Sentencia Civil Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 811/2015 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

c/ Canyeret, 3-5

25007 Lleida

Rollo nº. 811/2015

Procedimiento ordinario núm. 939/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Cervera

SENTENCIA núm. 240/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCÍA

MAGISTRADOS

ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Mª CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a veinte de mayo de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 939/2013, del Juzgado Primera Instancia 2 Cervera, rollo de Sala número 811/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015 . Es apelante Mercedes , representada por la procuradora BELEN FONT GONZALO Y ANTONIO TRILLA OROMI y defendido por el letrado RICARDO TASIES BELETA. Es apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el procurador DAMIAN CUCURULL HANSEN y defendido por el letrado XAVIER CLAVER ESPAX. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña Mª CARMEN BERNAT ÁLVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2015 , es la siguiente: 'FALLO

QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador de Tribunales Don Antonio Trilla Oromí, en nombre y representación de DOÑA Mercedes contra BANCO BILABO VIZCAYA ARGENTARIA SA representada por e Procurador de Tribunales Don Damiá Cucurull Hansen y en consecuencia,debo absolver y absuelvo a la demandada, de todos los pedimentos en su contra, con expresa condena en costas a la actora. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Mercedes interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 25 de mayo de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por la Sra. Mercedes al considerar que no consta acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción declarativa de dominio y/o reivindicatoria ejercitada. Considera que el contrato de permuta celebrado el 12 de abril de 2007 entre la actora y la promotora Tuentis Futur, SL invocado por la actora, no constituye un título adquisitivo de dominio que justifique la prosperabilidad de la acción a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del contrato de permuta, del incumplimiento del contrato por parte de la entidad promotora, al no constar acreditada la terminación de la obra, y por la ausencia de entrega de la posesión o traditio, en virtud de la teoría del título y el modo, concluyendo que no existe título traslativo del dominio que determine la adquisición de la propiedad de los bienes reclamados por parte del actora.

Añade además que concurren en la entidad bancaria demandada todo los requisitos del tercer hipotecario previsto en el Art. 34 de la LH , no habiendo acreditado la actora que exista mala fe por su parte. Concluye, a la vista de la prueba practicada, que no consta acreditado que la entidad bancaria conociese los términos de los acuerdos alcanzados entre la actora y la promotora, pero aún cuando los conociese, no cabe considerar que la entidad bancaria actuase de mala fe, por lo que conserva su posición de tercer hipotecario.

Por último considera igualmente que la demandada ostenta un título legítimo de adquisición, como es la subasta pública, pero no en ejecución del préstamo hipotecario, sino en el seno de un procedimiento concursal, omitiendo la actora no sólo la consideración de acreedora de la misma, que determinó la atribución de tal condición en el procedimiento concursal, y por tanto titular del derecho de crédito, sino además la consideración de la entidad demandada como acreedor privilegiado de la masa, siendo que en dicha condición participó en el procedimiento concursal y en la subasta, adjudicándose la totalidad del edificio, incluyendo los pisos que se reclaman en el presente procedimiento, dado que el mismo forma parte de la masa concursal, como propiedad en su día de la promotora, sin que la misma cumpliera con sus obligaciones derivadas del contrato de permuta hacia la actora, lo que se traduce en un derecho de crédito, pero no en un derecho real y mucho menos cuando se declara en concurso de acreedores a la promotora, pasando la totalidad de sus bienes a la masa, sin que en ningún momento pueda hablarse de enriquecimiento injusto o abuso de derecho por parte de la demanda, que no ha podido satisfacer la totalidad de su crédito, como tampoco la parte actora.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la actora, cuestionando en primer lugar la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del contrato de permuta, indicando que existen serias dudas de derecho que dificultan su adecuada interpretación y su aplicación al supuesto de autos. Alega igualmente error en la valoración de la prueba en cuanto a la falta de terminación de la obra, que considera ha quedado debidamente acreditada, siendo que la sentencia efectúa una interpretación excesivamente rígida e inflexible de lo que significa la terminación de la obra. Añade también error en la valoración de la prueba en cuanto a la entrega de la posesión mediante la puesta disposición de la actora de las llaves de los inmuebles, invocando igualmente la existencia de tolerancia y consentimiento de la promotora a la ocupación. Por último en cuanto a la condición de tercero hipotecario en que se basa la sentencia, alega que es indudable que la demandada no puede desconocer el orden en que se efectuaron las escrituras en unidad de acto y, por ende, no puede alegar ignorancia del contenido de las mismas, refiriendo que la sentencia no le concede valor alguno, pero la práctica de la prueba evidencia lo contrario. Considera que la condición de tercer hipotecario es cuestionable a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo que señala que la condición de tercer hipotecario se basa en la buena fe, que constituye uno de los principios de protección registral al que ha contratado confiando en la información del Registro y que si esta razón quiebra y el tercer es conocedor de los datos del Registro y de su realidad jurídica, la protección registral carece de justificación.

