Sentencia Civil Nº 240/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 85/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00240/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 85/10

Asunto: ORDINARIO 619/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.240

En Pontevedra a cinco de mayo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 619/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 85/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: HISPAMEX MILENIUM, representado por el procurador D. BELEN ÁLVAREZ SÁNCHEZ y asistido por el Letrado D. FRANCISCO OLIVEIRA COVELAS, y como parte apelado-demandante: D. Ildefonso , representado por el Procurador D. OLGA CASABLANCA GARCIA, y asistido por el Letrado D. JOSE TABOADA CALVAR, sobre acción declarativa de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 28 septiembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Ildefonso declarando la existencia de una servidumbre de paso en la forma referida en la demanda a favor del predio del actor y a costa de la entidad demandada; y en consecuencia se condena a al misma a estar y pasar por tal declaración y retrotraer a su costa el cerramiento de su propiedad al estado necesario para permitir el uso efectivo del derecho de servidumbre que debe soportar su predio, con imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Hispamex Milenium se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiocho de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por el actor, que afirma ser propietario de una finca enclavada en el lugar del Bao, parroquia de San Salvador, del municipio de Poio, de una superficie de 419 metros cuadrados, se ejercita acción en pretensión del reconocimiento de un derecho de servidumbre de paso en favor de dicha finca, y que formula contra la entidad mercantil propietaria de la parcela de terreno con la que su finca vendría a colindar por el viento Sur, por donde sitúa la trayectoria del servicio de paso de carro con camino público, actualmente desaparecido por la urbanización llevada a cabo en la parcela de la demandada para la construcción en la misma de chalets, frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda en el sentido de declarar la existencia de una servidumbre de paso en la forma referida en la demanda a favor del predio del actor y a cargo de la parcela de la demandada, condenando a ésta a estar y pasar por tal declaración y a retrotraer a su costa el cerramiento de su propiedad al estado necesario para permitir el uso efectivo del derecho de servidumbre que debe soportar su finca, recurre en apelación la demandada.

SEGUNDO.- En la resolución apelada, la Juzgadora fundamenta sustancialmente su decisión en la consideración de encontrarnos ante un supuesto de adquisición de la servidumbre de paso por la demandada en virtud de título que cabe derivar de la existencia de actos concluyentes que abonan a tal conclusión, tales como la situación de enclavamiento del predio del actor, el desde antiguo ejercicio del paso cuyo reconocimiento jurídico se pretende confirmado por los testigos deponentes a instancia del demandante, y el reflejo en el plano de la PXOM de Poio de un sendero que a partir de la finca del demandante vendría a atravesar longitudinalmente y en dirección predominantemente Sur la finca de la demandada.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente viene a alegar los motivos impugnatorios que se pasan a relacionar a continuación:

1.- Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Se hace necesario el dirigir la demanda frente al acreedor hipotecario que ha concedido el préstamo con la constitución de hipoteca sobre la parcela de la entidad demandada, pues el mismo es titular de un derecho de garantía que podría verse afectado por la sentencia que se dice en este procedimiento.

El Auto del Juzgado que desestimó la excepción no fué recurrido por la demandada, si bien la excepción de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio en cualquier instancia.

No habiéndose demandado al titular del derecho real de garantía hipotecaria concurre la excepción invocada, procediendo la declaración de nulidad de actuaciones, ordenando la retroacción de las mismas al momento de la celebración de la audiencia previa, concediendo un plazo al demandante para constituir el litisconsorcio.

2.- El actor no acredita la condición de propietario, así como tampoco identifica su finca ni su situación de colindancia con la finca de la demandada.

La jurisprudencia viene negando a la hijuela y al cuaderno particional validez como título de dominio si no van acompañados de otras pruebas.

Para identificar su finca el demandante se limitó a dibujar de su propia mano y sobre un plano de los del Plan de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Poio el polígono irregular que considera debe corresponder a su finca, pero no aporta certificación catastral gráfica y descriptiva de la misma. Asimismo la finca carece de mojones y no está catastrada, encontrándose integrada dentro de la finca catastral núm. NUM000 , lindante ésta con la carretera o pista asfaltada al poblado del Bao.

Se vulnera el art. 530 CC que exige la existencia de un predio dominante bien definido a los efectos del ejercicio de la acción confesoria.

3.- Incorrecta valoración de la prueba. La finca del actor cuenta con acceso por el Oeste, suficiente para satisfacer las necesidades propias del uso al que se destina (entrada tres o cuatro veces al año para limpieza del monte).

Según informe del perito judicial, la finca del actor tiene un acceso actual por el Oeste a pista asfaltada sita a unos 35 metros, que se puede constatar sin ningún género de dudas.

