Sentencia Civil Nº 240/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 25/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-10/003172

Apel.j.verbal L2 25/11

O.Judicial Origen: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº2 (Getxo)

Autos de Juicio verbal L2 294/10

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Recurrente: BANCO VITALICIO

Procurador/a: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 - GETXO

Procurador/a: RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN

SENTENCIA Nº 240

ILMO/A. SR/A.

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao a 19 de mayo de 2011

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por la Ilustrísima Señora Magistrada del margen los presentes autos de Juicio Verbal 294/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getxo y seguidos entre partes: como apelante: BANCO VITALICIO representado por el procurador Pedro Carnicero y dirigida por el letrado Cesar Bernales y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 - GETXO , representado por el procurador Rafael Bustamante y dirigido por la letrada Maika Ramajo.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de Instancia de fecha 24-06-10 , es del tenor literal siguiente: FALLO: Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr.Carnicero Santiago , en nombre y representación de Banco Vitalicio, contra la Comunidad de Propietarios de la C/ AVENIDA000 nº NUM000 DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho demandado de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa imposición al actor de las costas procesales causadas

Únase la presente al Libro Registro de Sentencias y Autos Definitivos Civiles de este Juzgado, y expídase testimonio que se unirá a los autos a que se contrae.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Banco Vitalicio se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de l os autos, comparecieron las partes por medio de sus procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 25/11 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO Que por providencia de fecha 29 de marzo de 2011 se señaló para fallo del recurso el día 18 de mayo de 2011.

CUARTO Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA

Fundamentos

PRIMERO. -Como primera alegación del recurso se formula la inexistencia de prescripción, la aplicación del art.10LPH y no del art.1.902 Cº.c. citando la sentencia de 21 de julio de 2004 de esta sección que recoge : "Por lo que hace al primer motivo del recurso y de carácter preferente cual es la desestimación de la excepción de la prescripción que aplica el órgano de instancia señalar que efectivamente y aun cuando la contraparte así lo interprete, la propia demanda en la fundamentación del fondo del asunto acude a los preceptos de la LPH (arts. 3, 5, 6, 7, 9, 10, 13 y 18 ), y con cita de la jurisprudencia que recoge el escrito del recurso se mantiene el plazo genérico de la acción personal de quince años, y en tal sentido ha de decirse que no se trata de que la parte recurrente acuda a la Jurisprudencia favorable a sus pretensiones, lo que por otro lado no es criticable sino que efectivamente y de forma reiterada se ha mantenido tal criterio y por citar sentencia reciente la de la A.P. de Girona de 12/09/03 que establece:

"En cuanto a la prescripción de la acción, ha de puntualizarse que el art. 10 de la LPH establece como obligación de la Comunidad de Propietarios la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad. Dicho precepto citado en la demanda como Derecho sustantivo, atribuye al demandante frente a la Comunidad la acción a la cual la Comunidad de Propietarios apelante reconoce un plazo de prescripción de 15 años.".En igual sentido la S. A.P. Cáceres de 23/06/03 .", y en el supuesto de autos el siniestro es una rotura de conducción comunitaria, citando así mismo la S. de la A.P. de Cantabria de 11/01/08 .

Subsidiariamente estima la ausencia de la excepción invocada por hallarnos ante un siniestro de carácter continuado, con cita nuevamente de la sentencia de 21/07/04 que recoge : Entrando en la resolución del motivo tal y como recoge la sentencia recaída en la instancia y sin perjuicio de que se efectúa ello al tratar de la prescripción de la acción, estamos ante un supuesto de daños continuados, o de producción sucesiva y paulatina, en el que el siniestro se fue agravando con el transcurso del tiempo y fija el dies a quo en el mes de octubre de 2000, por lo que siguiendo el propio cómputo pero con el plazo de quince años, interpuesta la demanda con fecha de 8 de abril de 2002, la acción no ha prescrito.", y en el presente supuesto las fugas de agua se suceden desde octubre de 2006, y marzo de 2007, y el origen de los daños no radica en una rotura puntual sino en una falta de mantenimiento , y así en el informe pericial de 15/03/07, doc.nº12 de la demanda, recoge el carácter continuado del siniestro y así lo sostuvo el perito en la vista, que sostuvo que seguían las fugas más alla de Marzo de 2007, y que aún cuando le seguían avisando dejo de acudir ya que era evidente que no se cesaría con tal situación hasta su reparación, en cuanto a su origen, la bajante comunitaria.

