Sentencia CIVIL Nº 24/2022, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 344/2019 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00024/2022

SENTENCIA

En Oviedo, a 14 de enero de 2022, el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado con el número de registro 344/2019, promovidos, en materia de impugnación de acuerdos sociales, por Artemio, que compareció en los autos representado por el Procurador Sr. Sánchez Guinea y bajo la asistencia letrada del Sr. Andaluz Corujo, contra TECSOLPAR S.A., que compareció en los autos representada por el Procurador Sr. Rodríguez de Vera y bajo la asistencia letrada de la Sra. Fernández Viadas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador Sr. Sánchez Guinea, actuando en nombre representación de D. Artemio y de la herencia yacente de D. Dionisio (luego desistida), se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra frente a la mercantil TECSOLPAR, S.A., de impugnación de acuerdos sociales en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que:

1.- Declare nulos o, subsidiariamente, se anulen y, en cualquier caso, revoquen los acuerdos conjuntamente adoptados con el número 5 del orden del día de (i) reducción del capital a cero euros, (ii) sucesivo y simultáneo aumento del capital en la suma de 116.529 euros mediante la emisión de 77.686 nuevas acciones nominativas de 1,5 € de nominal con una prima de 3.062.382,12 € a razón de 39,42 € por cada nueva acción, con un contravalor de 1.542.796,88 € en aportaciones dinerarias y 1.636.114,24 € en compensación de créditos, (iii) establecimiento de plazo y condiciones del ejercicio derecho de asunción preferente, (iv) modificación del artículo 7 de los Estatutos Sociales y (v) delegación en el órgano de administración de todas la facultades necesarias para ijar las condiciones del aumento en todo lo no previsto, incluso la de recoger en dicho artículo 7 la nueva cifra de capital en caso de que el aumento de capital no fuere íntegramente asumido y desembolsado incluso mediante suscripción incompleta, en los términos del informe elaborado por el órgano de administración, adoptados en la junta de fecha 25 de junio de 2019, dejándolos sin efecto, así como la de todos los acuerdos sociales que se hayan adoptado o se adopten con posterioridad por la Sociedad demandada y traigan causa de los acuerdos declarados nulos o anulados.

2.- Ordene la cancelación de cuantas asientos, anotaciones e inscripciones hayan causado dichos acuerdos en el Registro Mercantil, ordenando la publicidad de la cancelación de los acuerdos declarados nulos o anulados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los demandados para contestación, lo que verificaron en plazo, oponiéndose.

Convocadas las partes a la audiencia previa, se ratificaron en sus alegaciones y pedimentos, interesando que, previo recibimiento del pleito a prueba, se dictara sentencia conforme a sus respectivas pretensiones

Celebrado el juicio con la práctica de la prueba propuesta y admitida, quedaron los autos vistos para sentencia. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepción hecha del cumplimiento de plazos procesales, incluido el relativo al dictado de la sentencia, habida cuenta de la sobrecarga de trabajo motivada por la paralización procesal obligada por razones sanitarias y la conveniencia de demorar la resolución hasta que se hubiese dictado auto de conclusión del concurso de la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- De la demanda.

Se ejercita en el presente procedimiento una acción de impugnación de acuerdos sociales, en concreto el adoptado con el nº 5 del orden del día de la junta de accionistas de la mercantil demandada celebrada el 25 de junio de 2019, relativo a la operación acordeón que luego se dirá.

En la demanda se refiere que:

1.- TECSOLPAR S.A. (en adelante, TECSOLPAR), hasta la fecha del acuerdo impugnado, tenía un capital social de 1.009.918 euros dividido en 77.686 acciones de 3 euros de valor nominal, propiedad de los siguientes accionistas según el libro de socios:

- Cartera de Inversiones Melca, S.L., en liquidación [en adelante, MELCA] (52,10%);

- Comunidad hereditaria de Dionisio (41,19 %), fallecido el día 18 de marzo de 2019;

- Artemio (6,71%).

2.- MELCA, accionista mayoritario de TECSOLPAR, se encuentra disuelta y en situación de liquidación, siendo su liquidadora Doña Sofía, que a su vez es la administradora única de TECSOLPAR.

