Sentencia CIVIL Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 528/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/002008
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0002008
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 528/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 81/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Marina y Milagros
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA y MARIA DOLORES
OLABARRIA CUENCA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: J.H. S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR OTALORA ARIÑO
Abogado/a/ Abokatua: IDOIA ALVAREZ PINTO
S E N T E N C I A Nº 24/2018
ILMOS. SRES.
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
81/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, a instancia de Dª Marina y Dª Milagros apelantes -
demandantes, representados por la Procuradora Sra. MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA y defendidos
por el Letrado D. FRANCISCO SELLES VIDAL, contra J.H. S.L. apelada - demandada, que se opone al
recurso/impugna resolución, representada por la Procuradora Sra. ICIAR OTALORA ARIÑO y defendida por

la Letrada Dª. IDOIA ALVAREZ PINTO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de abril de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 11 de abril de 2017 es del tenor liteal siguiente: 'FALLO:Desestimando totalmente la demanda formulada por Dª Milagros y Dª Marina , absuelvo a J.H. S. L. de las pretensiones frente a ella formuladas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las demandantes , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 528/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-
PRIMERO.- Cuestiones litigiosas a resolver en esta alzada: 1.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dña. Milagros , agente comercial hasta el 30 de marzo de 2013, y por su hija Dña. Marina , agente comercial desde el 1de abril de 2013, contra la entidad demandada J.H., S.L., dedicada a la fabricación, importación y venta de bisutería y complementos de la marca Andrea, en la que se ejercita una acción de reclamación de cantidad de 40.635,68 euros, en concepto de indemnización por incumplimiento contractual de la mercantil, en virtud resolución unilateral del contrato de agencia a instancias de la demandada en fecha 30 de septiembre de 2013, sin concurrir justa causa para la resolución y sin mediar preaviso, solicitando la cantidad de 25.397,31 euros por indemnización por clientela y de 15.238,37 euros por indemnización de daños y perjuicios por falta de preaviso de los artículo 25 y 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , sin imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia.

La Magistrada a quo califica la relación contractual que vinculaba a las partes, de contrato de agencia, al que le es de aplicación la Ley de Agencia 12/92, de 27 de mayo, y, tras rechazar la falta de legitimación activa de la Sra. Milagros , en virtud del art. 26.1 de la Ley de Agencia ('... podrá darse por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso- a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas'), pasa a analizar si la resolución contractual de la agencia con las demandantes puede fundarse en justa causa.

a).- La cláusula 13ª del contrato de agencia contempla la rescisión del contrato por incumplimiento de cualquier de las partes, presumiendo como incumplimiento por parte del comisionista ' la venta inferior a seis mil euros durante dos meses consecutivos', y, analizando la documentación aportada con la demanda consistente en facturas de abril a octubre de 2013 < folios 204 a 208> así como las facturas de abril a septiembre de 2013 acompañadas con la contestación < folios 1.037 y ss autos> , considera la Magistrada a quo que resulta evidente que la Sra. Milagros no facturó cantidad alguna desde la suscripción del contrato de agencia de su hija, mientras que en la facturación de la Sra. Marina ha habido meses de facturación inferior a seis mil euros durante dos meses consecutivos, por lo que es procedente la resolución contractual en virtud de dicha cláusula 13ª.

b).- Aborda a continuación la aplicación de lo establecido en la cláusula 5ª del contrato, que dispone que 'En el ejercicio de su actividad el comisionista gozará de la más absoluta libertad para organizarla, sin control de horario ni calendario y podrá compatibilizar su gestión profesional con cualquier otra actividad, salvo que ésta suponga colisión directa o indirecta con la que le es encomendada por el presente contrato' . La Magistrada a quo analiza las páginas webs de la Sra. Marina como 'Nerea Cucala Tendencias' en que aparecen las marcas Toscana, B& G, Ibiza Passion, Anartxy y LaBellau < folio 1.034 de autos> y la testifical del Sr. Marina , de la empleada de la demandada Sra. Celsa y de D. Juan Miguel , que han declarado que las actoras han ofrecido productos de otras marcas similares que eran competencia. También desmenuza las declaraciones de los testigos D. Obdulio , Dña. Emilia de la tienda Keos, Dña. Felicisima de El Baúl, Dña. Gabriela , Dña. Juana de Trazos, Dña. Lorena , D. Teofilo y Daña. Olga , asi como oficio a Milords, S.L., sobre que las demandantes ofrecían productos de otras marcas, pero señalando que se tratan de productos que no eran similares bien por la gama o precio o por el diseño o por las características, defendiendo que no eran competencia de la marca Andrea por las diferencias existentes. En consecuencia la Magistrada a quo concluye que, si bien no cabe duda que tanto la Sra. Milagros como la Sra. Marina ofrecían productos de otras marcas a los clientes, salvo uno de ellos que considera que es competencia (D.

