actuado en sus cometidos con desdén, no habiendo hecho uso de todos los medios materiales y humanos de los que disponía Grupo Triman' y, en definitiva,'por no haber obrado conforme a la lex artis propios de su profesión'.

Pero la doctrina sentada por esa sentencia no se refiere propiamente a los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad civil, contractual o extracontractual, sino, cosa distinta, al'incumplimiento esencial como categoría y régimen diferenciado en la dinámica del incumplimiento obligacional con transcendencia resolutoria', pues recayó en un supuesto en que la cuestión litigiosa giraba en torno a determinar si estaba justificada la resolución de un contrato de servicios para el desarrollo de la actividad de promoción de suelo y desarrollo inmobiliario, mientras que en el caso ahora enjuiciado no se debate si está justificado que la parte apelante extinguiera el vínculo mercantil que le unía al demandado, sino si el mismo debe responder por el descenso de ventas en el mercado argelino.

La citada sentencia del Tribunal Supremo, tras aludir a la sentencia del Juzgado, que 'desde una concepción tradicional e indiferenciada de los incumplimientos resolutorios, centrada exclusivamente en el plano de la ejecución de los deberes contractuales', había estimado la indemnización por daños y perjuicios reclamada por la empresa prestadora de los servicios contratados, 'al considerar que por la demandada no se ha justificado el incumplimiento de las obligaciones principales del contrato, ni tan siquiera el cumplimiento defectuoso de las mismas', confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial, que 'desde una concepción diferenciadora del incumplimiento esencial, apoyada en los modernos textos de referencia de Derecho Contractual Europeo, estima la resolución contractual sin indemnización alguna porque, con independencia de la particular ejecución de determinados deberes contractuales, desde la perspectiva satisfactiva de los intereses del acreedor, conforme a la elevada retribución de los servicios solicitados y a la consideración de las cualidades patrimoniales, profesionales y personales (intuitu personae) que fueron determinantes de la contratación, la actividad desplegada privó sustancialmente a la demandada de los resultados y expectativas que tenía derecho a esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado'.

Al desconocerse las causas determinantes del descenso de ventas en el mercado argelino, no es suficiente para responsabilizar al demandado el mero hecho de ser el responsable comercial de la zona del Magreb, por más que los textos internaciones relativos a obligaciones y contratos hayan recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial, como la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991 (art. 49.1) o que la doctrina jurisprudencial haya'resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual', al ser evidente que entre las obligaciones que asumía no se encontraba la de lograr todos los años, con independencia de las circunstancias concurrentes en el mercado argelino, una determinada cifra de ventas, y sí la obligación de ejercer diligentemente sus funciones.

TERCERO.-a)Por el contrario, en la demanda sí se imputaba al demandado una actuación dolosa causante del descenso de ventas en el mercado argelino, en la que insiste la parte apelante como razón principal del motivo, por lo que procede examinarla.

En concreto, con cita de una sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2002 , alega que existen una serie de pruebas que'no han sido correctamente valoradas por la sentencia del Juzgado, bien pruebas directas o como presunciones judiciales a partir de los hechos admitidos o probados', que serían, en síntesis, las siguientes:

- El demandado utilizó maliciosamente su voto en la Junta para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2011 en beneficio de sus intereses personales, como medida de presión para obtener una respuesta a la compra o venta de las participaciones sociales.

- El perito Sr. Jose Ángel manifestó que desde principios del año 2012 o finales del 2011 los trabajadores entrevistados para la realización de su informe le transmiten un mensaje como de que el demandado dejó de intervenir en cosas de su trabajo y se aprecia una dejación de sus funciones (minuto 11:51:17 a 11:54:20).

- El demandado trabaja en la sociedad I.R. Comercial Recambios desde que cesó en su relación mercantil con el Grupo Triman y desempeña no sólo el cargo de 'product manager' sino que también es administrador solidario, llamando la atención que sin solución de continuidad desde que es cesado en sus funciones se integrara en una sociedad con idéntico objeto social, lo que lleva a la conclusión lógica de que era un proyecto en el que ya estaba integrado y trabajando desde antes de que se le cesara, probablemente ya desde finales del año 2011 en que planteó a su socio mayoritario la venta de sus participaciones sociales.

- El Grupo Triman se vio obligado a resolver el contrato con el Sr. Elias , agente en Argelia, ante la drástica e injustificada bajada de los resultados de venta obtenidos, coincidiendo con la actitud observada de bajo rendimiento y desidia.

