Sentencia CIVIL Nº 24/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 982/2017 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 982/2017 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 6/2016
Parte recurrente/Solicitante: RESIDENCIA GERIATRICA PALAU S.L., DULCE AMANECER S.L.
Procurador/a: Jose Maria Argüelles Puig, Jose Maria Argüelles Puig
Abogado/a:
Parte recurrida: Ricardo , M.R.R. GESTIÓ S.L.P.U.
Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro, Federico Gutierrez Gragera
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 24/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 22 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 21 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 6/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJose Maria Argüelles Puig, en nombre y representación de RESIDENCIA GERIATRICA PALAU S.L., y DULCE AMANECER S.L. contra Sentencia - 03/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Manuel Luque Toro y Federico Gutierrez Gragera en nombre y representación respectivamente de M.R.R. GESTIÓ S.L.P.U.. y Ricardo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por RESIDENCIA GERIATRICA PALAU S.L.

y la entidad DULCE AMANECER, S.L frente a DON Ricardo y frente a la entidad M.R.R GESTIÓ S.L.P.U, absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos ejercitados en su contra en el presente procedimiento.

Se estima la falta de legitimación activa de la entidad DULCE AMANECER, S.L.

Se imponen las costas a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan las demandantes Residencia Geriátrica Palau, S.L. y Dulce Amanecer, S.L., el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que aprecia la falta de legitimación activa de la demandante Dulce Amanecer, S.L. en el ejercicio de la única acción que es objeto del pleito, que es la acción de responsabilidad civil profesional, contra el abogado Sr. Ricardo , y M.R.R. Gestió S.L.P.U, en reclamación de la cantidad de 74.226#44 €, en concepto de resarcimiento de los daños que la parte demandante manifiesta soportados por la pretendida actuación negligente del abogado demandado, y su sociedad profesional, con motivo de la extinción de la relación laboral de nueve trabajadoras de la demandante, por el cierre de la residencia geriátrica de la demandante en C/Valencia nº 176, 5º.2ª, de Barcelona.

Centrado así el primer motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), que la legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

Por lo que, la legitimación ad causam no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En concreto, en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde únicamente a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

En este caso, la única acción que es objeto del pleito, según lo expuesto, es la acción de responsabilidad civil profesional, contra el abogado Sr. Ricardo , y su sociedad profesional M.R.R. Gestió S.L.P.U, en reclamación de la cantidad de 74.226#44 € en concepto de resarcimiento de los daños que la parte demandante manifiesta soportados por la pretendida actuación negligente del abogado demandado, y su sociedad profesional, con motivo de la extinción de la relación laboral de nueve trabajadoras de la demandante por el cierre de la residencia geriátrica de la demandante en C/Valencia nº 176, 5º.2ª, de Barcelona.

Por el contrario, se entiende que no es objeto del pleito el ejercicio de una acción de responsabilidad profesional por los servicios de asesoramiento comercial de los demandados a la demandante Residencia Geriátrica Palau, S.L., o a la demandante Dulce Amanecer, S.L., por cuanto, si bien se mencionan en la demanda unas pretendidas actuaciones negligentes del abogado demandado, o de su sociedad profesional, en la prestación de los servicios de asesoramiento comercial de las demandantes, lo cierto es que se hace sin una concreta finalidad procesal, por cuanto no se solicita en la demandada ninguna cantidad en concepto de resarcimiento por unos posibles daños y perjuicios que hubieran podido ser causados por la pretendida actuación negligente de la parte demandada en el asesoramiento comercial de las demandantes.