Juan Miguel al folio 3732 'le ofrecían productos de otras marcas y eran similares porque son marcas que compiten entre ellas y llevan productos similares'), los demás puntualiza que ya sea por la gama o precio, ya por el diseño, ya por las característica, no serían competencia por las importantes diferencias existentes, concluyendo que no ha habido incumplimiento de contrato por lo que a la estipulación 5ª se refiere, si bien resulta dudoso, habida cuenta de las fotografías que de Toscana obran a los folios 1.172 a 1.174 y 1.183 en relación al folio 1.166, y, de Andrea a los folios 1188 y 1189 y 1192 a 1194 de autos.

Termina denegando la indemnización por clientela al amparo del art. 30 de la Ley de Agencia por incumplimiento de la Sra. Milagros y Sra. Marina en cuanto a la cláusula 13ª de sus respectivos contratos, sirviendo de base para la resolución a instancias de la demandada, y sin que sea necesario el preaviso por resolución del contrato de agencia por incumplimiento de las demandantes, atendiendo al art. 26.1.a) de la Ley de Agencia .

2.- Las demandantes Dña. Milagros y Dña. Marina interponen recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de que se estimen íntegramente las pretensiones contenidas en su demanda.

Las apelantes comienzan por hacer hincapié en hechos discutidos en el plenario que dicen que han quedado acreditados como que la actividad desarrollada por la Sra. Milagros como agente de la demandada se remonta al año 1999/2000 juntamente con su marido y a partir de 2002 de forma exclusiva, ya que su ex marido empieza a llevar la zona de Andalucía y la Sra. Milagros la zona de Comunidad Valenciana, antes del divorcio de la Sra. Milagros en 2008. A continuación hace referencia a la inexistencia de competencia desleal, como así ha concluido la sentencia recurrida, negando que las actoras hayan incurrido en competencia desleal vendiendo productos de otras firmas con competencia de Andrea. A tal fin critica las declaraciones de los testigos Dña. Coro , que asistió a la Exposición de Junio de 2013 en el Hotel Holiday NH en Valencia, y de D. Juan Miguel , así como de la hermana del gerente Dña. Inmaculada . Mantienen que, respecto de las fotografías que la demandada acompaña a su contestación a la demandada < folios 1141 y ss> se refiere a publicaciones realizadas por la Sra. Marina a partir de 12 de octubre de 2013 cuando el contrato ya había sido resuelto unilateralmente por la demandada, además que la Sra. Marina llevaba otras firmas que no eran competencia directa de Andrea, lo que era conocido y consentido por la demandada.

Efectuadas dichas alegaciones, como único motivo de apelación alegan una errónea valoración de la prueba respecto de la prueba documental que da lugar a la interpretación de la cláusula 13ª del contrato, con vulneración del art. 386 de la LEC , en los términos que analizaremos a continuación.

3.- La demandada J.H. SL no solo se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario, sino que ha impugnado la sentencia recurrida en lo que le es desfavorable al ser rechazados sus argumentos de defensa, como son que el contrato suscrito entre las partes haya sido calificado de agencia y no de comisión mercantil, la desestimación de como causa de resolución contractual de la competencia desleal desarrollada por las actoras, el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa de Dña. Milagros , y la no imposición de las costas procesales de la primera instancia, que igualmente abordaremos su estudio en la presente resolución.



SEGUNDO.- De la relación contractual entre las partes litigantes: 1.- La impugnante J.H., S.L., discrepa de la calificación del contrato suscrito entre las partes, considerando que el existente con ocasión del divorcio de la Sra. Milagros en el año 2008, en que comienza su vinculación directa con J.H., S.L., y el posterior de 1 de enero de 2010, así como la relación con la hija Sra. Marina , a partir de 1 de abril de 2013, es un contrato de comisión mercantil regulado en los arts. 244 y ss del Código de Comercio y en particular el art. 279 que faculta su revocación, y no de contrato de agencia, regulado por la dispuesto en la Ley de Agencia 12/92 de 27 de mayo .