Se mantuvo las constantes reclamaciones del gerente del local a la Comunidad .

En cuanto a la legitimación de la actora se señala que la aseguradora abonó al asegurado por póliza los importes de los daños y la aseguradora actúa en subrogación (art.43LCS ), y en la misma acción que correspondía a aquél, la del art.10LPH .

En cuanto al fondo del asunto, se sostiene que se ha acreditado que el origen de los daños se encuentra en la avería de las tuberías de saneamiento comunitarias, aportándose tres periciales ,con la intervención de una empresa de achique y desinfección de aguas fecales, ascendiendo el importe a la suma de 2.412,8 , acreditada con las facturas aportadas así como su pago.

Por otro lado se alega en cuanto al informe pericial de la contraparte que al no acompañarse con demanda o contestación se debe aportar para su traslado a la contraria, con al menos cinco días de antelación a la vista., siendo el 18 de junio cuando la apelante pudo tener acceso al mismo, con solo un día hábil para su examen. En todo caso y subsidiariamente , se alega que en dicha pericia se reconoce expresamente que se han ocasionado los daños por causa de un atasco en la tubería general de fecales , si bien fija unas partidas a indemnizar de 750, 37¿, valorándose daños que la demandante no ha mencionado, ni reclamado, de suerte que tampoco el resto de la documental aportada por la contraria acredita nada sobre el origen del siniestro.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO. -Debe señalarse al respecto de la existencia de prescripción que si bien se fundameta el recurso en el ejercicio de la acción del art.10LPH , con apoyo entre otras en la sentencia de esta Sección ya recogida, debe sin embargo señalarse que en tal supuesto se trata de un comunero que acciona contra la Comunidad, siendo así que en el presente acciona la Aseguradora por subrogación (art.43LCS ), frente a la Comunidad y que el asegurado no es copropietario sino arrendatario, por lo que resulta de perfecta aplicación lo recogido en la SAP de Burgos de 17/11/10 cuando recoge : "PRIMERO.- Por Allianz Seguros y Reaseguros S.A. se formula demanda de juicio verbal frente a la Comunidad de Propietarios del Edificio núm. NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Miranda de Ebro, en reclamación de 1.450 , importe de la reparación de los daños sufridos por el Asegurado, la mercantil "Formas y Diseños S.C.", en el local sito en el Bajo del Edificio núm. donde el Asegurado regenta el negocio de comercio de Muebles.

La actora formula su pretensión al amparo del art. 10 LPH , una acción que ejercita por subrogación del asegurado de conformidad con lo dispuesto en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro .

Contra la Sentencia que estima íntegramente la demanda, formula recurso de apelación la Comunidad de Propietarios demandada, solicitando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Reitera la parte apelante en esta segunda instancia la excepción de falta de legitimación activa de la Aseguradora por cuanto que reclamando al amparo del art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro no ha acreditado que en la fecha del siniestro existiera póliza de seguro en vigor.

La legitimación por subrogación que al amparo del art. 43 LCS concede al asegurador, los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondiera al asegurado, exige la existencia de un seguro vigente en la fecha del siniestro, y que en cumplimiento del mismo la Aseguradora haya pagado al Asegurado la indemnización.

La prueba de ambos requisitos corresponde a la Aseguradora que acciona con base en la existencia de la subrogación (art. 217 LEC ).

Consta que la Aseguradora ha pagado indemnización a su asegurado, y consta también acreditado que la actora había concertado una póliza de Seguros con vigencia del 31 de octubre de 2005 al 31 de octubre de 2006, renovable a partir del 1/11/de 2006. El siniestro se produce según se afirma en la demanda el 11 de enero de 2007.

No se ha aportado prueba de que efectivamente se haya pagado el recibo siguiente a la anualidad siguiente al periodo inicial concertado en la póliza; cuya prueba correspondía a la actora, pues solo si la renovación se había producido podría subrogarse en las acciones y derechos del asegurado. No obstante teniendo en cuenta que se trata de la anualidad siguiente al periodo inicial de vigencia de la Póliza, que el Socio de la Asegurada "Formas y Diseños S.C." ha declarado en el acto del juicio que el seguro estaba vigente, así como que ha recibido la indemnización por el siniestro; puede aceptarse tenía la legitimación activa la actora.

TERCERO.- Por la parte demandada se alegó en primera instancia la excepción de prescripción de la acción, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1968.2 del Código Civil .

No hay duda de que la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , esta prescrita.

