Sentencia CIVIL Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 366/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 366/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: INCIDENTE CONCURSAL Nº 1.510.01/2014

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A Nº 240

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 4 de octubre de 2016.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 366/2016, en los autos de incidente concursal nº 1.510.01/2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de laAdministración Concursal de Nordeste de Granada, S.L., representada y defendida por la letrada Dª. África García Sánchez; contra D. Jenaro yNordeste de Granada, S.L.,representados por la procuradora Dª. Patricia González Morales y defendidos por el letrado D. Juan Andrés López Mena; y contraDª. Raimunda ,representada por la procuradora Dª. Patricia González Morales y asistida del letrado D. Juan María Galán Chillón.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' SE ESTIMA la demanda incidental presentada por la administración concursal frente a NORDESTE DE GRANADA S.L. EN LIQUIDACIÓN,D. Jenaro y D. ª Raimunda , acordado:

La rescisión de la compraventa realizada por D. ª Raimunda , el 31 de diciembre de 2012, y en consecuencia la ineficacia de la venta del vehículo Renault Koleos, matrícula ....-YNB , reintegrando el citada vehículo a la masa activa del concurso y ordenando la cancelación de la trasferencia ante la DGT para lo cuál se librará el oportuno mandamiento a la Dirección General de Tráfico, correspondiendo abonar a D. ª Raimunda los gastos que se pudieran derivar de la cancelación.

La rescisión de la devolución de aportaciones por importe de 30.000 euros así como la cancelación anticipada del préstamo participativo de socios por importe de 270.000 € realizado por la concursada entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013 a favor de D. Jenaro y D. ª Raimunda condenando a los mismos en proporción a su cuota de participación en la sociedad a la íntegra restitución a la masa del concurso de la suma de 300.000 € más los intereses devengados desde la interposición de la demandada.

Cualquier contraprestación que, como consecuencia de la rescisión, resultase a favor de D. Jenaro y D. ª Raimunda tendrá la condición de crédito subordinado.

Se condena a los demandados al abono de las costas causadas'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandado Sr. Jenaro mediante su escrito motivado, dándose traslado a las restantes partes oponiéndose la Administración Concursal de Nordeste de Granada, S.l.. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de junio de 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de julio de 2016 se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión litigiosa, minuciosamente tratada por la sentencia recurrida, desde acertada fundamentación jurídica, resuelve el inaceptable planteamiento exculpatorio de la parte recurrente. Admitiendo la tesis del apelante, inexistencia de aportación o préstamo, de la justificación documental aportada, resultaría únicamente que los actos de disposición de caja, siendo administrador único de la concursada el apelante, y después su liquidador (también único), aparecerían realizados a título gratuito, siendo también en tal caso claramente rescindibles, incluso con mayor motivo, como bien apunta la juzgadora de instancia.

La rescisión de la compraventa del vehículo matrícula ....-YNB no se discute, y D.ª Raimunda , socia, titular del 10% del capital social, correspondiendo al resto al recurrente, consiente los pronunciamientos emitidos en su contra en la sentencia apelada, incluida la devolución de las cantidades percibidas por los socios, que sin embargo se niega a restituir el apelante, Sr. Jenaro , que niega el cobro de tales cantidades.

Por la pericial aportada en la contestación del recurrente, solo cabe establecer que no incluyo, D. Jenaro (administrador único de la sociedad, que paso luego a ser liquidador de la entidad, tras su disolución en el mes de enero de 2013), en sus declaraciones fiscales, las cantidades percibidas de la sociedad concursada que refleja la propia contabilidad de la que es responsable, y que resulta acreditada, por las disposiciones de caja y de ingresos de deudores de la entidad insolvente, no discutidos, desaparecidos e inexistentes en la empresa. El cobro que claramente se infiere de lo expuesto, no puede descartarse (poniéndose así fácilmente a resguardo de cualquier acción quien se alzase con los bienes de otro), simplemente por no dejar rastro el recurrente de su percepción, no ingresando el dinero en las cuentas facilitadas al perito, no declarándose el ingreso fiscalmente.

Ninguna explicación se ofrece por el contable de la concursada y tampoco por quien emitió el informe pericial aportado con la contestación del apelante, sobre la justificación de la disminución de la aportación de los socios, de 185.953,30 euros, a 155.953,30 euros en el ejercicio de 2013, apuntando el contable en su declaración a que ello pudo producirse por la misma operativa que justificó la creación de los créditos participativos. Y sí ya resulta inadmisible su explicación en este último apartado, como ahora veremos, tampoco podemos admitirla aquí, cuando nada se reflejó al respecto en la cuenta de caja.

Como bien señala la sentencia apelada, sin ofrecimiento de argumentación alguna en la apelación, sin utilizarse antes la operativa del crédito participativo, se activa solo esta opción, en fecha próxima a la apertura de la liquidación de la entidad, lo que provoca que ingresos de deudores de la sociedad desparezcan de caja y del patrimonio de la sociedad, sin ofrecer el apelante, recordemos administrador único de la sociedad insolvente y posterior liquidador, ninguna explicación sobre su destino, que contablemente aparece destinado a pagar el préstamo de los socios, ostentando el apelante el 90% del capital social.