La demandada se ha opuesto al recurso, al considerar que no existe duda interpretativa alguna de la doctrina del Tribunal Supremo ni error alguno en la valoración de la prueba practicada efectuada por la juzgadora en cuanto a la falta de terminación de la obra, que ha quedado debidamente acreditada, y a la falta de entrega de la misma, que también resulta de la prueba practicada. Añade igualmente que no cabe duda que la misma es un tercer hipotecado protegido por el artículo 34 LH y ostenta un título legítimo de propiedad al que no es oponible el de la actora, que de hecho, no tiene ninguno, siendo que adquirió la propiedad del edificio en un procedimiento de subasta en liquidación concursal y no en un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que resulta intrascendente que se hipotecara a sabiendas o no de la limitación de hipotecar y si es prioritaria una carga u otra.

SEGUNDO.-Analizando cada uno de los motivos del recurso, cuestiona en primer lugar la apelante lajurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del contrato de permuta, indicando que existen serias dudas de derecho que dificultan su adecuada interpretación y su aplicación al supuesto de autos. Indica que debe estarse al caso concreto y que la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado es completamente contraria a la postura del Tribunal Supremo, lo que dificulta la interpretación exacta de la misma, refiriendo que las resoluciones de la DGRN sostienen que la misma escritura de permuta equivale a la tradición de los pisos futuros, sirviendo el título para practicar la inscripción de la declaración de obra nueva y de división en propiedad horizontal, siendo el único requisito que los pisos estén terminados y si no existe la división en propiedad horizontal, se inscribe la existencia de una especial comunidad llamada por la doctrina 'prehorizontalidad', por lo que no existe dificultad a que la propia escritura de permuta sirva como título para inscribir la obra nueva y la propiedad horizontal. Añade que dicha doctrina ha tenido eco también en la jurisprudencia menor y en algunas sentencias del Tribunal Supremo como las de 18 de mayo de 1994 y 14 de noviembre de 1997 , en las que se reafirma la tradición ficta al no apreciarse nada en el contrato que lo contradiga y más en concreto la del 14 de noviembre de 1997, en la que admite que la escritura tiene efectos traditorios a pesar que el piso esté en construcción, recogiendo la mencionada doctrina de la prehorizontalidad.

El recurso no puede prosperar en este extremo por cuanto la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en la sentencia del 13 de octubre de 2010 , relativa a la interpretación del contrato de permuta a cambio de obra futura, no ofrece dudas y en la actualidad es doctrina asentada y que ha permanecido invariable hasta la fecha.

Al respecto STS Sala 1ª de 14 febrero 2011 que desestima el recurso de casación interpuesto por la permutante demandada contra sentencia dictada por la AP confirmatoria de la de instancia que acogió las pretensiones de la cesionaria actora y declaró la resolución de los contratos de permuta de solar por obra nueva por incumplimiento de la demandada, obligada a construir y entregar las viviendas. En relación a la naturaleza del contrato de permuta de solar por obra nueva, establece lo siguiente: 'El problema de interpretación que se plantea en este caso tiene relación con una cláusula, la tercera, común a los contratos de permuta de solar por obra nueva, modalidad contractual admitida por esta Sala (SSTS de 13 de marzo y 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 y 6 de febrero de 2002 , todas ellas citadas en la de 26 de abril de 2007, RC núm. 2426/2000 ), como contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta, caracterizado por el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en éste la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega -en escritura pública- cuando se produzca la adquisición del dominio'.