El propio demandante reconoció en su declaración que destina la finca a tojal y sólo se entraba tres o cuatro veces al año a la misma para limpiarla y coger tojo.

Por otro lado, no cabe considerar que la línea discontínua de puntos que se refleja en el plano del Plan General del Ayuntamiento de Poio venga a representar una senda de carro. El perito judicial no puede asegurarlo y en el plano los caminos de carro se representan con dos líneas paralelas.

4.- La finca considerada predio sirviente existe desde el año 2006. La servidumbre no puede ser anterior a la existencia jurídica de la finca. De ahí que quepa reputar la necesidad de ejercitar la acción confesoria sobre aquélla o aquéllas de las fincas que fueron agrupadas para formar la nueva finca.

La sentencia estima la acción confesoria de servidumbre y declara su existencia con más de cincuenta años de antigüedad sobre una finca que judicialmente entonces no existía, dado que surgió en el año 2006, con motivo de la última agrupación y declaración de obra nueva, formalizada en escritura pública otorgada el 16-3-2006, en la que se agruparon dos fincas, la registral núm. NUM001 (a su vez, procedente de la agrupación de cuatro fincas) y la registral núm. NUM002 , para formar la actual finca registral núm. NUM003 del Ayuntamiento de Poio.

La sentencia no declara sobre qué finca de las agrupadas debe considerarse preexistente la servidumbre de paso.

Con ello se incumple lo previsto en los art. 530, 551 y 564 CC , que exigen como elementos de la servidumbre la existencia de un predio sirviente y de un predio dominante desde su origen.

5.- Ausencia de título constitutivo. La propiedad se presume libre mientras no se acredite una limitación.

El letrado de la demandada preguntó al perito Sr. Manuel por la existencia de bancales que hacían imposible el acceso rodado a través de la finca de la demandada.

La testigo Sr. Virgilio declaró que no había ningún camino que para acceder a las fincas que están por encima de la urbanización atravesara ésta.

La sentencia niega toda eficacia al título de dominio de la demandada, que figura debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, y otorga a la misma la condición de propiedad libre de servidumbres, con la eficacia que postulan los arts. 13, 17, 32, 34 y 38 de la LH.

Pero, además, la sentencia declara probado que, en la actualidad, no existen vestigios del camino y que no se trabajan las fincas (dado su destino a monte), con lo que, por la situación física, la protección que el art. 34 LH otorga al tercero hipotecario está fuera de cualquier duda.

CUARTO.- Pasando al análisis de los diversos motivos de recurso invocados, por lo que hace al primero de ellos, de índole netamente procesal, procede su desestimación, si bien con base a distinta argumentación que la contenida en el auto resolutorio de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la entidad demandada, dictado tras la celebración del acto de audiencia previa.

Y es que en el citado Auto se resuelve la inapreciación de la existencia del litisconsorcio con fundamento en el art. 108-1º de la LH , que prohíbe la constitución de hipoteca sobre las servidumbres a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, lo que para nada deviene de aplicación al caso examinado, en que, al concebirse la finca de la demandada como un predio supuestamente gravado con un servicio de paso, esto es, como un predio sirviente, la servidumbre se configura como una carga o gravamen en lugar de como un derecho real susceptible de poder ser hipotecado.

En cualquier caso, se impone el inacogimiento de dicha excepción.

Como es sabido mediante la institución del litisconsorcio pasivo necesario se persigue el evitar, por un lado, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otro, el impedir la posibilidad de sentencias contradictorias.

De tal forma que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario se produce cuando la sentencia que recaiga en un pleito afecte inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, y ello sólo será posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse al fallo sólo para los demandados, dado el carácter de la relación jurídico-material controvertido. No siendo apreciable tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS de fechas 10-2-2000, 10-10-2000, 28-6-2001 , entre otras muchas.

Así las cosas, en el caso examinado, de ejercicio de una acción confesoria de servidumbre, es claro que la persona legitimada pasivamente es la entidad demandada titular dominical del predio supuestamente sirviente, y que, además, viene a ser la responsable de la ejecución en su finca de las obras de urbanización que han imposibilitado la utilización del servicio de paso pretendido.

No siendo por ello necesario el demandar al acreedor hipotecario con hipoteca constituida sobre la finca supuestamente sirviente, toda vez el reconocimiento en el presente pleito del derecho de servidumbre pretendido tan sólo alcanzaría a afectarle de un modo reflejo o indirecto.

QUINTO.- En relación al resto de motivos impugnatorios, estimándose conveniente su tratamiento conjunto, cabe realizar las consideraciones que seguidamente se pasan a exponer.