Se basa en la propia denominación de tales contratos como de comisión mercantil, empleando los términos de comitente y comisionistas y remitiéndose a los arts. 244 y ss del Código de Comercio , además de presentar características difícilmente compatibles con el contrato de agencia como la falta de independencia del agente para la fijación o modificación del precio o la actividad en política comercial o que los muestrarios sean propiedad del comitente (clausulas 11ª y 10ª), o que la asunción de riesgo y ventura de las operaciones no es característica de dicho contrato (clausulas 9ª y 2ª in fine), sin que resulte relevante la duración del contrato de un año renovable por periodos iguales (clausula 12ª) 2.- Esta Sala comparte plenamente con la Magistrada a quo la calificación jurídica de contrato de agencia que efectúa de la relación jurídico material que ligaba a las partes, no siendo admisible la pretendida catalogación como contrato de comisión mercantil que se efectúa en el escrito de impugnación, pues es claro que en virtud de la libertad contractual que impera en nuestro ordenamiento jurídico privado nada obsta, como señalan las SSTS de 26-1-94 , 21-5-97 , 7-7-00 , 14- 5-01 ó 5-2-04 , entre otras, que las partes puedan calificar el contrato como deseen, porque los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le quieran dar los contratantes.

Así, la jurisprudencia, siguiendo las pautas que marca el artículo 1 de la Ley 12/1992 , ha definido el contrato de agencia -como también se pone de manifiesto en la resolución recurrida- como aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada y estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios, y que decididamente se proyectan a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión. Así pues, el contrato de agencia tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta y en nombre ajeno (del empresario), siendo básica la independencia del agente. Este es un intermediario independiente, a diferencia del concesionario o distribuidor que actúa en su nombre y por cuenta propia, compra y revende, siendo un contrato no asociativo, por lo que, con alguna excepción, la clientela no forma un patrimonio común ( SSTS 12-6-99 , 31-10-01 , 28-1-02 , 5-2-04 , 10 de julio y 6-11-06 ).

En el presente caso, del propio contenido o clausulado de los contratos de agencia suscritos con las actoras de fechas 1 de enero de 2010 y 1 de abril de 2013, asi como de la prueba testifical practicada no se puede poner en duda que las demandantes eran empresarias autónomas que realizaba de modo independiente actos de intermediación, esto es, promovían contratos de compraventa de los productos de bisutería y complementos de la marca Andrea de la demandada J.H., S.L., en nombre y por cuenta de esta, que era la que fijaba el precio, asumiendo las agentes el seguimiento de las operaciones de venta para que llegaran a buen fin, incluido el encargarse del cobro de su importe. Ha quedado en todo caso claro que las agentes comercias eran independientes a la hora de planificar y desempeñar su puesto de trabajo para la demandada, siendo que el hecho de que ésta fije los precios no elimina el rasgo de independencia, destacando que la testigo Sra. Inmaculada manifestó que tenían libertad para organizarse como querían, a quién contrataban, a quién visitaban etc. Esta más que demostrado que la relación entre los litigantes era estable y continua para promoción de operaciones de comercio por cuenta ajena sin asumir el riesgo y ventura de las operaciones; aun cuando hay discrepancia entre las partes sobre cuándo la Sra. Milagros comenzó su actividad de agente para la demandada, siendo que ésta la cifra desde el año 1999/2000 en colaboración con su ex marido y de forma exclusiva en la Comunidad Valenciana desde el año 2003, mientras que la demandada J.H. SL la fija en el año 2008 aun cuando el contrato firmado lo es del año 2010.

En definitiva, fue bien calificado el contrato y se ha de estimar correctamente invocada la aplicación de la legislación especial que lo regula en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.



TERCERO.- De la falta de legitimación activa: 1.- La impugnante J.H., S.L., discrepa del rechazo de la falta de legitimación activa de la Sra. Milagros , pese a reconocerse que hay cesión de contrato a su hija Sra. Marina a partir de 1 de abril de 2013, al razonar la Magistrada a quo que su legitimación deriva de que también se le envió el correo electrónico de 26 de septiembre de 2013 < folios 131 y ss de autos> sobre resolución del contrato suscrito el 1 de enero de 2010.

Funda este motivo de impugnación en que la sentencia recurrida peca de incongruencia, puesto que la subrogación contractual esgrimida por las actoras es incompatible con la legitimación activa de la Sra.