Por consiguiente, tal y como establece la resolución recurrida, lo que dispone la doctrina del Tribunal Supremo es que este tipo de contratos, siendo como son atípicos, y por tanto sujetos a una multiplicidad de formas y contenidos, se caracteriza por cuanto se desvincula la cesión del solar a la entidad encargada de construir, del derecho personal que ostenta el cedente del terreno sobre la edificación futura, de manera que en el momento de suscribirse el contrato, el dominio, derecho real sobre el solar lo adquiere la cesionaria, mientras que lo que adquiere la cedente es un derecho personal, no real (puesto que de hecho la construcción futura no existe), para adquirir la propiedad de parte de los pisos, locales o plazas de parking que la cesionaria se obliga a construir, de modo que la contraprestación de la misma depende del cumplimiento de su compromiso edificatorio y que haga entrega de las unidades comprometidas. Por lo tanto, el derecho de la cedente es obligacional y tiene obviamente derecho a exigir de la cesionaria la obligación de construir y de entregar lo convenido, pero nunca tiene, ab initio, un derecho real o posesorio sobre las unidades a edificar.

Dicha doctrina del Tribunal Supremo encaja en el supuesto de hecho objeto de autos pues es obvio que en el momento de formalizarse la escritura de permuta la promotora adquirió el solar y la cedente una expectativa, de cariz meramente obligacional, de obtener a cambio una serie de unidades resultantes una vez acabada y entregada la obra. Es obvio por tanto que en el momento de suscribirse la permuta el edificio no estaba construido y por lo tanto era imposible la entrega de las unidades resultantes, de modo que lo que tenía la actora era un derecho contractual, personal, a obtener una serie de finca resultantes al finalizar la misma, más allá de las vicisitudes que con posterioridad acaecieron en relación con la edificación y la entrega.

Por consiguiente, el análisis jurídico que realiza la resolución recurrida en base a la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la naturaleza jurídica del contrato de permuta a cambio de obra futura, a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 es ajustado, sin que obste a su validez y vigencia la mención de resoluciones de la DGRN de fecha muy anterior a las sentencias del Tribunal Supremo y que en todo caso se refieren a la posibilidad de inscripción de las fincas de resultado aunque no estén todavía terminadas, discusión diferente a la que es objeto de autos.

TERCERO.-En segundo lugar alega la apelanteerror en la valoración de la prueba en cuanto a la falta de terminación de la obra, que considera ha quedado debidamente acreditada. Indica que la sentencia efectúa una interpretación excesivamente rígida e inflexible de lo que significa la terminación de la obra, haciendo depender este hecho de la inexistencia de una serie de documentos administrativos, como el certificado final de obra o la cédula de habitabilidad, que nada condicionan o restringen el derecho de propiedad siendo simplemente trámites administrativos subsanables en cualquier momento, pero no elementos determinantes de la existencia o no del título dominical. Afirma que la obra se hallaba prácticamente terminada en el momento de efectuarse la entrega, tal y como se desprende de la memoria del concurso de acreedores, donde se detallan los trabajos que faltan por ejecutar, concretándose en la última tasación que el porcentaje de obra realizada estaba en el 99,1%, lo que ratifica también el Administrador Concursal en su escrito de fecha 19 de julio de 2010 presentado en el concurso de acreedores. Cuestiona también que la sentencia no de valor a las fotografías acompañados junto al escrito de demanda bajo documento 6, destacando que la valoración de esta prueba no es correcta por cuanto estas fotografías no han sido cuestionadas en ningún momento por la parte demandada, por lo que su valor probatorio debe ser el que corresponda como fiel reflejo de la realidad física de los inmuebles en discusión.

Las alegaciones de la recurrente evidencian que la cuestión en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar si hubo un incumplimiento del contrato de permuta por parte de la entidad promotora y en concreto si la obra estaba acabada.