Por más que la actual parcela de la entidad demandada sea producto de una agrupación de fincas, concretamente cinco, dándose el caso de fincas anexionadas no afectadas por el supuesto gravamen del servicio de paso, deviene igualmente obligado el reconocimiento y respeto de la servidumbre por su trayectoria originaria, en atención a las notas de indivisibilidad e inseparabilidad de las servidumbres recogidas en los arts. 534 y 535 del CC .

Por otro lado, comportando el derecho real de servidumbre una relación entre inmuebles de distintos dueños, en el que uno soporta un gravamen en beneficio del otro (art. 530 CC ), en el supuesto de ejercicio de una acción confesoria de servidumbre incumbe al demandante la prueba del derecho real de servidumbre puesto que el dominio se presume libre, así como la prueba de la perturbación por parte del demandado.

Dado que, como se ha indicado, la servidumbre se establece entre dos predios, tanto la realidad del predio dominante como su titularidad o disfrute por el actor en orden a la justificación de su legitimación activa constituyen presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción ejercitada. Ahora bien, en cuanto a la identificación del predio dominante, sin requerir la misma precisa determinación exigible para el caso de ejercicio de una acción declarativa de dominio o reivindicatoria.

En relación a tales aspectos cuestionados, por más que los testigos deponentes a instancia del actor tengan a éste como propietario de la finca que se presenta como dominante, lo cierto es que la demandante no ha justificado debidamente su titularidad dominical sobre una parcela de terreno en la zona, cuál la representada por el mismo a lápiz, de forma aproximada, sobre un plano del Plan General del Ayuntamiento de Poio.

De partida, resulta sumamente conocida la doctrina jurisprudencial de que la partición por sí sola no constituye título bastante para acreditar el dominio sino va acompañada de una cumplida prueba de que el bien adjudicado al heredero pertenecía efectivamente al causante (SSTS de fechas 16-5-2000, 10-5-2001 , entre otras muchas).

No encontrándose tampoco dicha finca catastrada a nombre del demandante, al punto de ni tan siquiera figurar inscrita en el Castro con dicha configuración. Con la consecuencia de no disponer de prueba documental que, cuando menos con eficacia indiciaria, venga a contribuir al convencimiento de la titularidad del actor.

Por su parte, del contenido del informe del perito judicial Sr. Ernesto cabe desprender que la ubicación de la finca pretendidamente dominante en las ortofotos y plano del Plan General del Ayuntamiento de Poio se llevó a cabo conforme a las indicaciones del demandante, llegando a señalar dicho técnico que la misma forma parte según el catastro de rústica de otra más extensa (al parecer la parcela núm. NUM000 del polígono NUM004 , Bao-Poio), cuyo propietario figura como desconocido.

SEXTO.- Mas, aún cuando en definitiva cupiera entender por acreditada la cualidad en el actor de propietario de la finca objeto de reflejo en el plano del Plan General del Ayuntamiento de Poio adjuntado al informe del perito judicial y obrante al folio 146 de los autos, el éxito de la acción confesoria requiere asimismo la demostración de la existencia del derecho de servidumbre en cuestión y ello no ha llegado tampoco a justificarse.

Ciertamente, abundando en el criterio ya expuesto en la resolución impugnada, se hace conveniente el reiterar que, según doctrina jurisprudencial por título constitutivo de servidumbre hay que entender cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito "inter vivos" o "mortis causa", en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquél negocio o acto quede plasmado documentariamente (en tal sentido, sentencias del TS, de fechas 26-6-1981, 20-10-1993, 1-3-1994 , entre otras).

En consonancia con dicho criterio, en sentencias de esta misma Sección, tales como las de fechas 26-2-2003; 29-11-2005; 15-11-2007 y 18-9-2008 , se ha venido a indicar la suficiencia de la constatación del acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios dominante y sirviente para que pueda afirmase la existencia de título, sin que haya inconveniente a la admisión del pacto o acuerdo concertado verbalmente, teniendo en cuenta la dicción de los arts. 82-1 y 87-2 de la vigente ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia, que en relación al negocio jurídico como modo adquisitivo de la servidumbre de paso, expresamente permite el principio de libertad de forma. Siendo así posible la consideración de un título sustentado en un acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes, entendidos éstos como aquellos claros e inequívocos en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de la servidumbre entre los predios.

