Sentencia Civil Nº 240/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 881/2004 de 31 de Mayo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO : 240/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: Dª. Mercedes Matarredona Rico.

En la Ciudad de Elche, a 31 de mayo de 2005.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario número 451/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por la parte demandante Dª. Gloria , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. García Vicente y dirigida por el Letrado Sra. Birlanga Trigueros, y por la parte demandada Promociones Don Sento S.L. representada por el Procurador Sr. Lara Medina y defendida por el Letrado Sr. Sanmartín Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 451/03, se dictó Sentencia con fecha 29 de septiembre de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando sustancialmente la demanda presentada por Gloria contra PROMOCIONES DON SENTO S.L. condeno a la parte demandada a realizar a su costa la reparación de las deficiencias existentes en la vivienda de la actora y reflejadas en el Fundamento Jurídico 3º de esta resolución con las letras a-b-c-d-e.

Debiendo satisfacer las costas de este procedimiento"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fueron admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 881/04, tramitándose los recursos en forma legal. Las partes apelantes solicitó la revocación de la Sentencia de instancia conforme a sus pedimentos. Para la deliberación y votación se fijó el día 31 de mayo de 2005.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de la parte actora Dª Gloria .

La Sentencia de instancia estima en parte la demanda condenando a la promotora demandada a la reparación de algunas deficiencias de la vivienda entregada, desestimando la pretensión actora respecto a otras. La parte demandante se aquieta en su recurso con alguno de los razonamientos de la Sentencia de primer grado en cuanto a los desperfectos rechazados, pero impugna en el mismo los pronunciamientos efectuados con relación a la distribución del baño y la entrada de agua de lluvia a través del tambucho de la persiana.

En cuanto a la distribución del baño, estima probado por el informe pericial adjuntado como documento 11 de la demanda, que existe una escasa separación entre el bidé y los otros dos sanitarios laterales (inodoro y ducha) lo que dificulta de forma importante su utilización. No comporte el criterio de la juez a quo que rechazó la responsabilidad de la demandada, por el hecho de haber ejecutado el baño conforme a la distribución que la propia demandante solicitó mediante un plano enviado a aquélla. Entiende la parte apelante que no se trata de un plano a escala, ni con prescripciones técnicas y que, por tanto, los técnicos de la demandada debieron avisar a la actora de que la modificación solicitada no podía llevarse a cabo.

El argumento no puede ser compartido por el Tribunal , que a este respecto coincide con el criterio de la resolución de instancia, dado que , ha quedado probado que dicho plano le fue facilitado a la actora por un profesional de la decoración, como puso de manifiesto el testigo Sr. Darío, y que la actora se limitó a solicitar el cambio de distribución de los sanitarios elegidos por la promotora, sin elegir otros de tamaño más pequeño abonando en su caso la diferencia de precio de existir ésta. El arquitecto superior de la obra señaló que la solución era haber aceptado otros sanitarios más reducidos, pero que la actora no quería cambiar los sanitarios.

En cuanto a la entrada de agua de lluvia a través del tambucho de la persiana, tampoco puede acogerse la reclamación de dicho desperfecto por falta de prueba en cuanto a su origen o causa, cuya carga correspondía a la parte actora conforme exige el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De ahí que, no habiendo podido los informes periciales verificar la existencia del defecto y su origen , sea lógica la solución adoptada por la Juzgadora de instancia de achacar el problema bien a un defectuoso sellado de las juntas de la carpintería , o bien a la falta de cuidado o mantenimiento de este elemento de la propiedad frente al paso del tiempo. El recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Recurso de la parte demandada Promociones Don Sento, S.L.

En el primer motivo de recurso, reitera el apelante la caducidad de la acción ejercitada por entender que se han infringido los artículos 1484 y 1490 del Código Civil, así como los artículos 1101 y 1124 del mismo texto legal. En su opinión no existe inhabilidad del objeto vendido, ni por tanto entrega de cosa distinta o incumplimiento esencial.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1985 podemos clasificar las responsabilidades civiles dimanantes de los contratos relativos a la construcción en tres tipos o clases: una de tipo extracontractual derivada de toda clase de culpa o negligencia con soporte legal en los artículos 1902, 1903, 1907 y 1909 del Código Civil ; una segunda, de carácter contractual , consecuencia del incumplimiento de las cláusulas de los contratos de obra y que tiene amparo en los artículos 1091y 1101 y ss del Código Civil y que también se incardinan en el segundo párrafo del artículo 1591 del citado texto legal; y por último una tercera responsabilidad específica denominada tradicionalmente decenal por la duración del periodo de tiempo durante el cual se prolonga dicha responsabilidad civil, contemplada en el párrafo primero del artículo 1591 del Código Civil (hoy en la Ley de Ordenación de la Edificación), y que es de naturaleza legal por ser sus normas de ius cogens (S.S.T.S. 14-1-1984, 5-51961 y 12-2-1981 ).

Por otro lado , la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reconociendo la compatibilidad de dichas acciones, de modo que la parte actora entendió, y el Juzgado de instancia con ella, que no nos hallamos ante vicios ocultos, sino ante un incumplimiento defectuoso o disconforme con lo pactado, por lo que es más correcto el ejercicio de la acción reconocida en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil. La Sentencia de primera instancia no aprecia la caducidad de la acción invocada por la promotora demandada, al considerar que la trascendencia de los vicios de la cosa justifica la subsunción del supuesto enjuiciado en la doctrina del alliud pro allio o incumplimiento esencial de la obligación de entrega que incumbe al transmitente. La recurrente insiste en su tesis conforme a la cual la acción que procede es la de saneamiento por vicios ocultos atendiendo a la naturaleza de los vicios objeto de reclamación , consistentes en meras imperfecciones estéticas, no constitutivas de un grave incumplimiento contractual que produce la inhabilidad del objeto vendido o la entrega de cosa distinta, y por tanto, se hallaba caducada por imperativo del artículo 1490 del Código Civil .

Como se ha expuesto, la doctrina jurisprudencial (SST.S. de 7 de julio de 1992 y 17 de febrero de 1994 ) afirma la compatibilidad de las acciones específicas de saneamiento propias del contrato de compraventa con la normativa genérica de la contratación en general, como es todo lo relativo al modo de cumplimiento de las obligaciones y las responsabilidades subsiguientes. Y de otra parte el mismo Tribunal Supremo ya desde las Sentencias de 6 de marzo de 1985 y 26 de octubre de 1987 vino distinguiendo los supuestos de cumplimiento defectuoso de la prestación de aquellos otros en que , dada la gravedad y trascendencia del defecto (en el caso de la compraventa, se entrega cosa distinta de la solicitada o que es inservible) , se legitima al acreedor para instar las acciones sancionadas por el artículo 1124 del Código Civil . La actora, que expresamente excluye la invocación del artículo 1484 Código Civil, funda su Derecho en los artículos 1101, 1124 del Código Civil .

En cuanto a la acción reclamando por vicios de la vivienda (que no se basa en un "alliud pro alio" sino en el incumplimiento del contrato) ciertamente es posible la invocación de los preceptos mencionados para basar la acción con exclusión de la normas sobre vicios redhibitorios y sobre la acción "quantum" minoris".

La acción para reclamar el cumplimiento del contrato cuando concurra dolo, negligencia , morosidad o cualquier otro género de contravención tiene en el artículo 1101 Código Civil, una base y fundamento de derecho autónomo respecto al artículo 1484 del Código Civil . La acción puede tener virtualidad propia cuando la compraventa no lo es de un objeto cierto y presente que el vendedor entrega al comprador, sino de una cosa futura. Efectivamente, la actora compró su futura vivienda sobre plano y sobre una memoria de calidades, sin que, en el momento de la compra, el bien existiera como tal. La compraventa llevaba por ello implícita una serie de obligaciones del vendedor, distintas de la mera tradición (realizar la obra, respetar los acabados conforme a las normas de calidad , cumplir el plazo de entrega , entregar la cosa con las garantías de seguridad, habitabilidad y funcionalidad). Por ello es posible defender la autonomía de la acción respecto a la de saneamiento.

En este sentido, cabe destacar que los numerosos desperfectos de la vivienda exceden de los llamados defectos de acabado o estéticos, pues estamos hablando de humedades, fisuras etc., que por su número y generalidad afectan a la habitabilidad del inmueble y le hacen impropio para el uso al que estaba destinado cuando se adquirió. Además, dichos defectos fueron percibidos a simple vista por la compradora sin necesidad de ser perito en la materia una vez entregada la vivienda. Como señala el profesor Blas " la vivienda entregada debe responder exactamente a la que resultó ser objeto del contrato, es decir, debe ser conforme a las especificaciones pactadas o , en su defecto, medias o normales en el tráfico de viviendas y, por otra parte, la vivienda tiene que ser apta para su destino, sin defectos que aminoren la utilidad que le es propia, el de servir de morada humana, otorgando así al adquiriente un grado de satisfacción adecuado". Es decir , la vivienda debe reunir las exigencias del Derecho a una vivienda digna y adecuada, que proclama el artículo 47.1 de la Constitución Española entre los principios rectores de la política social y económica. Por consiguiente, estimamos que es correcto el ejercicio de la acción prevista en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , dado que no estamos ante un supuesto de vicios ocultos, sino ante un cumplimiento defectuoso de lo pactado por las partes.

En el segundo motivo de recurso, se aduce error en la valoración de la prueba con relación a los defectos a cuya reparación fue condenada la demandada. En este extremo, no podemos sino ratificar los argumentos de la Resolución recurrida por ajustarse al resultado de la prueba. Así, con respecto a la bañera de hidromasaje, el informe pericial deja bien claro que presenta deficiencias en su colocación, y que la instalación de la misma no se ajustó a las prescripciones del fabricante. En cuanto al hueco en falso techo no ha probado la demandada que su ejecución fuera realizada por la demandante , manifestando los peritos desconocer quien lo ejecutó. Lo mismo cabe decir respecto a la conexión del mueble espejo con iluminación y otros huecos para calefactores. En cuanto a las fisuras, sean de la entidad que sean , no debe soportarlas la compradora, sin perjuicio de que por su número y entidad exceden de las propias del asentamiento de la obra y precisan de su reparación para que no vayan a más. Finalmente, en cuanto las humedades aparecidas en el interior del armario empotrado procede su reparación al estar situadas junto al cerramiento exterior de la vivienda donde puede haber fisuras y al baño con bañera.

Mejor suerte debe correr el tercer y último motivo de recurso, centrado en la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, cuando la estimación de la demanda fue parcial. Las partes en sus respectivos escritos de apelación y oposición a la misma debaten sobre si la Sentencia estimó sustancialmente la demanda o por el contrario hubo una desestimación sustancial. El debate en estos términos es baladí, pues no puede hablarse de estimación completa de la pretensión actora, ni tampoco de estimación sustancial de la misma como aduce la actora, por cuanto que, existe una evolución en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta última cuestión rechazando su procedencia , y así la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2.001 establece que, "hablar de estimación substancial es un error ya que el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (hoy artículo 394.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ) no contempla la estimación o desestimación "en lo substancial" sino que proclama el principio del vencimiento, que debe ser absoluto y , en su defecto, el de la temeridad que debe ser declarada expresamente". Nuestro Alto Tribunal en Sentencias, entre otras muchas, de fecha 20-9-00 y 7-5-01, tiene sentado que a la vista de los dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (hoy artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ), es claro que, en materia de costas rige el principio de vencimiento absoluto, con dos excepciones: pese al mismo se puede no imponerlas razonándolo debidamente, o pese al no vencimiento absoluto , se pueden imponer si se ha litigado con temeridad. En el presente caso , la estimación no es completa y ni se menciona siquiera por la juez a quo la posible concurrencia de temeridad en la demandada, razón por la cual procede estimar el motivo de recurso, pues a mayor abundamiento aquí no estamos en presencia de la desestimación de una cuestión accesoria, sino de la desestimación de un número importante de desperfectos reclamados por la actora. El recurso debe ser estimado en parte.

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso de la parte actora debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Respecto a las costas procesales procedentes del recurso de la parte demandada, no procede efectuar expresa condena al estimarse en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora y ESTIMANDO EN PARTE el deducido por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Torrevieja de fecha 29 de septiembre de 2004, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha Resolución, en el único sentido de no efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de la primera instancia, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la Resolución apelada; todo ello imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte actora apelante y sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales procedentes del recurso de la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.