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

En primer lugar respecto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para analizar si la obra está o no terminada hay que estar a lo pactado por las partes en la escritura de permuta suscrita el 12 de abril de 2007. En la misma en el Pacto Tercero, relativo a la forma de entrega de las entidades construidas, las partes convinieron que los bienes pactados se entregarán por la sociedad cesionaria en la modalidad de llaves en mano, o sea, la construcción totalmente terminada, y en condiciones de inmediata habitabilidad o uso, con todos los permisos, boletines de los servicios o suministros, licencia de primera utilización u ocupación, seguro decenal de construcción, etc. Añade además que los mismos tendrán las características y acabados que resultan del proyecto, memoria de calidades y planos elaborados por el arquitecto Sr. Casiano , que serán las mismas que las del resto de la promoción.

El Pacto Quinto, relativo al plazo de ejecución de obras y entrega de las entidades, dispone también que el plazo máximo previsto para que la cesionaria finalice las obras que se proyectan y se produzca la tradición o entrega de las entidades será, como máximo hasta el día 15 de septiembre de 2010. Añade igualmente que ambas partes pactan de mutuo acuerdo que habrán finalizado las obras mínimas para que se dé por cumplida la obligación de la sociedad cesionaria de terminar las obras y entregar los departamentos objeto de permuta, cuando se obtenga por parte del arquitecto director de la obra certificado final de obra, precisando igualmente que la entrega deberá verificarse en un plazo de 30 días desde la fecha del certificado de final de obra, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública.

Por consiguiente, ante las alegaciones de la recurrente, hay que puntualizar que la resolución recurrida no realiza una interpretación rígida de lo que debe entenderse por terminación de la obra, sino que está, ni más ni menos, que a lo pactado por las partes en el contrato suscrito en cuanto a tal extremo.

Pero es que además es un dato objetivo y aceptado por las partes que la obra no estaba terminada. Si bien estaba edificada en un porcentaje importante, no estaba totalmente acabada. Las alegaciones que realiza la recurrente en cuanto a que la obra puede darse por concluida, es una mera manifestación de parte sin respaldo probatorio alguno. Consta acreditado que no hay certificado de final de obra, ni acta de entrega de la posesión de la constructora a la promotora, ni cédula de habitabilidad, ni licencia de primera ocupación como se exige en la escritura de permuta.

Tal y como reconoce la propia apelante en su escrito de recurso quedan pendientes de ejecutar una serie de partidas que enumera y que se recogen en la memoria del concurso de acreedores, como son pintura, trabajos varios, fin de obra de aparejador y del arquitecto, licencia de primera ocupación, cédulas de habitabilidad, boletines de servicios o suministros, seguro decenal de la construcción, acta notarial de fin de obra; partidas todas ellas que enumera el pacto tercero de la escritura de permuta como partidas que deben cumplirse para entender terminada la construcción.

No existe además error alguno de la juzgadora en la valoración de la prueba practicada sobre dicho extremo y menos aún en la valoración de las fotografías aportadas por la actora junto a su escrito de demanda. Resulta evidente que dichas fotografías sí que fueron impugnadas por la demandada en el acto de la Audiencia Previa, manifestando que no impugnaba su autenticidad, pero si el valor probatorio de dichas fotografías, por cuanto se aportan sin referencia ni constatación alguna, desconociendo a qué obedecen ni si se corresponden con los inmuebles objeto de autos o no. Pese a dicha impugnación, ninguna prueba practicó la actora al respecto, no exhibiendo las fotografías a ninguno de los testigos que depusieron en el acto de juicio a efectos de que las reconocieran como pertenecientes a la obra objeto de autos.

Por otro lado el propio hijo de la actora, Sr. Carlos Daniel , en la declaración prestada en el acto del juicio admitió que las obras no estaban acabadas. Al preguntársele sobre el estado de las obras en junio de 2013, reconoció que faltaban cosas por acabar como trabajos de pintura en el parking, el portero automático, etc., aunque afirmó que los pisos eran habitables.

Ello fue ratificado también por el apoderado de la promotora, Sr. Casiano , manifestando que la obra no estaba terminada, que faltaba muy poco, precisando que faltaban 100 y pico mil € para la entrega, la última certificación de obra que no financió la entidad bancaria. Reconoció igualmente que no hay certificado de final de obra aún, que falta emitirlo.

