Sentencia CIVIL Nº 24/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2626/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/009194
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0009194
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2626/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1166/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Cristina y Leovigildo
Procurador/a / Prokuradorea: SARA ARAMBURU CENDOYA y SARA ARAMBURU CENDOYA
Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO JAVIER PEREZ FERNANDEZ y IGNACIO JAVIER PEREZ
FERNANDEZ
S E N T E N C I A N.º 24/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ ODRIOZOLA
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 10 de enero de 2019
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./
Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 1166/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de KUTXABANK
apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a Sr./Sra. SUSANA DIEZ ORUS y defendido/
a por el/la letrado/a Sr./Sra. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D./Dª. Cristina y Leovigildo
apelado - demandante , representado/a por el/la procurador/a Sr./Sra. SARA ARAMBURU CENDOYA y SARA
ARAMBURU CENDOYA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª IGNACIO JAVIER PEREZ FERNANDEZ

y IGNACIO JAVIER PEREZ FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de febrero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 26 de febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sara Aramburu Cendoya, actuando en nombre y representación de Cristina y Leovigildo frente a KUTXABANK S.A .

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula Quinta recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de julio de 2006 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada eliminarla manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Cristina y a Leovigildo la cantidad de 957,53€ más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente Sentencia, una vez adquiera firmeza. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de diciembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de KUTXABANK S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 26 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián , solicitando se dicte Sentencia que revoque la de instancia, desestimando la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Para justificar su recurso la parte apelante formula las siguientes alegaciones : EXISTENCIA DE UN PACTO EXPRESO, PREVIO AL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA, REFERIDO AL PAGO DE LOS CONCRETOS GASTOS DEVENGADOS POR EL OTORGAMIENTO E INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO .En ese sentido se alega que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y el prestatario, en virtud del cual este último asumió el pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría devengados por el otorgamiento de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario y por su inscripción en el registro de la propiedad, es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, no existiendo ningún fundamento para que se condene a Kutxabank a hacerse cargo de los mismos ; que la existencia de ese pacto no ha sido cuestionada por la parte demandante , que no hay duda de que el pago sobre los gastos e impuestos en los contratos de préstamo hipotecario es lícito.

Se ha sostenido que los efectos de la cláusula cuestionada en este supuesto surgen a partir de un pacto previo entre las partes con anterioridad al otorgamiento de la escritura pero lo cierto es que de la prueba practicada en autos se desprende que la citada cláusula y por tanto las obligaciones de pago derivadas de la misma se originan en el momento de la firma de la escritura pública.

No procede su acogimiento.

KUTXABANK no ha acreditado la realidad del concreto pacto contractual alegado concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias y producto de una negociación individual con los prestatarios.

Al ser un hecho ( pacto expreso y previo a la escritura de préstamo) de naturaleza extintiva, impeditiva o enervadora de la pretensión de la parte demandante correspondía a KUTXABANK la acreditación de tal extremo de conformidad al artículo 217.3 de la LEC .

-SOBRE LOS GASTOS DE NOTARIA , REGISTRO , GESTORIA En lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría, refiere que no hay ninguna norma sustantiva o fiscal que imponga su pago al prestamista ; que los gastos de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario y de su inscripción en el registro de la propiedad deben ser pagados por la parte prestataria ; que ninguna norma del ordenamiento jurídico español impone al prestamista el pago de los aranceles notariales y registrales devengados por el otorgamiento e inscripción de una escritura de préstamo hipotecario Así refiere la recurrente que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1168 del Código Civil , los gastos -notariales, registrales y de gestión- que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora, que ofreció esa garantía a Kutxa para obtener el préstamo ; que para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, la parte demandante necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría ; que desde un punto de vista económico, la realidad muestra cómo la constitución de la hipoteca beneficia al prestatario, pues la garantía hace posible la financiación por un largo plazo y a un coste financiero (el tipo de interés actual de este préstamo es muy inferior que si ésta no se diera.