En su interrogatorio manifestó tener una amistad personal con el demandado, incluso haber realizado compras a la sociedad de la que es administrador, y también que habían estado juntos en ferias, incluso en el propio stand, visitando juntos a clientes.

- Una serie de ex trabajadores han pasado a engrosar la nómina de trabajadores de la sociedad I.R. Comercial Recambios, entre ellos la Sra. Petra que en su declaración confirmó que en dicha sociedad realiza un trabajo igual o similar dado que tiene el mismo objeto social y lo que es más grave que muchos de los clientes lo son también del Grupo Triman (minuto 11:48:45 a 11:49:09).

b)Estas alegaciones tampoco pueden estimarse.

b.1 La jurisprudencia de la Sala 2ª proporciona un valioso bagaje teórico para comprender la prueba indiciaria debido a que se pronuncia continuamente sobre sus requisitos, aunque siempre debe tenerse presente que en el proceso civil no cabe invocar el dere¬cho cons¬ti¬tucional a la presunción de inocencia, por lo que para apreciar si concurren sus requisitos el juez de primera instancia no tiene que aplicar un criterio tan estricto como el del juez penal, que lleva a afirmar a la jurisprudencia penal que la deduc¬ción lógica sólo podrá considerarse como tal, con la seguridad exigible para las pruebas de cargo en materia penal('in dubio pro reo'), cuan¬do, dados los hechos directamente probados, ha de enten¬derse que realmente se ha producido el hecho necesita¬do de justifi¬cación, porque no hay ninguna otra posibilidad alterna¬tiva, que pudiera reputarse razonable, compati¬ble con esos indicios ( STS 19 diciembre 1995 [1995, 9455)].

Esos requisitos son los siguientes:

- En cuanto a los indicios es necesario, en primer lugar, que estén plenamente acredita¬dos; en segundo lugar, que sean plurales, o excepcio¬nalmente único pero de una singular poten-cia acredita¬tiva; en tercer lugar que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; en cuarto y último lugar que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 12 julio 1996 [RJ 1996 , 6015]; 16 diciembre 1997 [RJ 1997, 1123]).

Y en cuanto a la induc¬ción o inferencia es necesario que sea razona¬ble, es decir que no solamente no sea arbitraria, absur¬da o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la expe¬riencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclu¬sión natural, el dato precisado de acredi¬tar, existiendo entre ambos un'enlace preciso y directo según las reglas del crite¬rio humano'( SSTS 18 octubre 1995 [RJ 1995 , 7556]; 19 enero 1996 [RJ 1996, 4]).

b.2 Por su parte la jurisprudencia de la Sala 1ª establece que la infracción del art. 386 CC , relativo a la prueba de presunciones, puede producirse cuando el juez de primera instancia ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas [ SSTS 8 abril 2013 ( RJ 2013, 4938), 10 noviembre 2005 (RJ 2005, 7725)].

En el caso ahora enjuiciado, por más que se flexibilice el criterio a la hora de valorar los hechos acreditados por encontrarnos en un juicio civil, no cabe apreciar que exista entre los mismos y el hecho a demostrar, cual es que el demandado había actuado voluntariamente, por venganza, para que descendieran las ventas en el mercado argelino, el 'enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano', a que se refiere el art. 386 CC , compartiendo por ello esta Sección la conclusión alcanzada por el juez de primera instancia, que está razonada y es razonable.

Además, ni siquiera todos los indicios ofrecidos por la parte apelante son tales, como es el hecho de que el demandado trabaje en una empresa competidora o el hecho de que en la misma presten sus servicios antiguos trabajadores, pues no se descubre qué relación puedan tener con el descenso de ventas en el mercado argelino, con independencia de que la 'mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos, pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral' [ STS núm. 97/2009, de 25 febrero (RJ 2009, 1512)].

Debe tenerse en cuenta, además, que la parte apelante no ha ofrecido toda la prueba que estaba a su alcance, lo que es relevante ya que la norma dis¬tribu¬tiva de la carga de la prueba no responde a unos princi¬pios infle¬xibles, sino que se deben adap¬tar a cada caso, según la natu¬raleza de los hechos afir-mados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [ SSTS 2 di¬ciembre (RJ 1996, 8938), 28 noviembre 1996 (RJ 1996, 8590)], criterio doctri¬nal y juris¬pruden-cial que ha venido a reco¬ger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta 'la disponibili¬dad y facilidad proba¬toria que corres¬ponde a cada una de las partes del liti¬gio'.

Desde esta perspectiva, si uno de los indicios era que el demandado había dejado de intervenir en cosas de su trabajo y se apreciaba una dejación de sus funciones, carece de sentido que la parte apelante no hubiera propuesto la declaración de los trabajadores a los que se refirió el perito Sr. Jose Ángel , cuyo testimonio de 'referencia' es claramente insuficiente.