En relación con el requisito de la cuantificación de la demanda en la que se reclama el pago de una indemnización de daños y perjuicios, el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige que deba cuantificarse exactamente el importe de la indemnización, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o deben fijarse claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

En este sentido, la Sentencia núm. 213/2015 de 17 abril, de la Sección 1ª de la Sala Civil del Tribunal Supremo (RJA 1198/2015) declara que el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que autoriza es la cuantificación de la indemnización en ejecución de sentencia, o en un pleito posterior únicamente en aquellos supuestos en los que no es posible cuantificar la indemnización debida en el momento en que formula la demanda. Lo que se admite es la posibilidad de una cuantificación posterior del daño, 'por la gran dificultad, si no imposibilidad de hacerlo en la demanda'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno, de 16 de enero de 2012 (RJ 2012 , 1785) , RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio (RJ 2012 , 8602) , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero (RJ 2013, 1635 ) y 28 de noviembre 2013 (RJ 2013, 7876), se ha declarado -en interpretación de los artículos 209.4.º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

En el presente caso, sin embargo, no resulta de lo actuado ningún dato que permita apreciar cualquier obstáculo que impidiera a la parte demandante la cuantificación de la indemnización por unas pretendidas actuaciones negligentes del abogado demandado, o de su sociedad profesional, en la prestación de los servicios de asesoramiento comercial de las demandantes. No hay constancia de ningún motivo que permita apreciar la gran dificultad o la imposibilidad de cuantificar una indemnización en la demanda. No ha manifestado la demandante cuáles puedan ser los problemas que impidan la liquidación de su importe en la demanda, de modo que fuera necesario diferir la liquidación, al período de prueba, al proceso de ejecución, o a un segundo proceso declarativo. Y no hay tampoco constancia, en el actual momento procesal, de la falta de cualquier instrumento procesal idóneo que permita a la demandante la cuantificación de una indemnización por ese concepto.

Por lo que, en el presente caso, la única acción que se entiende correctamente ejercitada en el pleito, según lo expuesto, es la acción de responsabilidad civil profesional, contra el abogado Sr. Ricardo , y su sociedad profesional M.R.R. Gestió S.L.P.U, en reclamación de la cantidad de 74.226#44 € en concepto de resarcimiento de los daños que la parte demandante manifiesta soportados por la pretendida actuación negligente del abogado demandado, y su sociedad profesional, con motivo de la extinción de la relación laboral de nueve trabajadoras de la demandante por el cierre de su residencia geriátrica en C/Valencia nº 176, 5º.2ª, de Barcelona.

Así las cosas, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que las nueve trabajadoras a las que se les extinguió el contrato de trabajo eran empleadas de Residencia Geriátrica Palau, S.L. (docs 14 a 58 de la demanda); y que las indemnizaciones por la extinción de la relación laboral fueron pagadas a sus trabajadoras por Residencia Geriátrica Palau, S.L.

(docs 59 a 84 de la demanda).

A lo anterior se añade que, de los propios actos de la parte actora resulta que, antes del presente pleito, promovió el acto de Conciliación nº 250/15 en el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona, sólo en nombre de Residencia Geriátrica Palau, S.L. (docs 97 y 98 de la demanda).

Por el contrario, no consta ninguna intervención de la demandante Dulce Amanecer, S.L. en los contratos de trabajo de las nueve trabajadoras a las que se les extinguió el contrato de trabajo, como tampoco consta el pago de ninguna cantidad por la demandante Dulce Amanecer, S.L. a las nueve trabajadoras, no habiendo constancia de ningún daño o perjuicio que haya tenido que ser soportado por la demandante Dulce Amanecer, S.L., con motivo de la extinción de la relación laboral de las nueve trabajadoras de Residencia Geriátrica Palau, S.L., que es quien ha pagado las indemnizaciones por importe conjunto de 74.226#44 €.

Por lo que, en el presente caso, la demandante Dulce Amanecer, S.L. carece de legitimación activa en el ejercicio de la acción de responsabilidad civil profesional que es objeto del pleito.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.