Se remite la recurrente a la doctrina jurisprudencial en relación con los conceptos de desequilibrio y buena fe, y refiere que el pacto al que llegaron Kutxa y la prestataria, por el que ésta asumió el pago de los gastos de notaría, registro y gestoría devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario concertado, no tendría carácter abusivo ; refiere que acuerdo con lo establecido en el artículo 1168 del Código Civil , los gastos -notariales, registrales y de gestión- que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora, que ofreció esa garantía a Kutxa para obtener el préstamo.

También se alega el interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria , refiriendo que el prestatario es el principal interesado en esa modalidad de financiación ; que si no se considerase al prestatario como principal interesado en la operación, al menos habría que considerar que ambas partes estaban igual de interesadas en formalizar la operación crediticia.

Y en todo caso se remite a la Directiva 17/2014, alegando que resulta de aplicación directa en el ordenamiento español -debido a su falta de trasposición actual- y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, que es ley general, en la que se determina, en su considerando 50°, que los gastos relacionados con el préstamo hipotecario son a cuenta del prestatario.

La Sentencia de instancia declara procedente la restitución al prestatario de los gastos de notaria , registro ,gestoria.

Los términos en los que ha quedado configurado el objeto de debate en esta segunda instancia , obligan al tribunal a pronunciarse exclusivamente sobre aquellos extremos de la Sentencia de instancia que han sido expresamente cuestionados Aranceles de Notario.

No procede el acogimiento del presente motivo.

La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta el Anexo II 'Normas generales de aplicación ' del Real Decreto 1426/89 ,de 17 de noviembre), 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario, y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales y si fueren varios , a todos ellos solidariamente '.

Igualmente el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial.

A su vez la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo Sala 1ª ,de fecha 23-12-2015, nº 705/2015, rec.

2658/2013 declara en su FJ

QUINTO: '(.....) .- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la Sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ) , constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ) .....'.

El interés de la entidad bancaria demandada y prestamista en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante documento privado, como autoriza el art 1258 del CCv. que dispone:' Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.' Es en el art. 145 de la LH donde se establece que las hipotecas deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Ello supone que el prestamista se beneficia del otorgamiento de la escritura pública, porque al usuario le resulta irrelevante la elevación a público del préstamo hipotecario, mientras que el Banco: -Obtiene el derecho o la garantía de poder vender el inmueble hipotecado para pagar la deuda en caso de incumplimiento de la obligación por parte del prestatario ( artículo 1858 del Código Civil ).

-Logra el medio necesario para su inscripción registral, provocando el nacimiento del derecho real de hipoteca,según le exige el art. 1875 CC .

-Se arroga un título un título ejecutivo frente al usuario .

Dice el artículo 517.2-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : '1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos:... 4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.' Y el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala: ' El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'.

-Logra una condición preferente o privilegiada como acreedor del deudor ( art. 1923 y 1927 CC ), incluso en situaciones concursales ( art. 89.1 y 90.1.1.º LC ).

Por todo ello se considera que la Entidad financiera es la que ha de asumir el coste de los aranceles notariales y en consecuencia, como ya se ha adelantado, procede la desestimación del recurso en relación a este motivo de impugnación.

Sobre los gastos registrales.- No procede su acogimiento.

En lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, la norma octava del anexo II del Real Decreto 1.427/1.989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

La STS 705/2015, de 23 de diciembre (EDJ2015/253610), 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC , constituye la garantía real ( arts. 1875 CC ) y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

La inscripción de la hipoteca en el registro a quien beneficia es al Banco, a cuyo favor se inscribe como acreedor hipotecario. Es la Entidad bancaria la que va a gozar de la íntegra protección registral y , en consecuencia, de la eficacia defensiva y ofensiva que confiere el Registro frente a terceros no inscritos.

Se invierte así en la cláusula controvertida la regla de atribución de ese gasto en perjuicio del consumidor, lo que comporta su nulidad y la obligación de devolver lo pagado por este concepto.

Gastos de Gestoría.- Los Gastos de Gestoría responden fundamentalmente: -A retribuir una actuación profesional que va dirigida a asegurar la debida inscripción en el Registro tramitando la escritura ante el Registro, lo que es necesario para la válida constitución de la hipoteca.

