Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00024/2018
SENTENCIA
En Palma, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho
Vistos por mí, D. Tomás Méndez López, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº2 de los de esta ciudad y su partido, los presentes autos de incidente concursal de impugnación del informe de la administración concursal nº 37/2017, derivado del concurso necesario nº 449/2017, a instancias del Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA (SAREB), contra la Administración concursal, contra la entidad concursada JUVIGOLF S.A y contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A (BMN), representada por la Procuradora Dña. Maria Magina Borras Sansaloni y asistida del Letrado D. Antonio Marroig Ferrer, sobre impugnación de la lista de acrreedores realizada por la Administración Concursal; ha recaído la presente resolución en base a los siguientes.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, en la representación antedicha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 de la LC , se interpuso demanda de impugnación de la lista de acreedores de la entidad JUVIGOLF S.A.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se procedió a dar traslado de la misma a las partes demandadas, emplazándolas para que formulasen contestación.
TERCERO.- La Administración Concursal y la entidad BMN se han opuesto a la demanda incidental. La concursada nada ha manifestado.
CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos de han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del incidente concursal. Sitúa la parte actora el objeto de litigio en la impugnación del listado de acreedores.
Entiende al efecto la demandante que el crédito que en la lista de acreedores de la administración concursal se reconoce a la entidad BMN por concepto 'contrato de aval' (por importe de 1.803.036,31 euros), y calificado con el carácter de contingente ordinario, debería haber sido calificado como contingente subordinado, ex artículo 92.5 de la LC , dado que BMN (antes Sa Nostra) es una persona especialmente relacionada con JUVIGOLF. Apuntala tal razonamiento en que, por un lado, BMN ha sido parte del accionariado de JUVIGOLF en un porcentaje muy superior a un 10% del capital; y por otro lado, en que BMN ha estado dentro del órgano de administración de JUVIGOLF, siquiera indirectamente, o como administradora de hecho, en los años anteriores a la declaración de concurso.
Frente a la pretensión de la demandante, la Administración concursal y la entidad BANCO MARE NOSTRUM han manifestado su oposición:
La Administración concursal sostiene que BMN adquirió sus participaciones el 7 de agosto del 2.008, es decir, más de seis años después de la concesión del aval, por lo que no se da la condición de persona especialmente relacionada respecto de la entidad bancaria. Del mismo modo resalta, que no queda acreditado que BMN actúe como administrador de hecho, y que sus filiales han formado parte de órganos de administración donde nunca han tenido mayorías. En última instancia indica, que la mayoría de las acciones de la Sociedad nunca las ha tenido BANCO MARE NOSTRUM, pues desde el 07/08/2008 y hasta el día 29/12/2016, tuvo el 41%.
BMN considera que cuando se constituyó el crédito que se pretende subordinar (19 de junio de 2002), no era socia ni directa ni indirectamente de la concursada. Además, reseña que no ha sido nunca administradora de hecho de JUVIGOLF S.A; pues el hecho de que tres de sus filiales fueran consejeros de JUVIGOLF S.A, así como el dato de que una de estas filiales, concretamente GESNOSTRUM, desempeñara, junto con un tercero, el cargo de administrador mancomunado, no permite atribuir, sin más argumento ni prueba, la condición de administrador de hecho de la concursada.
SEGUNDO.- Normativa aplicable. Art 92.5 de la LC , 93.2.1º y 93.2.2º.
Dispone el artículo 92 de la LC , lo siguiente:
'Son créditos subordinados:
1.º Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores, así como los que, no habiendo sido comunicados, o habiéndolo sido de forma tardía, sean incluidos en dicha lista por comunicaciones posteriores o por el juez al resolver sobre la impugnación de ésta. No quedarán subordinados por esta causa, y serán clasificados según corresponda, los créditos del artículo 86.3, los créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los créditos asegurados con garantía real inscrita en registro público, los que constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, y aquellos otros para cuya determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones públicas.
2.º Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor.
3.º Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.
4.º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.
5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican.
Se exceptúan de esta regla los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso que tendrán la consideración de crédito ordinario.
6.º Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
7.º Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso'.
Por su parte el artículo 93.2.1º, cuando se refiere a las'personas especialmente relacionadas con el concursado',regula:
2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:
1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera. Cuando los socios sean personas naturales, se considerarán también personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las personas que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.
2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, y aunque hayan asumido cargos en la administración del deudor por razón de la capitalización, no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación que le hubiesen otorgado en virtud de dicho acuerdo o convenio. Tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición.
3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado.
3. Salvo prueba en contrario, se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los apartados anteriores, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso'.