La utilización de la cuenta 1635, para justificar pagos de deudores de la sociedad, según el contable, no hace inexistentes los ingresos de los clientes, no reflejados en Caja, y sí no se han destinado al pago de otros acreedores de la sociedad, sin existir en el activo de la entidad tales importes, solo cabe darlos por percibidos por el administrador y liquidador apelante, no pudiendo estimar no perjudicial para la masa activa, ni rescindible el cobro que de lo actuado resulta acreditado, por estimar que se llevó a cabo a título gratuito. Como establece la STS de 10 de julio de 2013 'En todo caso, la falta de onerosidad en el desplazamiento patrimonial por ausencia de contraprestación, porque tales pagos no respondieran a la devolución de un préstamo realizado por el administrador a la sociedad, solo puede suponer una peor situación del favorecido por el acto dispositivo en la aplicación del régimen de presunciones de perjuicio de las acciones concursales de reintegración, porque supondría que a efectos del art. 71 de la Ley Concursal los pagos fueron actos de liberalidad, en los que se presume el perjuicio sin posibilidad de prueba en contrario'.

Por otra parte, el inexplicable cargo realizado en la cuenta de Caja, a finales de 2012, por importe de 547.824,04 euros, nuevamente en fechas próximas a la liquidación societaria, haciendo desaparecer el saldo favorable a la sociedad existente en aquellas fechas en tal cuenta, 270.276.14 euros, sin destino conocido, al que debemos sumar los ingresos de clientes contabilizados en la cuenta 1635, que la propia contabilidad anual de la entidad de la que es responsable el liquidador (386 LSC) compensa con los créditos de los socios contra la entidad, no permite sino concluir dando por realizado el cobro establecido en la sentencia apelada.

Las entregas dinerarias realizadas por la sociedad concursada al socio liquidador-apelante, en los dos años anteriores a la declaración de concurso, son pagos, en principio 'solvendi causa', según al planteamiento de la administración concursal, resultando solo probado en el litigio su percepción a título gratuito, de modo que, por congruencia, solo pueden ser encuadrados en el art. 71.3.1º de la Ley Concursal , presumiéndose en todo caso el perjuicio patrimonial, que no ha quedado desvirtuado, cuando no existe prueba alguna que lo desmienta.

Corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, artículo 217.2 LEC , y tal prueba se ha ofrecido sobradamente por la administración concursal, justificándose, a tenor de los elementos probatorios examinados, la percepción perjudicial para la masa por el apelante de las cantidades establecidas en la demanda, a tenor de las declaraciones contables examinadas, de conocimiento o de verdad, que aunque por sí misma no obligan, pueden tener valor como negocio de fijación, sometida a libre apreciación por los tribunales ( artículo 31 Ccom y STS 15 de junio de 2006 ).

En definitiva, no ha existido ninguna vulneración sobre las reglas de la carga probatoria, o error en la valoración de las pruebas practicadas en la sentencia apelada, cuando de lo actuado resulta demostrada la desaparición de efectivo de caja y de ingresos por la sociedad, sobre las que el propio liquidador apelante no ofrece ninguna explicación, contando con la disponibilidad y facilidad de acreditar, su destino. La contabilidad de la que es responsable el recurrente, refleja la percepción por el apelante de los importes cuyo cobro se rescinde, en el mejor de los casos para él, en los términos del artículo 71.3.1º de la Ley Concursal , sin que la apariencia obtenida de realización de pagos por mera liberalidad nos sitúe en un contexto distinto que en el de la rescisión, que además en tal caso haría presumir el perjuicio sin posibilidad de prueba en contrario.

En consecuencia, debe confirmarse el pronunciamiento rescisorio de la sentencia apelada.

SEGUNDO:En cuanto a la imposición de costas, teniendo en cuenta que D.ª Raimunda ha consentido este pronunciamiento, apreciando, respecto del recurrente, que solo ha existido una reducción del 10% de la cantidad que debe restituir, debemos coincidir con la administración concursal, en cuanto a que en este caso nos enfrentamos ante una estimación sustancial de la demanda, y por tanto ante una situación de 'cuasi vencimiento', que se produce cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. Como afirma la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 5 de marzo de 2008 , 8 marzo 2007 , 9 junio y 21 diciembre 2006 , existe una situación de 'cuasi vencimiento', determinante de la existencia de una estimación sustancial de la demanda, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.

Esta doctrina jurisprudencial, al interpretar el artículo 394 de la LEC , ha mantenido, por razones de equidad, que a los efectos de la imposición de costas, debe equiparse la estimación sustancial a la total, sobre todo en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias, como es el caso, en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad. Por tanto, dado que en este caso es ínfima la reducción entre lo pedido y lo obtenido, solo del 10%, debemos también en este extremo desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jenaro .

TERCERO:Por aplicación del art. 398 de la LEC , se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Jenaro , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Granada, en juicio incidente concursal nº 1510.01/2014, de fecha 11 de diciembre de 2015, con imposición al apelante de las costas del recurso y perdida del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, en el plazo deVEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.