Milagros . La demandante Sra. Milagros no es titular de relación alguna con la demandada que le legitimaría para comparecer y actuar en juicio en virtud del art. 10 de la LEC , al haber finalizado su relación contractual el 31 de marzo de 2013, estando únicamente legitimada la Sra. Marina . Nada lo modifica el hecho de que se remitiera a ambas actoras el 26 de septiembre de 2013 sendos documentos de resolución de mutuo acuerdo de sus contratado fechas el 1 de enero de 2010 (Sr. Milagros ) y el 1 de abril de 2013(Sr. Marina ) ni que los empleados de la demandada siguieran tratando comercialmente con la Sra. Milagros , puesto que seguía ayudando a su hija en virtud de la facultad contemplada en la cláusula 6ª del contrato.

2.- Igualmente confirmamos los razonamientos fácticos y jurídicos contenidos en la sentencia recurrida para rechazar la falta de legitimación activa de la Sra. Milagros , en virtud de que, por acto propio de la demandada J.H., S.L., consistente en la remisión del email a Dña. Milagros con fecha 30 de septiembre de 2013, consta que la demandada procedió a la rescisión de la relación de agencia entre ellos.

Consta en autos prueba documental de correos electrónicos, remitidos por Andrea a la propia Dña.

Milagros , de fechas 15 de abril al 21 de junio de 2013, es decir, con posterioridad a la firma del contrato de agencia con su hija Dña. Marina , que ocurrió el 1 de abril de 2013 < folios 135 a 151 de autos> , acreditativos de que la relación de la Sra. Milagros con la demandada J.H. SL continuó, hasta la comunicación de la resolución unilateral del contrato de agencia que le envió la demandada el 30 de septiembre de 2013.

La legitimación activa de la Sra. Milagros deriva que desde entonces ostenta el derecho a reclamar las indemnizaciones contempladas en la Ley de Contrato de Agencia y a interponer las acciones que estime pertinentes derivadas del incumplimiento contractual que imputa al empresario.



CUARTO.- Resolución contractual por volumen de facturación: 1.- Las demandantes Sra. Milagros y Sra. Marina recurren la procedencia de la resolución del contrato acordada unilateralmente por la empresa demandada, de conformidad al art. 26.1.a) de Ley de Contrato de Agencia , en relación con la cláusula 13ª del contrato, que establece que 'Se presumirá como incumplimiento, por parte del comisionista, la venta inferior a seis mil euros al mes durante dos meses consecutivos', alegando errónea valoración de la documentación aportada por la demandada sobre supuestas ventas < doc. nº 33 a 38 de la contestación, a los folios 1037 y ss> , ocultando las verdaderas y totales ventas, puesto que solo se ha traído a autos una muestra sesgada y parcial de los pedidos, como se evidencia poniendo esta documental en relación con la documentación aportada por las actoras < doc. nº 71 a 76 de la demanda, a los folios 203 y ss> consistentes en facturas por comisiones cobradas por las actoras como consecuencia de las ventas realizadas. Denuncia que la Magistrada a quo ha confundido los importes reflejados en dichas facturas por comisiones cobradas con las ventas realizadas por las apelantes.

2.- Este motivo de apelación de las actoras Sra. Milagros y Sra. Marina debe ser estimado, tras el nuevo y obligado examen por esta Sala de las pruebas practicadas, fundamentalmente la prueba documental, que revelan el error denunciado, y que conllevan a la revocación de la conclusión obtenida en la sentencia recurrida.

Del examen de la prueba documental aportada por las apelantes < doc. nº 71 a 76 de la demanda, a los folios 203 a 208 de autos> consta que la Sra. Milagros facturó en febrero de 2013 la cantidad de 762,94 euros, mientras que la Sra. Marina de abril a octubre de 2013 facturó 14.351 euros, por comisiones que han sido cobradas, y siendo de aplicación la cláusula 7ª del contrato que establece una comisión del 14% en bisutería y un 10% en complementos, ambos del precio neto de la mercancía vendida.

Siendo ello así, la cifra de ventas indicada por la demandada durante el año 2013 de 45.894,40 euros, atendiendo a la documentación aportada < doc. nº 33 al 38 de la contestación> no se corresponde al resultado derivado de la aplicación del porcentaje pactado. Es más, de conformidad con las comisiones que han sido abonadas, los importes reales de ventas quedan muy alejados de las cifras indicadas de contrario, acercándose más bien a la cifra apuntada en el recurso de apelación que cuantifican las ventas realizadas por las actoras en 107.956,92 euros.