-Asimismo facilitar la labor de la parte prestataria en la liquidacion de impuestos ante la Hacienda Foral (significativamente el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados).

Por lo que su devengo obedece a los intereses de ambas partes y a ambas beneficia con independencia de que la gestoría haya sido elegida de forma unilateral por la Entidad Financiera o la decisión haya sido de común acuerdo entre entidad y prestatario.

En consecuencia el importe de este servicio ha de ser satisfecho por actores y demandada a partes iguales.



SEGUNDO -INCORRECTA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1303 DEL CÓDIGO CIVIL - INTERESES LEGALES La parte apelante manifiesta que la Sentencia declara que como consecuencia de la declaración de nulidad de la Cláusula 5a del contrato las cantidades objeto de condena se deberían incrementar con los intereses legales desde el momento del pago de cada una de ellas por el consumidor en aplicación de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , que sin embargo no hay nada que restituirse mutuamente como consecuencia de la nulidad de la cláusula 5ª del contrato ; Se alega que no recibió ninguna cantidad del demandante por los gastos de la operación crediticia, y por tanto nada tiene que 'devolver' o 'restituir' ; que de ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, el demandante habrían realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil .

El motivo de recurso debe ser rechazado Si se ha condenado a la entidad demandada al abono de una cantidad de dinero consecuencia de la declaracion de nulidad, por abusividad, de una cláusula establecida de manera unilateral por la Entidad parece evidente que la suma que el consumidor se ha visto obligado a satisfacer tenga de devengar el interés legal correspondiente desde la fecha en la que se ha producido el efectivo abono de la suma cuyo reintegro se ha declarado en la Sentencia.

Esa obligación de abono de los intereses deriva del deber general de restitución que establece el art.

1303 C.C . para el caso de nulidad.

El precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

Por ello se devengarán intereses y estos deberán computarse desde el momento en que se hizo el pago por el consumidor / usuario que ahora se declara nulo al recaer un pronunciamiento de nulidad por abusividad de una cláusula que ha sido propuesta de forma unilateral por la Entidad .



TERCERO - COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA Se alega que la Sentencia condena a Kutxabank al pago de las costas a pesar de que la demanda ha sido estimada parcialmente; que conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC , la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas ; que este caso además presenta claras dudas de derecho, por lo que en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC tampoco debería haber sido condenada mi mandante al pago de las costas.

La Sentencia de instancia declara la procedencia de imponer las costas a la parte demandada , declarando expresamente la temeridad de aquella y se justifica dicha decisión en el hecho de que tras haberse reclamado extrajudicialmente a la demandada , mostrando esta su oposición a dicha pretensión , formulada la demanda , la misma se allanó a la petición de nulidad , no habiendo reconocido ninguna de las peticiones formuladas por la demandante con anterioridad al juicio.

Pues bien , como se declara en la Sentencia dictada en Primera Instancia , habiéndose producido una reclamación extrajudicial y dada la estimación de la demanda en lo fundamental ,resulta procedente la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada al amparo de lo dispuesto en el artículo 395.1 de la LEC .

En todo caso nos encontramos ante un supuesto en el que han sido estimadas en lo sustancial las pretensiones de la parte actora , y aun cuando existió reclamación extrajudicial , la demandada , con su proceder ,dio lugar a la interposición de una demanda judicial , allanándose entonces parcialmente a las peticiones de la parte actora , lo que ha de dar lugar a confirmar el pronunciamiento sobre costas que se contiene en la Sentencia apelada teniendo en cuenta que no se alberga duda alguna de hecho o de derecho a la hora de resolver acerca de las cuestiones que se han suscitado en esta alzada.



CUARTO- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Kutxabank S.A. contra la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 8 de esta capital , se revoca dicha resolución en el sentido de que procederá declarar que los gastos de gestoria han de ser sufragados por mitad e iguales partes entre los litigantes manteniendo en lo demás el contenido de la Sentencia de instancia , y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas causadas en esta alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2626 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.