CUARTO.-a)En el segundo motivo del recurso (páginas 21 a 26), intitulado'incorrecta valoración de la prueba. Vulneración art. 1101 C.C .',referido al resto de los capítulos indemnizatorios('Túnel de Guadarrama', 'Benito Arnó e hijos', 'Canteras La Ponderosa', 'Trituradora de cono', 'Molinos de eje vertical' e 'Instalación de filtrado'),la parte apelante alega, por un lado, que la sentencia del Juzgado argumenta 'básicamente' para rechazar la indemnización de daños y perjuicios que no debía haber esperado tantos años para reclamar, afirmación ésta que carece de cobertura jurídica ya que al no haber prescrito el ejercicio de la acción le asiste el derecho de ejercitarla en cualquier momento, habiéndose expuesto motivos suficientes para justificar la demora, el principal que el demandado es hermano del socio mayoritario, motivo por el que por razones familiares se ha sido especialmente condescendiente con las negligencias reseñadas (minuto 9:33:40 a 9:33:57); por otro, que no se imputa al demandado una actuación dolosa o de mala fe, sino negligente, por lo que'desvirtuada la débil argumentación jurídica'en que se basa la sentencia del Juzgado para desestimar los capítulos reclamados y acreditada la existencia de los daños y perjuicios, que no se ponen en cuestión, para su valoración ha de estarse al único informe pericial que ha valorado los mismos, el del Sr. Antonio , remitiéndose a la 'fundamentación jurídica y jurisprudencia invocada'en el primero de los motivos y a 'los hechos probados respecto a la actuación de D. Gabino '.

b)El motivo se desestima.

b.1 La fundamentación expuesta por el juez de primera instancia es más compleja que la señalada en el recurso.

Ofrece un argumento común a todos los capítulos indemnizatorios, cual es que las altas percepciones del demandado'no implican que él asumiera el riesgo técnico de las máquinas con independencia de su dolo o culpa, pudiendo entenderse que las citadas percepciones estaban en consonancia de los importantes beneficios que por su buen hacer y experiencia (al igual que los de Roque , en especial mientras las relaciones entre ellos fueron buenas) las sociedades actoras podían obtener y obtuvieron de su actividad'.

Aunque la parte apelante no combate directamente esta argumentación, implícitamente lo hace al remitirse a la 'fundamentación jurídica y jurisprudencia invocada'en el primero de los motivos y a 'los hechos probados respecto a la actuación de D. Gabino '.

Como esa 'fundamentación jurídica'se rechazó por esta Sección al examinar el primero de los motivos del recurso, basta hacer una remisión a las consideraciones que se hacían al respecto para desestimar el motivo que ahora se examina.

Y es que esos 'hechos probados respecto a la actuación de D. Gabino 'son en exceso genéricos, refiriéndose la parte apelante a que el demandado tenía total autonomía e independencia para el desarrollo de sus funciones como director técnico, por lo que era el máximo responsable de dicho departamentos para elegir a los profesionales que considerase necesario para hacer bien su labor, tenía una amplia experiencia profesional en sus funciones de dirección técnica y también comercial concretamente desde 1985, lo que conllevaba que tuviera la capacidad suficiente, no sólo para asumir el cargo de director técnico, sino también para intervenir directamente en los proyectos, dando órdenes detalladas al jefe de la oficina técnica, que en su declaración manifestó cómo el demandado le corregía (minuto 12:06:44 a 12:07:30) y en el mismo sentido se pronunció el Sr. Isidro , señalando que en la última etapa del demandado en la empresa apreció una disminución en la actividad o capacidad de trabajo del mismo.

Por más que los textos internaciones relativos a obligaciones y contratos hayan recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial, como la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991 (art. 49.1) o que la doctrina jurisprudencial haya 'resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual', es evidente que entre las obligaciones que asumía el demandado no se encontraba garantizar el perfecto funcionamiento de las máquinas y sí la obligación de ejercer diligentemente sus funciones, como señala el juez de primera instancia.

b.2 De ahí que sobre la parte apelante, en cumplimiento del principio de aportación de parte, recayera la carga de haber especificado en su demanda cuál había sido la concreta actuación del demandado en cada caso.

Conforme al citado principio que rige en el proceso civil, la Ley asigna a las partes la carga de aducir y traer al proce¬so el mate¬rial de hecho, limi¬tando la función del juez a recibirlo, para valo¬rarlo después.