TERCERO. Expuesto lo anterior, la cuestión nuclear de la litis versa sobre si la entidad BMN tiene o no la condición de persona especialmente relacionada con la concursada, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 93.2.1º y 93.2, 2º.
En cuanto a lo primero. Partiendo de que nadie duda de la existencia del aval y su importe, el debate tiene por objeto determinar cuando se produjo el nacimiento del derecho de crédito. Pues bien, no alberga duda alguna este juzgador, y es concordado por las partes, que la prestación del aval se produjo el 12 de abril de 2002, siendo éste el momento del nacimiento del derecho de crédito. Las documentales aportadas a los autos, ponen de manifiesto, que en tal fecha, ni la entidad SA NOSTRA ni ninguna de sus filiales formaban parte del accionariado de la concursada; circunstancia que no tendrá lugar, en el mejor de los casos, hasta el 7 de agosto de 2008. Así las cosas, cabe concluir que no estamos en el supuesto contemplado en el artículo 93.2.1º de la LC .
En cuanto a lo segundo. Ha quedado acreditado que BMN, a través de sus filiales, ha llegado a tener el 41% de las acciones de JUVIGOLF, así como que desde marzo de 2016 a noviembre de 2016 JUVIGOLF se administró a través de dos administradores mancomunados, siendo uno de ellos la entidad GESNOSTRUM, participada al 100% por BMN. Sin embargo, entiende este Juzgador que ello no determina que estemos ante una participación indirecta de BMN en la administración de JUVIGOLF o que llevase a cabo una administración de hecho de la misma. En efecto, la ley concursal contiene referencias al administrador de hecho en los artículos 48 ter y 164.1 , y establece también un régimen específico de responsabilidad en el artículo 172 bis, pero no contiene un concepto de tal figura. Será el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de abril de 2016 , el que perfila su definición, diciendo:'La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir: «esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general»....la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.'. '
Siguiendo pues al Alto Tribunal, cabe decir, que de la documental obrante en el concurso, no se infiere que los administradores de la sociedad concursada actuaran bajo las instrucciones de BMN, como exige el artículo 236.3 de la LSC, ni tampoco en qué manera la empresa matriz pudo tener influencia respecto de sus filiales a la hora de participar en la gestión de la sociedad JUVIGOLF. Cierto es que el representante persona física de GESNOSTRUM, D. Enrique Ferrera Gamazo, que es el director de participadas de BMN, también ocupó el cargo de representante de la entidad INNOSTRUM, que en su momento era el Presidente del Consejo de Administración de JUVIGOLF; pero ello no prueba una injerencia concreta, sistemática y absoluta, ni que BMN actuara como un socio control, con efectos en el ámbito organizativo y decisor de la sociedad. En otras palabras, de la prueba practicada no se advierte de modo alguno que la sociedad BMN ni sus filiales hayan impuesto sus propias decisiones en los negocios de la sociedad concursada, ni que ejercieran por tanto de manera efectiva, constante e independiente su verdadera administración, ni que gozasen de un poder autónomo de decisión al margen del órgano de administración de la sociedad. De igual manera, no existen datos suficientes para poder alcanzar la convicción de que la sociedad BMN o sus filiales (como supuesta sociedad controlante) asumiera de una u otra forma la dirección, gestión y administración de la sociedad JUVIGOLF (en tanto que sociedad controlada). Es más, BMN y sus empresas filiales nunca han adquirido la condición de accionistas mayoritarios de la sociedad concursada.
En definitiva, no podemos confundir la influencia que pueda tener un socio significativo en el ejercicio de sus derechos legítimos en la sociedad, con el dominio total y absoluto que es propio de la administración de hecho.
Por consiguiente, no prospera la demanda, y procede mantener la clasificación del crédito que al efecto se ha realizado por la administración concursal.
CUARTO.- Costas. Conforme al art. 394 de la LEC , al que se remite el artículo 196 de la Ley Concursal , procede su imposición a la parte demandante.
Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación
Fallo
Que desestimo la demanda incidentalpresentada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA (SAREB), contra la Administración concursal, contra la entidad concursada JUVIGOLF S.A y contra la entidad BANCO MARENOSTRUM S.A (BMN), sobre impugnación de la lista de acreedores.
Con expresa imposición de costas a la parte demandante.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma no cabe recurso alguno, ex artículo 197.4 de la LC , sin perjuicio de que puedan reproducir la cuestión en la apelación más próxima previa protesta en el plazo de cinco días.
Así lo acuerda, manda y firma D. Tomás Méndez López, Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número dos de Palma y su partido.