3.- El 25 de junio de 2019, bajo la fe pública del notario de Llanera D. Luis Mazorra Ruescas, se celebró Junta General ordinaria de la sociedad demandada, a la que asistieron D. Artemio, titular de 5.214 acciones, que representan el 6,71% del total del capital social y MELCA, titular de 40.472 acciones, que representan el 52,1% del total del capital social.

4.- El orden del día establecido fue el siguiente:

'21.Examen y aprobación, si procede, de las Cuentas Anuales de la compañía correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2018.

2.Examen y aprobación, si procede, de la propuesta de aplicación del resultado de 2018.

3.Examen y aprobación, si procede, de la gestión del Órgano de Administración correspondiente al ejercicio de la acción social 2018.

4.Examen y aprobación, si procede, del balance de la Sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018 verifcado por el auditor de cuentas de la compañía y que sirve de base a la operación de reducción de capital cuya aprobación se propone a los señores accionistas en el punto siguiente del orden del día.

5.Examen y aprobación, en su caso y tras el análisis del Informe elaborado al efecto por el órgano de administración, de los siguientes acuerdos que serán adoptados de forma simultánea:

a) Reducción del capital social a cero euros (0,00€), estos es, en la suma de UN MILLÓN NUEVE MILNOVECIENTOS DIECHIOCHO EUROS (1.009.918€), mediante la amortización de la totalidad de las SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTAS OCHENTA Y SEIS (77.686) acciones nominativas existentes, de TRES EUROS (3€) de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del 1 al 77.686, ambos inclusive, con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la Sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas;

b) Sucesivo y simultáneo aumento del capital social en la suma de CIENTO DIECISÉIS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE EUROS (116.529€), mediante la emisión y puesta en circulación de SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTA OCHENTA Y SEIS (77.686) nuevas acciones nominativas, numeradas de la 1 a la 77.686, ambas inclusive, de UN EURO Y CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO (1,50€) de valor nominal cada una de ellas, con una prima de emisión ascendente, en su globalidad, a TRES MILLONES SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS Y DOCE CÉNTIMOS DE EUROS (3.062.382,12€), a razón de TREINTA Y NUEVE EUROS Y CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (39,42€) por cada nueva acción emitida, consistiendo su contravalor, en parte, en el importe de 1.542.796,88 euros, en nuevas aportaciones dinerarias, y, en parte, en el importe de 1.636.114,24 euros, en compensación de créditos.

c) Establecimiento del plazo y condiciones del ejercicio del derecho de asunción preferente de las acciones objeto de emisión en la ampliación de capital referida.

d) Consiguiente modificación del artículo 7 de los Estatutos Sociales, relativo al capital social, como consecuencia de los acuerdos referidos en los apartados anteriores, en caso de que el aumento de capital social fuere íntegramente asumido y desembolsado.

e) Delegación en el órgano de administración de todas las facultades necesarias para fijar las condiciones del aumento de capital social en todo lo no previsto expresamente por la Junta General, incluyen la facultad de dar nueva redacción al artículo 7 de los Estatutos Sociales de la Sociedad a fin de recoger n el mismo la nueva cifra de capital social en caso de que el aumento social no fuere íntegramente asumido y desembolsado.

6.(introducido en virtud de solicitud de complemento del minoritario impugnante) Informe por parte del órgano de administración del grado de cumplimiento a fecha 25 de junio de 2019, del plan de viabilidad que se ha unido a la propuesta de convenio aprobada en el procedimiento de concurso de acreedores, con el detalle de los ingresos y gastos y de los recursos generados por la sociedad y de los recursos obtenidos de terceros para el cumplimiento del convenio.

7.Delegación de facultades.

8.Lectura y aprobación, en su caso, del acta'.

5.- Dª. Sofía, intervino en la junta como representación legal de la demandada TECSOLPAR y, a su vez, como representante legal de MELCA, de la que es liquidadora.

Los motivos de impugnación se estructuran en cuatro apartados, a saber:

1º. Infracción de las normas relativas a la liquidación de las sociedades de capital en cuanto a la limitación de las atribuciones del liquidador para las operaciones de liquidación ( arts. 383 a 390 LSC y 228 C. Com.)

2º. Infracción de lo dispuesto en el artículo 301 LSC, en cuanto al vencimiento, exigibilidad y liquidez de los créditos en relación con el artículo 158 de la Ley Concursal en relación al pago de los créditos concursales subordinados.