SEGUNDO.- Apelan las demandantes Residencia Geriátrica Palau, S.L. y Dulce Amanecer, S.L. la sentencia de primera instancia desestimatoria de su demanda en ejercicio de la acción de responsabilidad civil profesional, contra el abogado Sr. Ricardo , y su sociedad profesional M.R.R. Gestió S.L.P.U, en reclamación de la cantidad de 74.226#44 €, en concepto de resarcimiento de los daños que la parte demandante manifiesta soportados por la pretendida actuación negligente del abogado demandado, y su sociedad profesional, con motivo de la extinción de la relación laboral de nueve trabajadoras de la demandante Residencia Geriátrica Palau, S.L., por el cierre de la residencia geriátrica de la demandante en C/Valencia nº 176, 5º.2ª, de Barcelona, alegando la parte actora apelante la actuación negligente de los demandados, solicitando la parte actora apelante la completa estimación de su demanda.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 ,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual, o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse iuris tantum la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

Aunque, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1986 , 19 de febrero de 1987 ,y 8 de abril de 1992 ), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992 ,y 20 de mayo de 1993 ),siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .

Por lo que, no siendo de generalizada aplicación a todos los supuestos de responsabilidad contractual o extracontractual la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1989 y 24 de mayo de 1990 ), doctrina que deriva de la existencia de riesgos o situaciones de peligro beneficiosas para quien las crea, y no siendo de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, en concreto, en los supuestos de responsabilidad por infracción de deberes profesionales, como son los supuestos de responsabilidad civil de abogados o procuradores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de 1992 ), para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del onus probandi que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En este caso, se ejercita por la demandante Residencia Geriátrica Palau, S.L., con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, acción de resarcimiento de daños y perjuicios por culpa contractual, contra el demandado Sr. Ricardo , y su sociedad profesional M.R.R. Gestió S.L.P.U , con motivo de su intervención como abogado en defensa de los intereses de la demandante, en relación con la extinción de la relación laboral de nueve trabajadoras de la demandante Residencia Geriátrica Palau, S.L., por el cierre de la residencia geriátrica de la demandante en C/Valencia nº 176, 5º.2ª, de Barcelona, alegando la parte actora apelante la actuación negligente del demandado, por haber asesorado a la demandante en el sentido de indemnizar a las nueve trabajadoras con veinte días de salario por año de servicio, según lo previsto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , ascendiendo el conjunto de las indemnizaciones a 74.226#44 €, en lugar de optar por otra decisión más favorable para la empresa, como hubiera sido trasladar a las nueve trabajadoras a otra residencia de la demandante en Les Franqueses del Vallès, forzando la baja voluntaria de las trabajadoras, sin derecho a ninguna indemnización, a lo que opone la parte demandada que no prueba la demandante que el referido traslado fuera la opción más ventajosa, y sin coste económico alguno.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida en relación con la responsabilidad de los abogados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013;RJA 3690/2013 ), que la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 (RJ 1998 , 357) , 23 de mayo de 2006 (RJ 2006, 5827 ) y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006 (RJ 2006, 2129) , RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 , 22 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5787) , RC n.º 655/2003). El cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible, según su naturaleza y circunstancias.

En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso.

La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 (RJ 2005, 6701) ).

La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 y 21 de junio de 2007 (RJ 2007, 3783) , RC n.º 4486/2000 ).

En este caso, a partir de lo actuado, no es posible apreciar claramente una actuación negligente del abogado demandado, o de su sociedad profesional, con motivo de la extinción de la relación laboral de las nueve trabajadoras de la demandante Residencia Geriátrica Palau, S.L., por el cierre de la residencia geriátrica de la demandante en C/Valencia nº 176, 5º.2ª, de Barcelona, al haber asesorado a la demandante en el sentido de extinguir la relación laboral indemnizando a las nueve trabajadoras con veinte días de salario por año de servicio, según lo previsto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , no resultando claramente de lo actuado que para la empresa demandante fuera más acertada en el aspecto jurídico, o más favorable en el aspecto económico, otra opción distinta.