La falta de concurrencia de este motivo de resolución contractual resulta de la propia comunicación remitida a las demandantes de fecha 11 de octubre de 2013 basada en su conocimiento de que Dña. Marina y colaborando con ella su madre Sra. Milagros trabajaban en la Comunidad Valenciana para otra mercantiles que son competencia directa de J.H. SL., contraviniendo la cláusula 5ª del contrato, estableciendo que da por resulto su contrato por incumplimiento de las obligaciones del mismo que le atañen < doc. nº 31 del folio 1.030 al 1.035 del Tomo IV> .

Dice la mercantil que las demandantes no han aportado en esta litis la copia de todos sus pedidos, documentos que obviamente obran en su poder ya que es con ellos con los que realizan y justifican sus facturas de comisiones. Ahora bien, no olvidemos que la carga de la prueba le corresponde a la demandada que alega el incumplimiento de las actoras por ventas inferiores a seis euros durante dos meses consecutivos.



QUINTO.- Resolución contractual por competencia desleal: 1.- Como hemos anunciado la demandada J.H., S.L., ha impugnado la sentencia recurrida mostrando su disconformidad con la desestimación de la causa resolutoria invocada de que las demandantes han realizado competencia desleal, con violación de la cláusula 5ª del contrato, conforme a la cual no podrían compatibilizar la actividad que se les encomendó con ningún otra que suponga 'colisión directa o indirecta con aquélla', al disponer que 'En el ejercicio de su actividad el comisionista gozará de la más absoluta libertad para organizarla, sin control de horario ni calendario y podrá compatibilizar su gestión profesional con cualquier otra actividad, salvo que ésta suponga colisión directa o indirecta con la que le es encomendada por el presente contrato' .

Invocando error en la valoración probatoria, la mercantil J.H., S.L., entiende que se ha probado el incumplimiento de la citada cláusula 5ª del contrato, habiendo cometido competencia desleal, por no tener duda que ello acontece con la representación de otras firmas de bisutería y complementos tales como Ibiza Passion, Toscana, Arabian#s, B& G, Claudia Royo, La Bellau, Croche Complemtnos, y la venta de dichos productos a potenciales clientes de Andrea o a ya clientes de la misma, por la demandante Sra. Marina auxiliada por su madre Sra. Milagros .

Añade que las demandantes no han acreditado que esta circunstancia fuera conocida y consentida por la demandada, puesto que solo conocían que el Sr. Marina cuando comenzó su relación con la mercantil demandada llevaba las firmas Frenchi watch dedicada a relojería, Mutton dedica a bolsos de piel, que no tiene Andrea, y Dyberker, de alta bisutería casi joyería, sin que haya prestado su consentimiento a que llevasen otras firmas o marcas de bisutería y complementos que hacen competencia directa o indirecta a la demandada.

Rebate las declaraciones prestadas por los testigos que entran a valorar las consideraciones de gama, precio o diseño o características para decir que los productos de las otras firmas no son competencia de Andrea, puesto que sí constituyen competencia directa los productos de bisutería y complementos con otros ofertados de otras firmas de bisutería y complementos.

2.- El artículo 7 de la LCA referente a la actuación por cuenta de varios empresarios establece que 'Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios.

En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover'.

La Sentencia de 3 de abril de 2009 de la Audiencia Provincial de Asturias con cita de la de 19 de septiembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Salamanca, llega a decir sobre el deber evitar actos de competencia desleal del agente comercial que 'es menester, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 7 y 26 que el agente haya desarrollado sin conocimiento del empresario actos de competencia desleal concurrentes y competitivos quiebren o repercutan negativamente en la cuota de mercado de quien denuncia el contrato, cuya prueba incumbe al demandado que lo extingue.... para su apreciación no basta que dos productos sean de análoga naturaleza para incardinarse indeterminada conducta en el artículo 7 de la Ley de Agencia , sino que (es preciso que ambas marcas) directamente concurran o sean competitivas. En general podría decirse que lo son, desde el momento en que se dedican a los artículos de piel, y al parecer, pues tampoco está suficientemente acreditado, pero a lo largo del juicio, mientras unos mantienen que si son productos competitivos, otros insisten en que, siendo de la misma naturaleza, no compiten por ser de diferente ámbito (nacional-internacional), precio y calidad, añadiendo esta Sala que la prueba de tales circunstancias incumbe a quien alega la concurrencia'.