3º. Infracción de lo dispuesto en el artículo 190 LSC, relativo a los conflictos de interés, siendo el voto del socio incurso en conflicto decisivo para la adopción del acuerdo, y del artículo 97 LSC, relativo a la igualdad de trato a los socios.

4º. Fraude de ley, simulación de la causa del aumento: se fija la prima de suscripción del aumento en un importe exorbitado y se priva al socio minoritario de la información relativa a la marcha de la compañía a fin de conseguir su exclusión.

En los fundamentos que siguen vamos a ir examinando, de forma individual, cada uno de los motivos de impugnación.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación: posible extralimitación del liquidador.

El primer motivo de impugnación descansa en la afirmación de que MELCA es una sociedad en liquidación y, por tanto, su liquidadora (que a su vez es administradora única de la demandada) debe limitarse a realizar operaciones de liquidación, según los arts. 374 y ss. LSC.

La improcedencia del motivo resulta obvia. Sin necesidad de entrar a valorar si la liquidadora, al votar, traspasó o no los límites funcionales de un liquidador societario, lo cierto -como advierte la demandada- es que es esta una cuestión ajena, no solo al accionista impugnante, sino a la misma TECSOLPAR. Es una cuestión que atañe exclusivamente a los socios de MELCA y, de forma refleja, a sus acreedores, en cuanto tal proceder pudiera fundar una acción de responsabilidad contra la liquidadora en caso de impago de sus créditos.

Por tanto, el motivo debe decaer.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación: improcedente compensación del crédito subordinado de CARTERA DE INVERSIONES MELCA SL.

La comprensión del alcance de esta causa de impugnación exige necesariamente un recorrido histórico por el concurso de acreedores de TECSOLPAR.

1.-TECSOLPAR, con fecha 10 de julio de 2017, presentó solicitud de concurso voluntario junto con una Propuesta Anticipada de Convenio (en adelante, PAC);

2.-El concurso es declarado por auto de este juzgado de fecha 11 de septiembre de 2017.

3.-La PAC preveía el sometimiento de los créditos ordinarios y subordinados a una quita del 50 %, y una espera en los siguientes términos:

3.1. Créditos ordinarios y, en su caso, también la parte de los créditos privilegiados que exceda del valor de la garantía, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94 de la Ley Concursal:

- El 10% del crédito previamente sometido a quita a los treinta días desde la plena eficacia del convenio, que tendrá lugar en la fecha de firmeza de la sentencia que lo apruebe.

- El 90% restante del crédito previamente sometido a quita en el plazo máximo de 1 año, a contar desde la plena eficacia del convenio, que tendrá lugar en la fecha de firmeza de la sentencia que lo apruebe.

3.2. Créditos subordinados: Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas esperas establecidas para los acreedores ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de los acreedores ordinarios y privilegiados sometidos al convenio.

4.-Con la PAC se acompañaba la adhesión de la acreedora MELCA.

5.-El 1 de diciembre de 2017 TECSOLPAR presentó un llamado 'complemento' a la Propuesta Anticipada de Convenio, 'a los únicos efectos de incluir los compromisos y garantías asumidos por las mercantiles SERVICIOS INMOBILIARIOS AVILÉS, S.L.U. y CARTERA DE INVERSIONES MELCA, S.L. EN LIQUIDACIÓN en relación con la Propuesta de Convenio, sin que se altere el contenido del mismo'.

En dicho complemento se incluyen dos estipulaciones:

'PRIMERA.- COMPROMISO SERVICIOS INMOBILIARIOS AVILES, S.L.U.

En el caso de que se apruebe la propuesta anticipada de convenio previamente referida, SERVICIOS INMOBILIARIOS AVILES, S.L.U, garantizará solidariamente el pago de los créditos concursales que consten en textos definitivos en los mismos términos que establece el convenio (esto es, con las quitas y esperas establecidas en la propuesta).

SEGUNDO.- COMPROMISO CARTERA DE INVERSIONES MELCA, S.A. (EN LIQUIDACIÓN).