Y en este aspecto, también hay que recordar la doctrina reiterada y uniforme ( SSTS 13-3-99 , 6-3 y 11-10-2000 , entre otras) según la cual los resultados de la prueba testifical son de libre apreciación por el juzgador de la instancia, según las reglas de la sana crítica, no reguladas en ninguna norma legal toda vez que los Arts. 659 LEC y 1.248 CC (Actualmente derogados pero manteniéndose idéntica regulación en el Art. 376 de la LEC 1/2000 ) sólo contienen una norma admonitiva, no preceptiva ni valorativa de prueba, por lo que la valoración que se haga del resultado de dicha prueba sólo será revisable cuando la apreciación de los testimonios se presente como ilógica, arbitraria o disparatada y no es esta situación la que se aprecia en el presente caso.

En conclusión, de la prueba practicada se desprende que la promotora no cumplió con las condiciones previstas en los Pactos Tercero y Quinto de la escritura de permuta, de modo que no puede considerarse nunca la obra como terminada y susceptible de entrega en condiciones de habitabilidad, que es, en definitiva, lo relevante al efecto.

Por consiguiente, debe estarse a la valoración de la prueba realizada por la juez a quo, y a las conclusiones a las que llega en cuanto al incumplimiento del contrato por parte de la entidad promotora, desestimando el recurso y confirmando la sentencia de instancia también en este extremo.

CUARTO.-Invoca también la apelanteerror en la valoración de la prueba en cuanto a la entrega de la posesiónmediante la puesta a disposición de la actora de las llaves de los inmuebles, alegando igualmente la existencia de tolerancia y consentimiento de la promotora a la ocupación. Insiste en que ha quedado acreditado que la entrega de las llaves se produjo por el Sr. Doroteo (hijo de Casiano ) ya directamente, ya mediante el consentimiento que las obtuviera la actora de los paletas, como se deduce del interrogatorio del hijo de la actora. Añade que si bien Virginia no entregó directamente las llaves, consintió que las recibiera, por lo que lo determinante es que existe un conocimiento de ello por parte de la administradora y una aquiescencia y tolerancia que ello sea así, siendo que nunca manifestaron su oposición a la toma de posesión y a la ocupación de los pisos. Considera igualmente que la postura del Administrador Concursal es irrelevante, por cuanto la misma se refiere únicamente a su disconformidad con la ocupación por terceros, al considerar no acreditada la autorización de la actora para que sus hijos ocupasen los inmuebles. Por último pone de manifiesto también que la entrega de las llaves como medio de transmitir la posesión es algo plenamente admitido por la jurisprudencia.

Reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de nuevo de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora a quo.

No cabe ninguna duda que no hubo entrega formal de la obra por parte de la promotora a la actora, no existiendo acta alguna de entrega, que es lo lógico en estos casos. Nótese además que en el Pacto Quinto del contrato de permuta las partes pactaron que la entrega deberá verificarse en un plazo de 30 días desde la fecha del certificado de final de obra, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, que en ningún caso existió, por cuanto además todavía no se ha emitido el certificado de fin de obra.

Pero es que además nadie vinculado con la promotora afirmó haber entregado los pisos a la actora. El único que manifestó que la promotora les entregó los pisos es el hijo de la actora, Carlos Daniel , que afirmó que el hijo de Casiano , Doroteo , que era el arquitecto de la obra, les entregó las llaves de los pisos y les dijo que ya podían ocuparlos. Pero lo cierto es que no existe ninguna otra prueba que avale la tesis de la actora, resultando evidente que el hijo de ésta tiene un evidente interés directo en el pleito.

Al contrario tanto el apoderado como la administradora de la promotora, Sres. Casiano y Virginia , en las testificales practicadas en el acto de juicio, manifestaron lo contrario, afirmando ambos de forma contundente que no hicieron entrega de las llaves de las viviendas, de los parking y del local al hijo del actora, precisando que suponían que las llaves las tenían los paletas que estaban finalizando los trabajos en la obra.