En el aspecto jurídico, no es aceptable una interpretación de los Convenios colectivos del sector invocados por la demandante que admita, en contra de los principios de jerarquía normativa del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, aplicable en el presente caso, unas condiciones menos favorables para el trabajador, para los traslados del centro de trabajo, y en concreto que el trabajador no disponga, por razón únicamente de la distancia, de la opción, prevista en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos; o la extinción del contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, no habiendo constancia de ninguna resolución judicial en el ámbito de la jurisdicción social que haya excluido a trabajadores de la parte demandante, o de otras empresas del mismo sector, en supuestos similares, de la posibilidad de ejercicio de la opción del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , permitiendo al empresario la extinción del contrato de trabajo sin coste alguno.

A los solos efectos prejudiciales, en los términos del artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es posible apreciar como desacertada la interpretación de la parte demandada en el sentido de que los Convenios colectivos invocados por la demandante lo que hacen es ampliar los derechos del trabajador, permitiéndole que pueda incluso oponerse al traslado, cuando es a un centro de trabajo que exija cambio de residencia 'fuera de la provincia o comunidad autónoma uniprovincial, salvo que la distancia fuese inferior a 50 km'; pero sin excluir, en caso de traslado, con cambio de residencia, dentro de la provincia o comunidad autónoma, la opción del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores .

En este caso, el traslado era de Barcelona a Les Franqueses del Vallès, por lo tanto dentro de la provincia de Barcelona, por lo que no era aplicable la prohibición de traslado del Convenio invocado por la demandante. Por otro lado, en este caso, no había posibilidad de que los trabajadores se opusieran al traslado, permaneciendo en el mismo centro, según la previsión del Convenio, por cuanto lo que se planteaba era el cierre del centro de Barcelona, que se produjo en junio de 2014, por la extinción del derecho de arrendamiento del edificio, por lo que los trabajadores de la demandante no tenían más opción que el traslado, o la extinción de la relación laboral, habiendo optado por la extinción del contrato de trabajo, con la correspondiente indemnización.

En relación con la movilidad geográfica, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2006 : RJA 3105 (2006) que, en materia de traslados se debe estar a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , con lo que es evidente que la materia relativa a traslados -sea configurable o no como modificación sustancial- tiene un régimen jurídico diferenciado y de obligada aplicación. Y desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40- exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04[RJ 2005, 2168] - RCUD 2464/03 -; 27/12/99[ RJ 2000, 2029]-RCUD 2059/99 -; 18/09/90 [ RJ 1990, 7023] -rec. 134/90 -; 05/06/90 [ RJ 1990, 5018] -recurso por infracción de Ley-; 16/03/89 [ RJ 1989, 1867] -recurso por infracción de Ley-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de 'elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET ' ( Sentencia de 12/02/1990 [ RJ 1990, 903] -recurso por infracción de Ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse 'débil o no sustancial' cuando no exige 'el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET ' ( Sentencias de 18/03/03[ RJ 2003, 3650] -RCUD 1708/2002-; 16/04/2003[ RJ 2003, 4531] -RCUD 2257/02 -; 27/12/99[ RJ 2000, 2029] -RCUD 2059/99 -), con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento]están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [ art. 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones].

Y no es otro el punto de vista mantenido por esa Sala en precedentes ocasiones, atribuyendo al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determine necesaria variación del domicilio. Así, en la Sentencia de 27/12/99(RJ 2000, 2029) -rec. 2059/1999 - se decía: 'Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET (RCL 1995, 997) sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional.

Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario' (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 (RJ 2003, 2349)-rec. 3369/01 -). Poder empresarial que hemos de entender -con autorizada doctrina- como 'ius variandi' común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art.

41 ET . Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido -aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina- que los supuestos de movilidad geográfica 'débil', sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual, siendo así que han sido derogadas las OOMM de 10/02/58(RCL 1958, 277) y 04/06/58(RCL 1958, 1057) por la Ley 11/1994, de 19/mayo(RCL 1994, 142, 1651)( Sentencia de 19/04/04[ RJ 2004, 2864] -RCUD 1968/03 -).