En caso de que la causa legal de disolución en el que actualmente se encuentra TECSOLPAR, S.A (esto es, patrimonio neto inferior a la mitad del capital social) persista tras el registro en contabilidad del impacto propio de la aprobación del convenio, la Sociedad, en el plazo máximo de 30 días a contar desde el mismo momento en que tenga constancia de la persistencia de dicha situación, configurará la operación mercantil que resulte pertinente para su saneamiento patrimonial y convocará a sus accionistas para su aprobación.

Para este supuesto, CARTERA DE INVERSIONES MELCA, S.A. (EN LIQUIDACIÓN) se compromete, en su condición de accionista mayoritaria de la Sociedad, a votar a favor de la referida operación de saneamiento y, como acreedora mayoritaria, a compensar total o parcialmente el crédito concursal que titule frente a TECSOLPAR tras la aprobación del convenio y, en todo caso, hasta el importe que resulte necesario para superar la referida causa de disolución legal.

A tal efecto, y solo para este caso, se entenderá que el crédito titularidad de CARTERA DE INVERSIONES MELCA, S.A. (EN LIQUIDACIÓN) -hasta el importe que resulte necesario compensar en la operación- es líquido, vencido y exigible al tempo de la confección del preceptivo informe del órgano de administración previsto en el artículo 301.2 de la Ley de Sociedades de Capital .'

6.-El informe de evaluación de la PAC por la administración concursal expresa ciertas reservas, ya que (i) el plan de viabilidad se basa en hipótesis extremadamente optimistas, muy alejadas de las cifras de venta que ha mantenido en los últimos ejercicios, así como de su volumen de negocio actual; (ii) el desmedido aumento de actividad no tiene reflejo en la estructura de costes proyectada, especialmente en lo que se refiere a la partida de gastos de personal.

Con respecto al compromiso de MELCA, el informe de evaluación señala: 'Asimismo, MELCA, en su calidad de socia de control de la deudora, se ha obligado a aprobar la operación mercantil que resulte pertinente para sanear la situación patrimonial de TECSOLPAR. De hecho, en el plan de pagos presentado no se proyecta desembolsar los créditos subordinados que ostentaría MELCA tras la quita; sólo se incluye el pago de cuarenta y ocho mil cuatrocientos treinta y nueve euros con seis céntimos de euro, que titulan otros acreedores del mismo rango. Sin embargo, no consideramos que el cumplimiento de la PAC sea objetivamente inviable, dadas las circunstancias descritas a lo largo de esta evaluación; en particular, (i) las que se refieren a las aportaciones dinerarias que ha venido realizando MELCA en los últimos años para cubrir las necesidades inmediatas de liquidez de TECSOLPAR (...).

7.-Por Decreto de 19 de abril de 2018 se constata la superación de las mayorías necesarias para la aprobación de la propuesta, abriéndose un plazo de 10 días para formular oposición.

8.-La propuesta de convenio se aprueba por sentencia de este juzgador de fecha 7 de junio de 2018. No consta que el socio impugnante, que figuraba como acreedor en los textos definitivos, formulara oposición ni recurso de apelación.

9.-La sentencia ganó firmeza el día 17 de septiembre de 2018.

10.-En cumplimiento de ese compromiso, una vez constatada la existencia de causa legal de disolución por pérdidas al cierre del ejercicio 2018, en escritura notarial de 8 de octubre de 2019 se elevaron a público los acuerdos sociales de reducción y aumento de capital adoptados en junta general de accionistas de 25 de junio de 2019. Tras la operación de saneamiento patrimonial, el nuevo capital social de TECSOLPAR ascendió a 60.708 euros, desembolsado mediante aportaciones dinerarias y compensación de créditos.

11.-El 29 de septiembre de 2020 la concursada presenta escrito al que acompaña informe final sobre cumplimiento del convenio y solicitando declaración judicial de cumplimiento. En ese informe se detallan los créditos satisfechos (entre ellos al demandante, como acreedor ordinario y subordinado). Por Diligencia de Ordenación de 16 de octubre de 2020 se da traslado por quince días.

12.-MELCA no solo procedió a compensar como contravalor del aumento en la junta impugnada crédito subordinado por importe de 1.636.114,24 euros, sino que: (i) en virtud de contrato de préstamo participativo de 3 de mayo de 2020 convirtió en préstamo participativo otro crédito de igual condición de 383.673'36 €; y (ii) en esa misma fecha adoptó la decisión de hacer una aportación a los fondos propios de la Sociedad para compensar pérdidas por importe de 572.254,15 €.