Son las partes mismas exclusivamente las que apor¬tan los hechos conducentes a establecer la rela¬ción jurídica que exista entre ellos, sin que el juez pueda fundar su deci¬sión en otros hechos, ni pueda prescindir de los que las partes sometan a su juicio.

La jurisprudencia reitera constan¬temente la vigencia de este principio, advir¬tiendo de que la falta de respeto a los hechos alegados por las partes engendra incon¬gruencia [ SSTS 27 mayo 1983 ( RJ 1983, 2914), 15 octu¬bre 1984 (RJ 1984, 4865), 14 abril 1986 ( RJ 1986, 1851), 10 junio 1988 ( RJ 1988, 4816), 10 mayo 1989 ( RJ 1989, 3678), 28 enero 1992 (RJ 1992, 273)].

Por ello en su demanda la parte actora debe ofrecer el relato de todos los hechos necesa¬rios para que sus preten¬siones prosperen.

En contraposición la parte demandada debe exponer los hechos necesarios para que la demanda no prospere.

Si alguna de las partes que intervienen en el proceso actúa de forma negli¬gente a la hora de 'utili¬zar' el principio de aportación de parte debe pechar con sus conse¬cuencias [ STS 23 octubre 1998 (RJ 1998, 7553)].

Esto es predicable de la actuación procesal de la parte apelante al no especificar en su demanda cuál había sido la concreta actuación del demandado en cada caso, limitándose a hacer una genérica exposición de la misma, lo que imposibilita fundamentar el juicio de imputación frente a él pues, se insiste, no basta para ello que fuera el director técnico del Grupo Triman.

Aunque la doctrina jurispru¬dencial ha acentuado el rigor con que debe ser aplicado el art. 1.104 CC , defini¬dor de la culpa contractual, que no se elimina siquiera con el puntual cumplimiento de las precau¬cio¬nes o prevenciones legales y de las aconsejadas por la técni¬ca, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, exigiéndo¬se como normativa la exigencia de'agotar la diligencia',esa tendencia obje¬tivadora no tiene carac¬teres absolu¬tos que excluyan el prin¬ci-pio básico de responsabilidad por culpa, de forma que en todo caso se precisa la existen¬cia de una prueba termi¬nante rela¬tiva al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabi¬lidad que obliga a repa¬rarlo.

b.3 A 'mayor abundamiento'asiste la razón al juez de primera instancia cuando considera relevante la tardanza para rechazar la reclamación de los capítulos indemnizatorios 'Túnel de Guadarrama','Benito Arnó e hijos' y 'Canteras La Ponderosa',desde la perspectiva del silencio, pues aunque la regla general es que el conocimiento no equivale a consen¬ti-miento, tampoco es lícito considerar el silencio como indife¬rente para el Derecho, al no caber duda que en algunos casos puede ser interpretado como consentimien¬to, es decir, como manifes-tación de una determina¬da voluntad, de manera que el proble¬ma, en mate¬ria de silencio, como esta Sección ha indicado en resolucio¬nes anteriores con base en la jurisprudencia [SSAPN 11 septiembre 2003 (JUR 2003, 2¬ 35827), 20 septiembre (2001, 29-1781) y 16 noviembre 2001(JUR 2002, 20951)] no está en decidir si puede ser expre¬sión de consen¬ti¬miento, sino en determinar bajo qué condicio¬nes puede aquél ser interpreta¬do como tácita manifesta¬ción de ese con¬senti¬miento, a cuyo fin han de valorarse las relaciones pre¬existen¬tes entre las par¬tes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstan¬cias que preceden y acompañan al silen¬cio, pues estos factores pueden conducir a considerarlo, en algunos casos, como suscep¬tible de ser interpre¬tado como asentamiento o manifestación del querer, partiendo para ello de la idea de que el silencio puede servir de prueba o presun¬ción de volun¬tad, o de que el silencio es fuente de responsa¬bilidad susti¬tutiva de la volun¬tad, cuando las necesida¬des consagradas por el uso imponen manifes¬tarse en determinado sentido, de tal manera que si no se hace así el silencio prolongado puede equivaler a una falta que puede estimarse ha de ser reparada tratando al que calló como si hubiese acepta¬do, siempre y cuando se evidencie que, dada una determinada relación entre personas, el modo corrien¬te y normal de proce¬der implica el deber de hablar, y concre¬tamente de manifestar disconformidad u oposición a una situa¬ción que puede afectar a sus derechos, porque en ese caso si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe.

A la misma conclusión se llega desde la perspectiva de retraso desleal.