Ocurrido el siniestro, según se afirma por la parte actora, el 11 de enero de 2007, aún en la hipótesis de aceptar como actos interruptivos de la prescripción, la carta de un abogado de Santander de fecha 25 de junio de 2007, de la que no hay constancia no ya de que la recibiera la demandada, sino tan siquiera de que hubiera sido realmente remitida, o el telegrama de fecha 3 de diciembre de 2007, que consta se remitió, aunque ninguna prueba se aporta de que fuera recibido por la Comunidad de Propietarios, no obstante contar que se remitió con acuse de recibo; en la fecha de presentación de la demanda, 3 de marzo de 2009, la acción de responsabilidad extracontractual estaría prescrita por haber transcurrido más de un año.

Ahora bien, la actora no ha ejercitado la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil , sino la acción del art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal ; acción que a falta de disposición expresa sobre el plazo de prescripción aplicable, queda sometida al plazo de los 15 años del art. 1964 del Código Civil.

La obligación que impone el art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal a la Comunidad de Propietarios de realizar las obras necesarias constituye un auténtico deber jurídico. El art. 10 establece una obligación de origen legal de la Comunidad frente a los comuneros que forman parte de la misma, a fin de garantizar el derecho de estos al goce pacifico de sus elementos privativos. No es más que una aplicación al ámbito específico de la propiedad horizontal del deber genérico que tiene todo propietarios de mantener las cosas que le pertenecen en perfecto estado de uso y seguridad de forma que no causen daño a terceros.

Ahora bien, esta acción solo es ejercitable por los comuneros, no por un tercero, que solo dispone de las acciones derivadas de los art. 1902 y siguientes, cuando la dejadez o falta de mantenimiento de las instalaciones comunes le causa daño.

En el caso de autos el Asegurado, "Formas y Diseños S.C.", que utiliza el Bajo del edificio de la C/ DIRECCION000 núm. NUM000, en régimen de alquiler, no es copropietario, y no dispone de las acciones que en el ámbito del régimen de propiedad otorga la Ley de Propiedad Horizontal a la Comunidad y a los comuneros, para garantizar el adecuado funcionamiento de este régimen especial de copropiedad; disponiendo solo de las acciones derivadas la responsabilidad extracontractual previstas en el art. 1902 y siguientes, que indudablemente estaban prescritas a la fecha de la interposición de la demanda.

Si el Asegurado carecía de la acción del art. 10 LPH EDL1960/1955 , la Aseguradora que le ha indemnizado y solo dispone de las acciones y derechos que tenía el Asegurado, también carece de legitimación para ejercitar esta acción.

Conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo "la legitimación es una condición jurídica de orden público procesal, cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado", así STS de 23 de diciembre de 2005 .

La falta de legitimación activa, por falta de acción, puede ser examinada de oficio por el órgano judicial ( SSTS de 1 de febrero de 1994 , 13 de enero de 1995 , 30 de enero de 1996 y 30 de mayo de 2002 ), no importando, a estos efectos, que no se haya alegado en los escritos expositivos del pleito ( STS de 26 de mayo de 2004 ). ".

En cuanto a la pretensión subsidiaria, esto es, la ausencia de la excepción invocada por hallarnos ante un siniestro de carácter continuado, señalar que en todo caso no nos hallamos, como se ha dicho en el supuesto de un comunero ejercitando la acción del art.10LPH , y por tanto el plazo de prescripción a aplicar será el de un año, y en cuanto a la existencia de daños continuados, dificilmente se pueden considerar acreditados por la vía del informe percial de parte y manifestaciones del perito cuando el mismo reconoce que dejó de acudir al lugar del siniestro, pero en todo caso si las fugas acaecen desde octubre de 2006, a marzo de 2007, teniendo en cuenta que el cómputo del plazo se ha de aplicar desde el cese de los daños, es evidente a la vista dela fecha de interposición dela demanda que dicho plazo de un año ha transcurrido.

Por otra parte en cuanto a la legitimación dela actora no existe duda de la misma por mor del art.43LCS , siendo cuestión distinta lo ya dispuesto en la presente en orden a pretender el ejercicio de la acción del art.10LPH cara al cómputo delplazo de 15 años de prescripción.

Por tanto siendo procedente la estimación de la prescripción no procede entrar a resolver sobre la cuestión de fondo.

TERCERO. -Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Banco Vitalicio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº2 de Getxo en autos de Juicio Verbal nº 294/10 de fecha 24 de junio de 2010 DEBO CONFIRMAR COMO CONFIRMO , dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandanos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.