13.-Por Auto de 24 de noviembre de 2020 se declara el cumplimiento del convenio y se abre un plazo de 2 meses a fin de que cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte pudiera solicitar del Juez del concurso la declaración de incumplimiento.

14.-Transcurrido dicho término sin que mediara impugnación, por nuevo Auto de 22 de septiembre de 2021 se declaró la conclusión del concurso por cumplimiento del convenio.

El socio impugnante argumenta que el crédito de MELCA que ha sido compensado con cargo al aumento de capital suscrito había sido clasificado como subordinado y, en consecuencia, estaba afectado no sólo por la quita del 50% sino también por la espera (1 año después del pago de los ordinarios), por lo que no era vencido, líquido ni exigible.

A mayor abundamiento, y aunque ello incide más en el carácter lesivo del acuerdo y no en la infracción de ley, se señala que el actor y la comunidad hereditaria también titulaban créditos subordinados (si bien de menor importe, 17.667'61 euros en su caso), pese a lo cual, respecto de estos, no se contempla en la propuesta del acuerdo impugnado que puedan ser compensados con cargo al aumento en la correspondiente proporción.

Así las cosas, nos resulta evidente que no ha concurrido la infracción legal que se denuncia. El llamado 'complemento' a la propuesta de convenio pasó a formar parte de la misma y fue este conjunto indisoluble lo que se votó por los acreedores. Ciertamente, por preverse el pago del crédito subordinado por compensación podría entenderse que estábamos ante un supuesto de trato singular, que habría requerido la doble mayoría (la general y la del pasivo no afectado por dicho trato singular); pero no se hizo así y el socio impugnante (también acreedor) no puso reparos a la vista del contenido del 'complemento', ni más tarde en trámite de oposición, como tampoco vía recurso de apelación, pudiendo hacerlo. A mayor abundamiento, aunque en puridad puede entenderse que estamos ante un trato singular, incluso sería discutible que lo fuera, pues de común el trato singular es más beneficioso que el previsto para el resto de los acreedores y aquí precisamente era a la inversa, pues, en lugar de cobrar en dinero, MELCA capitalizaba su crédito solo para el caso de que subsistiera la causa de disolución. Cuestión distinta es que lo que era menos favorable para MELCA (y más favorable para los créditos subordinados competitivos y, aún para el socio impugnante, que veía cómo la sociedad no se liquidaba y perdía su inversión) en el seno del concurso, más tarde, en el ámbito interno de la sociedad, pueda juzgarse perjudicial para el minoritario (y correlativamente beneficioso para el mayoritario), que ve cómo él tiene que acudir a un aumento puramente dinerario mientras la sociedad capitaliza su crédito. Mas lo que no nos parece atendible es que se mantengan posiciones distintas según la sede, consintiendo en el concurso para lugar impugnar el acuerdo de la junta. Por pura congruencia interna el socio no puede estar, según el caso y sede, a defender la posición que en cada momento más le interese.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación: la posible existencia de un conflicto de intereses.

Se alega, en tercer lugar, una infracción de lo dispuesto en el artículo 190 LSC, relativo a los conflictos de interés y del artículo 97 LSC, relativo a la igualdad de trato a los socios.

En el escrito de demanda se hilan estos dos motivos de impugnación, razonando que:

a.- La ampliación de capital se lleva a cabo mediante compensación de créditos, pero con la particularidad de que únicamente se contempla la posibilidad de compensar los créditos reconocidos al socio mayoritario y no los que tienen reconocidos los minoritarios, siendo así que Artemio dispone de un crédito por un total de 36.946,98 euros, de los cuales 17.667,61 euros tiene el carácter de crédito subordinado, al igual que el crédito compensado por MELCA.

b.- Pese a titular la misma clase de créditos no se articula la posibilidad de que pueda suscribir también el aumento parcialmente mediante su compensación obligándole a concurrir al aumento exclusivamente mediante aportación dineraria.

c.- Esa ventaja y correlativa discriminación no se justica en modo alguno y con ello se vulnera el artículo 97 de la LSC, según el cual ' la sociedad deberá dar un trato igual a los socios que se encuentren en condiciones idénticas'.

d.- Correlativamente, esa diferenciación en el trato es reveladora de un conflicto de interés, pues el socio mayoritario, haciendo valer su mayoría, se está otorgando un derecho (el de cobrarse, en especie y anticipadamente el valor de su crédito subordinados), que no reconoce la propuesta de aumento a los socios demandantes que titulan créditos de igual naturaleza.