Como señala la sentencia del TSJ de Navarra de 6 de octubre de 2003 (RJ 2003, 8687),'la interdicción del 'retraso desleal' (Verwirkung, en la doc¬trina germánica) significa que un derecho no puede ejerci¬tarse cuando el titu¬lar no sólo no se ha preocupa¬do durante mucho tiempo de hacer¬lo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisi¬va a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercita¬rá, no siendo, por tanto, bastante una mera dilación en la actua¬ción del derecho, sino que ésta ha de producirse en circuns¬tancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolera¬ble e inadmisible por antiju¬rídico su tardío ejercicio'.

Examinadas las circunstancias concurrentes carece de sentido que tras guardar silencio durante muchos años, ratificando la gestión del demandado, la parte apelante reclame ahora al mismo.

QUINTO.-a)En su impugnación solicita el demandado se impongan las costas procesales de la primera instancia a la parte contraria, alegando que la sentencia apelada no efectúa razonamiento alguno sobre cuáles sean las'serias dudas de hecho o de derecho'.

b)El motivo se estima

El art. 394 LEciv establece como regla general el principio del vencimiento objetivo, aunque se atribuye al tribunal la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de 'serias dudas de hecho o de derecho'que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, configurándose como una facultad del juez [SSTS 17 julio 2008 ( RJ 2008, 4383), 30 junio 2009 ( RJ 2009, 5490), 10 febrero 2010 ( RJ 2010, 528), 17 marzo 2016 (RJ 2016, 857)],'discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'[ STS 10 diciembre 2010 (RJ 2011, 1417) ].

En el caso enjuiciado, aunque las excepciones opuestas por el demandado en su escrito de contestación vinieron a complicar la resolución del asunto, de las razones principales que llevaron al juez de primera instancia a desestimar la demanda, confirmadas por nuestra sentencia, se desprende que el caso no presentaba 'serias dudas de hecho o de derecho'.

Así, respecto al éxito de la reclamación por el descenso de las ventas en el mercado argelino, al imputarse al demandado una actuación dolosa se planteaba una cuestión de hecho que no presenta 'serias dudas de hecho' ante la clara insuficiencia de los indicios ofrecidos para hacer el juicio de inferencia, aparte de que la parte apelante no había aportado toda la prueba que estaba a su alcance.

Y respecto al resto de los capítulos indemnizatorios se planteaba una cuestión de derecho que tampoco presenta'serias dudas de derecho'al basarse el juicio de imputación sólo en el cargo que ostentaba el demandado en el Grupo Triman, aparte de que la parte apelante no había especificado la concreta actuación llevada a cabo por el demandado en cada caso.

Además, cabe señalar que el juez de primera instancia en su sentencia ofrece más razones para desestimar la demanda, a las que no ha hecho mención esta Sección con el fin de lograr una mayor claridad expositiva.

Aún siendo razones secundarias ponen en cuestión la pretensión indemnizatoria ejercitada en la demanda, por ende la necesidad de moderar el principio del vencimiento objetivo, como cuando reprocha al informe del Sr. Antonio no haber aplicado un criterio uniforme en la imputación de la captación de pedidos y que obtenga el perjuicio real causado restando de la cifra de ventas perdidas el resultado de dividir las ventas perdidas por 1'75 (el perito explica que los precios de venta del Grupo Triman son el resultado de multiplicar los costes de producción por 2'5 y aplicar después un descuento del 30%), pues 'tal forma de proceder sólo podría llevar a un perjuicio teórico',o cuando considera incoherente con una actuación del demandado capaz de causar en el año 2012 perjuicios por importe de 1'9 millones de euros por el descenso de las ventas en el mercado argelino, que en la carta de 14 de septiembre de 2012, en la que se procedió a extinguir el vínculo contractual, no se haga referencia alguna a este hecho, o que en el informe de gestión correspondiente a ese ejercicio se atribuya la reducción del importe de la cifra de negocios a una disminución de la demanda debida a la coyuntura económica que afecta al sector y que se confíe en que en 2013 se alcanzarán los niveles de ventas de los ejercicios anteriores gracias a la competitividad de los productos y a la orientación hacia mercados extranjeros.

SEXTO.-De conformidad con el art. 398 LEciv , procede:

- Imponer a la parte actora las costas procesales de su recurso.

- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la impugnación.

Fallo

La Sala acuerdadesestimar el recurso de apela¬ción y estimar la impugnacióninter¬puesta contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 5 de Pamplona, en el juicio Ordinario 930/2013, en el único sentido de imponer a la parte actora las costas procesales del la primera instancia.

Se imponen a la parte actora las costas procesales de su recurso.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la impugnación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.