3.- Examinando la actividad probatoria desplegada en autos, no cabe duda de que firmas como Ibiza Passion, Toscana, Arabian#s, B& G, Claudia Royo, La Bellau, Croche Complementos, se dedican a la venta de productos de igual o análoga naturaleza que los de la demandada Andrea, y que son concurrentes y competitivos, lo que faculta la resolución de la relación jurídica nacida del contrato de agencia por incumplimiento obligacional del agente, sin que tuviera que mediar preaviso alguno ( letra a del apartado 1 del artículo 26 de la Ley de Contrato de Agencia ) y sin derecho a indemnización por clientela ( letra a del artículo 30 de la Ley de Contrato de Agencia ), que ocurrió cuando la demandad J.H. SL tuvo conocimiento de que efectivamente la Sra. Marina auxiliada por su madre se decida igualmente a la comercialización de otras marcas de bisutería y complementos.

Consideramos que en el caso examinado, y reproduciendo las declaraciones de los testigos traídos a autos y recogidos en la propia sentencia de instancia, asi como la evidencia objetiva de similitud de productos de bisutería y complementos de las marca Andrea y las demás identificadas que también son comercializadas por las demandantes, a tenor de las fotografías traídas a autos y que también se apreció por la Magistrada de instancia, no obstante las valoraciones 'subjetivas' de los testigos traídos por las actoras, este Tribunal considera que la prueba practicada acredita que, además de que las agentes trabajaban para otras empresas, su conducta se incardine en el artículo 7 de la Ley de Agencia que requiere que lo sean de productos competitivos en los términos que hemos señalado, afectando a la cuota de mercado de la demandada.

Se resalta el incumplimiento de la cláusula 5º de los contratos de agencia firmados entre las actoras con J.H., S.L., puesto que en dicha estipulación no solo se recoge la prohibición de compatibilizar la gestión profesional con cualquier otra actividad que suponga 'colisión directa', sino también la que implique una 'colisión indirecta' con la que le es encomendada por los contratos de agencia.

4.- Por último, para la estimación de este motivo de impugnación considerando que medió justa causa en la resolución unilateral del contrato de agencia por competencia desleal de las agentes comerciales, las demandantes no han acreditado que la empresaria J.H., S.L., era conocedora y consentidora de que ellas trabajaban con otras firmas de bisutería y complementos, siendo totalmente insuficiente las manifestaciones vertidas por los testigos sobre las celebraciones de ferias y exposiciones.



SEXTO.- De las costas procesales: 1.- La demandada J.H., S.L., sostiene la procedencia de la imposición de las costas procesales de la primera instancia a las actoras, dada la desestimación total de la demanda por ellas promovida, con infracción del principio del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC , sin que concurran las dudas de hecho o de derecho apreciadas por la Magistrada a quo.

El art. 394 LEC regula la cuestión de las costas de la primera instancia en los procedimientos declarativos sobre la base del principio del vencimiento objetivo, como regla general, y por ello se han de imponer a la parte que vea rechazadas todas sus pretensiones. Ahora bien, dicha regla general tiene excepciones en el supuesto de que concurran serias dudas de hecho o de derecho. No basta cualquier duda, pues la naturaleza del propio procedimiento implica en la mayoría de los casos que las haya. Han de ser serias, fundadas, relevantes y que denoten la necesidad de un procedimiento para tratar de despejarlas.

En el presente caso las dudas de hecho y de derecho derivan como se recoge por la Magistrada de instancia de los términos de los contratos suscritos y de la extensa prueba practicada en esas actuaciones sobre la actividad desarrollada por las demandantes en la comercialización de productos de bisutería y complementos de varias marcas a la vez, sobre si implica colisión directa o indirecta con los intereses de la demandada y sobre el conocimiento que de ello tenía la demandada J.H., S.L., por lo que confirmando lo resuelto en la instancia, rechazamos este motivo de impugnación.

2.- Por todo lo expuesto, aun cuando se estima el motivo de apelación vertido por la parte actora sobre improcedencia de resolución del contrato de agencia por incumplimientos de las agentes de lo pactado en la cláusula 13ª, la estimación de la impugnación de la sentencia recurrida por la demandada en el sentido de apreciar la concurrencia de causa de resolución contractual de competencia desleal, por incumplimiento de la cláusula 5ª, conlleva a que sean desestimada las pretensiones contenidas en la demanda, pero sin pronunciamiento tampoco de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

SÉPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Milagros Y DOÑA Marina , representadas por la Procuradora Dña. María Dolores Olabarría Cuenca, y estimando la impugnación de la sentencia recurrida por J.H. S.L. , representada por la Procuradora Dña. Iciar Otalora Ariño, contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 81/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda promovida por Dña. Milagros y Dña. Marina contra la mercantil J.H. SL, pero sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a Marina , Milagros y a J.H., S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0528 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 23 de enero de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.