Si bien es cierto que en ocasiones el Tribunal Supremo se ha mostrado muy exigente y restrictivo en orden a la apreciación de una posible adquisición de la servidumbre por título sustentado en la existencia de actos concluyentes, pudiendo a tal efecto citarse como exponente la sentencia de fecha 21-12-2001 , igualmente ha venido a acoger el criterio anteriormente expuesto de interpretar una determinada situación de hecho consolidada en el tiempo como reflejo indudable de una voluntad concordada (en tal sentido, sentencia TS, de fecha 24-3-1993 ), constituyendo, por lo demás, afirmación jurisprudencial que, en la reglamentación negocial, el consentimiento puede manifestarse a través del comportamiento, por lo que existirá voluntad tácita, cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que presupone el consentimiento por una deducción razonable según usos sociales y del tráfico, es decir, son los denominados hechos concluyentes ("acta concludentia"), que permiten exteriorizar la voluntad interna del sujeto, en cuanto implica la aquiescencia a una determinada situación (SSTS 14-6-1963, 24-5-1975, 24-5-1975, 26-5-1986 , entre otras), pudiendo pues deducirse el consentimiento tácito de un comportamiento personal que implícitamente lo ponga de manifiesto, por ejemplo a través del positivo respeto al estado de hecho resultante del evento que debía consentir.

Y ello en razón a que la persistencia de una realidad evidente y manifiesta, durante un dilatado espacio de tiempo, hace desvanecer la idea de tolerancia, permisividad o indulgencia, incompatible con la consolidación de estados de hecho que difícilmente pueden explicarse sin el poso de un entramado jurídico, esto es, de un derecho; imponiéndose, entonces, como fundamento o razón de ese estado de cosas, la idea de la preexistencia de un título constitutivo, es decir, de un acto de voluntad constituyente, basado en un consentimiento tácito, suficientemente consolidado como para haber servido de apoyo a una situación de permanencia y visibilidad no concebible fuera o al margen de un sustrato negocial con vocación constituyente, sin que el hecho de que tal pacto o acuerdo no haya quedado documentado deba, en modo alguno, conducir a la tesis de su inexistencia si hay otros elementos de juicio que llevan al entendimiento de que el estado de cosas existente permite, o bien presumir que hubo título originado en un negocio jurídico preexistente, o que se ha producido un consentimiento tácito; dicho de otro modo, y desde otra perspectiva, que aquél estado de cosas no se explica sino en virtud de la preexistencia, en algún momento, de un pacto o convenio habilitante, basado en una voluntad efectiva y real de dar vida a la servidumbre.

Pudiendo citarse como favorables a esta tesis, las sentencias del TS de fechas 11-5-1962, 26-6-1981, 19-10-1984 y 14-2-1997, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fechas 26-1-2002, y de la AP A Coruña, de fecha 28-9-1995 .

Pues bien, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos no cabe desprender la concurrencia de actos concluyentes que permitan deducir una voluntad consentidora, por parte de la demandada o de sus antecesores en el dominio de la parcela que se pretende gravada, a la constitución sobre terreno integrante de la misma de una servidumbre de paso, toda vez, frente a los razonamientos de la sentencia apelada favorables al reconocimiento de la servidumbre con base en las circunstancias objeto de reseña en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, cabe oponer: 1) que no hay constancia de una habitual utilización del servicio de paso litigioso como vía de acceso a la parcela de terreno sita al Norte de la parcela de la demandada y cuya titularidad se arroga el actor, dado su destino a monte-tojal, lo que conlleva la consideración del transito como esporádico a los únicos efectos de limpieza y de recogida de tojo, cual vino a reconocer el propio demandante; 2) que, si bien la parcela cuya titularidad se atribuye el actor se encuentra enclavada, se ha venido a comprobar que a la misma es posible acceder desde el Oeste, a través de un sendero, de unos 35 metros, que permite comunicar aquél predio con una pista asfaltada; y 3) que no está claro que la línea discontinua de puntos reflejada en el plano del Plan General del Ayuntamiento de Poio y discurrente desde la parcela de terreno cuya titularidad se arroga el actor hasta la puerta de entrada a la urbanización de la demandada, atravesando longitudinalmente en dirección predominantemente Norte-Sur la finca de la accionada, venga a corresponderse con un sendero o servicio de paso, toda vez el perito judicial no es seguro en su apreciación de venir a representar una senda, al no haber llegado a estudiar en profundidad el PGOU del Ayuntamiento de Poio, al extremo de no poder asegurar que lo que aparece reflejado en el plano guardara correspondencia con lo realmente existente sobre el terreno.

Ello en cuenta, en atención, por lo demás, al principio de presunción de libertad de los fundos y al carácter restrictivo que cabe predicar de la servidumbre, se impone el inacogimiento de la pretensión actora, lo que comporta la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia impugnada.

SÉPTIMO.- Dada la estimación del recurso de apelación, que conlleva la desestimación de la demanda, las costas procesales de la primera instancia se imponen al actor, sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada (arts. 394-1 y 398-2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se desestima la demanda interpuesta por don Ildefonso contra la entidad "Hispamex Milenium SL", y se absuelve a dicha demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en el escrito de demanda; todo ello con expresa imposición al actor de las costas procesales de la primera instancia y sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.