La STS, Sala 1ª, de 13 de mayo de 2021 comienza recordando las distintas especies de conflictos de interés, tipificados y no tipificados, y su diverso régimen legal:

'El art. 190 LSC , tras la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, regula primero, en su apartado 1, los supuestos de conflicto de intereses entre la sociedad y los socios que llevan aparejada la privación del derecho de voto; y, después, en su apartado 3, el resto de conflictos de intereses que no llevan consigo la privación del derecho de voto, sino la posibilidad de impugnar el acuerdo cuando el voto haya sido relevante para su adopción y lesione el interés social.'

Y concretamente respecto del art. 190.1.c) ['El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: (...)'c) liberarle de una obligación o concederle un derecho, (...)]', establece:

'Como se ha afirmado en la doctrina, la concesión de derechos o la extinción de obligaciones han de someterse al deber de abstención cuando se sitúen en el puro ámbito del contrato de sociedad y, fuera de este, sólo si su origen está en un acto unilateral de la sociedad. La aprobación del sueldo que como directora general ha cobrado la administradora en ese ejercicio 2015 y en los tres anteriores (2012, 2013 y 2014), es una cuestión que está más allá del puro ámbito del contrato de sociedad. Y fuera de la relación societaria del socio con la sociedad, no cualquier acuerdo por el que nazca, se modifique o extinga una relación obligatoria, ya sea de origen contractual o extracontractual, con uno de los socios, permite apreciar un conflicto de intereses que lleve aparejado la privación del derecho de voto de este socio. Sólo en aquellos casos en que la liberación de la obligación o la concesión del derecho tengan su origen en un acto unilateral de la sociedad, pero no cuando lo tengan en una relación bilateral entre el socio y la sociedad de las que surgen recíprocos derechos y obligaciones para ambas partes, como en este caso que se trata de la remuneración de un contrato bilateral de prestación de servicios'.

El motivo (rectius,los motivos) debe decaer. En primer lugar, el supuesto trato más favorable no trae causa del acuerdo de la junta (acto unilateral de la sociedad), sino del contenido del convenio, del que el acuerdo no es más que expresión y consecuencia. Como decíamos, nos parece contrario a la buena fe tolerar la propuesta y discutir luego el acuerdo de ejecución. Pero más allá de ello, el acuerdo (como tampoco antes el convenio) no está dispensando un peor trato al minoritario, por privarle de la posibilidad de capitalizar su crédito, pues lo ha cobrado en dinero, como el resto de subordinados. Por tanto, nos estamos ante un minoritario preterido por maniobras opresivas, tendentes a expulsarle de la sociedad, sino ante un minoritario que tiene la opción de acudir o no al aumento (o de hacerlo parcialmente) y al que se le abona su crédito en metálico; la opción de capitalizar, que se nos quiere presentar como altamente beneficiosa para la accionista mayoritaria, no lo es tanto (o no lo es en absoluto), pues deja de percibir un crédito en dinero (como el resto de subordinados) y lo convierte en capital, quedando sujeto a su estricto régimen legal. Si el aumento hubiese sido puramente dinerario, para todos, MELCA habría seguido siendo acreedora por tan importante suma, y albergamos dudas de que el actor hubiera acudido al aumento, pues si realmente quería permanecer a todo evento en la sociedad, al margen del resultado de esta impugnación, bien podía haber suscrito las acciones de forma cautelar. Y si el aumento se hubiera previsto como mixto (por compensación, hasta donde alcanzaren los respectivos créditos subordinados, y dinerario en el resto), su posición en la sociedad no habría cambiado, habría perdido la posibilidad de cobrar su crédito en dinero y habría tenido que invertir aún más en una sociedad en cuya viabilidad no confiaba.