En el presente caso, sin embargo, por las pruebas contradictorias propuestas por ambas partes, no es posible alcanzar claramente la conclusión de que el traslado del centro de trabajo de Barcelona, al centro de trabajo de Les Franqueses del Vallès no exija un cambio de residencia, siendo cuestión que hubiera podido ser planteada por las nueve trabajadoras ante la jurisdicción social.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de enero de 2010; AS 1011/2010 ), que las circunstancias a tener en consideración a fin de determinar si una modificación del lugar de prestación de servicios es o no sustancial, en el preciso sentido de que exija cambio de residencia, no pueden limitarse a la básica de la distancia a que el traslado se efectúa, sino también a la facilidad de desplazamiento, por el tipo de comunicación existente entre los puntos de origen y de destino, el tiempo que en consecuencia es necesario para realizar el desplazamiento, el medio disponible para ello, y el tipo de compensación otorgado por la empresa, entre otros, pues en atención a tales variables de coste en tiempo y dinero se ha de entender que ordinariamente es necesario o no un cambio de residencia, de modo que cuando por el efecto de tales circunstancias el traslado resulte gravoso de forma tal que sea más recomendable el cambio de residencia, deberá de entenderse aplicable el art.40 ET , y la modificación se someterá al régimen de las modificaciones no sustanciales en caso contrario.

En este caso, en relación con estos extremos, la prueba propuesta por la demandante se ha limitado a la aportación de dos hojas de cálculo de distancias entre las poblaciones de Barcelona o L#Hospitalet de Llobregat y Les Franqueses del Vallès, bajados de internet, de 33 km y 41#8 km, respectivamente(docs 10 y 11 de la demanda), sin prueba alguna sobre la existencia o no de transporte facilitado por la empresa; transportes públicos, y su importe; pago de peajes; distancias desde los domicilios de las nueve trabajadoras, dentro de las respectivas poblaciones; ubicación en concreto de la residencia en Les Franqueses del Vallés dentro del término municipal, resultando de la documental que se encuentra en la carretera de Cànoves, km 1#5 (docs 1 a 8 de la demanda; doc 12 de la contestación); o la existencia o no de compensaciones económicas previstas, en su caso, por la empresa para hacer menos gravoso el traslado.

Por otro lado, en el aspecto económico, tampoco resulta claramente de lo actuado, que fuera más favorable para la demandante la opción de trasladar a las nueve trabajadoras a la otra residencia geriátrica en Les Franqueses del Vallès, con el consiguiente mantenimiento de su coste salarial, y el pago de las cuotas de la seguridad social, no habiendo clara constancia de que las nueve trabajadoras hubieran acabado renunciado voluntariamente, y sin indemnización, a su contrato de trabajo, resultando de la prueba documental aportada por la demandada, no desvirtuada por ninguna prueba en contrario, que la plantilla de la residencia geriátrica en Les Franqueses del Vallès se encontraba cubierta, no habiendo constancia de que fueran necesarias más trabajadoras, y en concreto las nueve trabajadoras del centro clausurado de Barcelona, no habiendo propuesto la parte demandante ninguna prueba de la necesidad de nuevas trabajadoras en el centro de Les Franqueses del Vallès, no habiendo propuesto la parte actora ninguna prueba de la contratación de nuevas trabajadoras para la residencia de Les Franqueses del Vallès en los meses posteriores a la extinción de las relaciones laborales de las nueve trabajadoras de Barcelona, en junio de 2014, siendo así que, en su caso, correspondía probarlo a la demandante, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión, de mayor facilidad probatoria para la demandante, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la pretensión de resarcimiento por negligencia profesional, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas de la segunda instancia a la parte apelante.



CUARTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de las demandantes Residencia Geriátrica Palau, S.L.

y Dulce Amanecer, S.L., se CONFIRMA la Sentencia de 7 de marzo de 2017 dictada en los autos nº 6/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona , con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante, y con pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :