Sentencia Civil Nº 240/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 275/2009 de 13 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00240/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 275 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1534 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

APELANTE: PANIFICADORA DEL CARMEN, S.A.

PROCURADOR: LUISA MONTERO CORREAL

APELADO: NORTRON FOMENTO DE LA CONSTRUCCION E INMOBILIARIA, S.L.

PROCURADOR: IGNACIO GOMEZ GALLEGOS

En MADRID, a trece de mayo de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre acción confesoria de servidumbre de paso, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante PANIFICADORA DEL CARMEN S.A. representada por la Procuradora Sra. Montero Correal y de otra, como apelada demandada NORTRON FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN E INMOBILIARIA, S.L. representada por el Procurador Sr. Gómez Gallegos, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 3 de noviembre de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña María Luisa Montero Correal, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de PANIFICADORA DEL CARMEN, S.A. contra la mercantil NORTRON FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN E INMOBILIARIA S.L. y, en consecuencia, absolver a la parte demandada de las pretensiones que contra ella se formulan, todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de mayo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al examen del recurso de apelación interpuesto por la actora Panificadora Del Carmen S.A., se ha de analizar la alegación formulada por la parte apelada Nortron Fomento de la Construcción e Inmobiliaria S.L., relativa a la cosa juzgada, por haberse dictado ya sentencia en procedimiento sumario del artículo 41 de Ley Hipotecaria en la que se determinó y decidió por el órgano judicial en resolución firme, que no existía signo aparente de servidumbre alguna, lo cierto es que aunque ello efectivamente sea así, no se puede obviar el contenido del artículo 447.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que carecerán también de efectos de cosa juzgada la sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio sin disponer de título inscrito, y así se afirma también en la propia sentencia a que se hace referencia, en la que se afirma que la cuestión podrá ser dirimida en el juicio ordinario correspondiente lo que este Tribunal de segunda instancia aprecia de la prueba practicada es que no hay apariencia jurídica de ese título que la demanda invoca, se sostiene por la parte apelada, que aunque no se produzca la excepción de cosa juzgada como tal, la declaración de inexistencia de signo aparente de servidumbre si produce cosa juzgada material y por tanto le excluiría de probar en contra de dicho signo aparente y además no permitiría que Pancasa pudiera acreditar la existencia de ese signo aparente, la Sala entiende que ante lo contundente del artículo antes citado, no se produce cosa juzgada sin perjuicio de que constituya ya un indicio de la inexistencia de la apariencia de servidumbre los hechos probados en la sentencia dictada en el procedimiento anterior, así como los documentos y pruebas practicadas en contra de la existencia de dicha servidumbre tienen también su valor probatorio en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Pasando al examen del recurso de apelación interpuesto y a la vista de la sentencia de instancia y del contenido de dicho recurso, se comprueba que la cuestión objeto de debate entre las partes es puramente fáctica, ya que ambas partes están plenamente de acuerdo, con el contenido jurídico de la sentencia recurrida y con la interpretación que la misma hace del contenido y alcance de la servidumbre establecida por el padre de familia, lo que implica que la Sala no tenga porque reiterar los argumentos jurídicos relativos a la servidumbre del padre de familia recogidos en la sentencia recurrida de forma correcta clara y precisa, por lo que lo único que ha de ser objeto de análisis en esta alzada, es un hecho único cual es si a la fecha de transmisión de la finca de la demandada, existía o no el hueco de la puerta indicativo de la existencia de servidumbre creada por el padre de familia, siendo por tanto esta la única cuestión objeto de debate en esta alzada.

TERCERO.- Sentado lo anterior se ha de determinar a quien incumbe la carga de la prueba de la existencia del signo aparente de la servidumbre, y dicha carga de la prueba de forma evidente le corresponde a la parte actora, no solo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 que establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, sino también por la presunción existente en nuestro derecho de que la propiedad es en principio libre de cargas gravámenes y servidumbres, presunción evidentemente iuris tantum, pero que obliga a quien pretende y sostiene la existencia de la limitación dominical a probar la realidad de la misma.

CUARTO.- La parte apelante en el escrito fundamentador de su recurso, alega como prueba concurrente de la apertura de la puerta con anterioridad a la fecha de transmisión, el que existe dentro de la certificación de obra ejecutada a fecha 9 de diciembre de 1.964 una partida correspondiente a puerta metálica corredera colocada y pintada con sus herrajes diez mil pesetas, se sostiene que esa factura se corresponde con la puerta objeto del presente procedimiento, y realiza una serie de confusas alegaciones de sobre porque esa y no otra tiene que ser necesariamente la puerta a la que se refiere la factura, manifestando la imposibilidad de que sea cualquiera de las otras puertas que dan a la calle a la que se refiere la citada factura, pero lo cierto es que dichas alegaciones se basan en una serie de presunciones fundadas en la utilidad o en la dificultad técnica de instalar la puerta en otro sitio que no pueden llevar a la conclusión evidente de que tengan el carácter de prueba fundamental para determinar extremo tan importante en el presente procedimiento, subsistiendo a la Sala claras dudas respecto de la identidad de la puerta a que se refiere la citada factura, lo que nos lleva necesariamente a la desestimación de ese indicio probatorio como elemento sustancial para acreditar el hecho determinante de la demanda.

QUINTO.- Frente a la alegación contenida en la sentencia de instancia de inexistencia de concesión de vado sobre la referida puerta se realizan una serie de alegaciones por la parte apelante tendentes a desvirtuar dicho indicio contrario a la existencia de servidumbre, manifestándose que nunca habían necesitado la existencia de dicho vado, pero lo cierto es que si se consideraba fundamental para la utilización de la industria panificadora la existencia de la referida puerta parecería lógico que se hubiera instado y solicitado la concesión del oportuno vado, para poder utilizarla sin riesgo de taponamientos por vehículos que aparcaran en el solar en cuestión, lo cierto es que nunca que solicitó dicho vado aunque si que se colocaron de forma ilícita a nivel administrativo señales de vado al carecer de la autorización municipal.

SEXTO.- Respecto de la prueba pericial se insiste por la recurrente en la valoración que realiza su propio perito frente a la del perito de la parte contraria, lo cierto es que existe un elemento sustancial en el informe de su propio perito que va en contra de sus pretensiones, cual es que se manifieste en el mismo que a partir del año 1.983 no se utilizaba el sistema de roblonado, pero ello implica que había un plazo de siete años desde 1.976 a 1.983 en que si que se utilizó dicho sistema, lo que no permite llegar a la conclusión por el mero sistema de elaboración de que la puerta se encontraba aperturada antes de 1.976, pero además la prueba pericial practicada de contrario llega a conclusiones totalmente distintas y manifiesta que el sistema de roblonado es un sistema válido útil y eficaz y que se sigue utilizando en la actualidad, por tanto no cabe dar preferencia un informe pericial sobre otro y en consecuencia cabe anular ambos informes periciales como medio probatorio suficiente para acreditar el extremo fundamental de la demanda, y en consecuencia sigue persistiendo la duda evidente de la fecha en que se realizó la puerta, duda evidente que no puede sino perjudicar a la parte actora a quien incumbía como expusimos en el fundamento jurídico anterior la carga de acreditar el extremo en que se sustenta su pretensión.

SÉPTIMO.- Si a lo anteriormente expuesto unimos la ausencia de mención en la escritura de segregación de la finca de la existencia de la servidumbre constituida por el padre de familia, nos lleva necesariamente a concluir en el sentido de la improsperabilidad de la demanda y el mantenimiento por la propia fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse las costas de esta alzada a la parte cuyo recurso es desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Panificadora del Carmen, S.A. contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1534/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.