El acuerdo, en suma, no concede a MELCA un derecho de crédito que no tuviere ya, sino tan solo da cumplimiento a la previsión de la propuesta de convenio en cuanto a la forma de 'cobro'. Y no hay desigualdad en el trato, porque la desigualdad es prexistente, como revela la enorme diferencia entre la cuantía del crédito de uno y otro, demostrativo de una asimétrica preocupación por la suerte de la sociedad, que ha venido siendo sostenida por MELCA y otras vinculadas, bien con préstamos sustitutivos del capital, bien garantizando el cumplimiento del convenio (SERVICIOS INMOBILIARIOS AVILÉS), bien con la reconversión de un mutuo simple en participativo, bien aportando dinero nuevo para compensar pérdidas.

QUINTO.- Cuarto motivo: Fraude de ley y/o simulación de la causa del aumento.

Idéntica suerte desestimatoria ha de correr el cuarto y último motivo de impugnación, alusivo, no tanto a la necesidad de la operación (que no se discute e, incluso, se juzga insuficiente, tanto por el actor como por el perito Sr. Eliseo de la Fuente), sino a su configuración a través de una prima de emisión que se juzga desorbitada y a un supuesto déficit informativo.

Si la operación era necesaria (la sociedad, no obstante el efecto benéfico contable de la quita, estaba en causa de disolución a 31-12-2018), no percibimos fraude ni simulación alguna de la causa del aumento; la causa no es expulsar al minoritario, sino dar cumplimiento al compromiso adquirido con los acreedores y que fue conocido y tolerado por el actor. El socio impugnante reconoce que la sociedad estaba incursa en causa de disolución y que la operación era necesaria (hasta la califica de tardía). Si finalmente es insuficiente no es porque en su diseño inicial lo fuera (no olvidemos que el convenio estaba garantizado por una tercera sociedad de la familia Sofía), sino por una causa sobrevenida, cual es la decisión del socio de no suscribir nuevas acciones tras la reducción del capital a cero. Una decisión desde luego legítima, pero cuyas consecuencias ha de asumir. Es más, esa decisión de no acudir al aumento ha obligado a nuevas actuaciones, como el préstamo participativo o la aportación para compensar pérdidas, que ya han quedado referidas. Lo que no puede pretender un socio es que el esfuerzo venga siempre del mismo lado y, al tiempo, conservar incólume su posición en la sociedad.

También se discute haber optado por una prima. Ignoramos si el problema está en la prima, como concepto, en su cuantía (a pesar de que se reconoce de otro lado que el aumento era necesario e, incluso, insuficiente) o en ambos. En todo caso, el perito Sr. Felipe ha explicado de forma convincente por qué la opción de la prima era la más recomendable, ya que de haber imputado las aportaciones solo al capital, este se habría incrementado de tal forma que el aumento, aun completo, tornaba insuficiente el patrimonio neto para remover la causa de disolución y habría obligado a un mayor esfuerzo de los socios, ya conjunto, ya en solitario por parte de MELCA (cfr.págs. 17 y 18 de su informe).

No se aprecia, en fin, opacidad alguna que deba determinar la nulidad del acuerdo, pues el socio era doblemente conocedor, intrasociedad e intraconcurso, de las necesidades de la sociedad.

Por lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.

SEXTO.- Costas.

Se imponen las costas a la parte actora ( art. 394.1 LEC).

Fallo

Desestimar la demanda interpuesta por Artemio contra TECSOLPAR S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra e imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

Para interponer el recurso al que se refiere el párrafo anterior, es necesario constituir un depósito de 50 euros que se consignará en la siguiente cuenta de este juzgado, si el ingreso se efectuase en 'ventanilla': 2274 0000 02 0344 19.

Se debe indicar, en el campo 'concepto' que se trata de un ingreso para interponer un recurso de apelación.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el número de cuenta será: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, y en 'concepto' además de lo expuesto en el párrafo que antecede se añadirá, 'Juzgado Mercantil (2274 0000 02 0344 19)'.

El ingreso también se podrá realizar a través de Cajeros Automáticos, indicando los siguientes datos:

Número de cuenta expediente (la indicada para ventanilla).

Datos de la persona obligada al ingreso: Apellidos y nombre, Tipo y número de documento y Teléfono.

Importe en cifra.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.