Y efectivamente el colofón de todo ello es la denuncia interpuesta tras la ocupación de las viviendas por la Administración Concursal, que de modo alguno aceptó tal estado de cosas.

Resulta además relevante que de la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Barcelona en el incidente que se siguió en el procedimiento concursal de la promotora (documento 3 del escrito de contestación a la demanda), se desprende que en el año 2011 la actora instó un incidente solicitando, entre otras cosas, que le fueran entregadas las fincas en su día comprometidas en el estado en que se encuentran. Dicha demanda instalada en el año 2011 resulta claramente contradictoria con la postura mantenida por la actora en el presente procedimiento, en el que sostiene que la promotora le entregó la posesión de las viviendas en junio del 2010. Resulta obvio que si la posesión hubiese sido entregada por la promotora de forma legítima en el año 2010, no hubiera interesado otra vez la entrega de los inmuebles al año siguiente.

Por consiguiente, tal y como concluye la resolución recurrida, la actora obtuvo de manera irregular e ilegítima la posesión de las fincas y ello no puede ser amparado en derecho. La conclusión es, por tanto, que no hubo traditio y nunca ha habido traslación alguna del dominio, lo que determina que el recurso debe correr igual suerte desestimatoria en este extremo.

QUINTO.-Por último en cuanto a lacondición de tercero hipotecarioen que se basa la sentencia, alega que es indudable que la demandada no puede desconocer el orden en que se efectuaron las escrituras en unidad de acto y, por ende, no puede alegar ignorancia del contenido de las mismas, refiriendo que la sentencia no le concede valor alguno, pero la práctica de la prueba evidencia lo contrario. Considera que la condición de tercer hipotecario es cuestionable a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo que señala que la condición de tercer hipotecario se basa en la buena fe, que constituye uno de los principios de protección registral al que ha contratado confiando en la información del Registro y que si esta razón quiebra y el tercer es conocedor de los datos del Registro y de su realidad jurídica, la protección registral carece de justificación.

Lo cierto es que las escuetas alegaciones vertidas por la apelante para cuestionar la condición de tercero hipotecario de la entidad demandada no tienen entidad suficiente para desvirtuar la argumentación contenida en la resolución recurrida que realiza un análisis pormenorizado del contenido del contrato de permuta suscrito entre las partes y de la prueba practicada.

Nótese que la apelante se limita a cuestionar el conocimiento por la entidad bancaria del contenido del contrato de permuta suscrito entre la actora y la promotora, cuando la juzgadora concluye incluso que aún cuando conociese la entidad bancaria los términos de los acuerdos alcanzados entre la Sra. Mercedes y la promotora, no cabe concluir que la entidad bancaria actuase con mala fe, por lo que conserva su posición de tercer hipotecario.

La resolución recurrida parte de lo indicado en el artículo 34 de la LH conforme al cual la buena fe se presume y considera que la actora no ha practicado prueba suficiente que desvirtúe la presunción de buena fe y permita afirmar que la entidad bancaria actuó con mala fe. Para alcanzar dicha conclusión valora que la entidad bancaria no fue parte en el contrato de permuta suscrito entre la actora en la promotora, que tampoco consta que en las negociaciones de los términos del contrato haya intervenido la entidad bancaria, que las prevenciones contenidas en los pactos sexto y octavo de la escritura de permuta no constan inscritos en el Registro de la Propiedad para que afecten a terceros y además realiza una interpretación de lo pactado por las partes en dichos pactos en cuanto a la prohibición de hipotecar, mostrando disconformidad con la interpretación literal que realiza la actora de los mismos, concretando en que se basa para llegar a dicha conclusión. Y sobre todo ello nada alega la apelante en su recurso, limitándose a cuestionar si la entidad bancaria conocía o no el contenido de la escritura de permuta.

Nótese además que la actora conocía perfectamente los pactos que convino con la promotora y otorgándose todas las escrituras en unidad de acto, consintió sin queja alguna que se hipotecara la finca objeto de permuta, no mostrando oposición alguna hasta la fecha.

Pero es que la resolución recurrida concluye también que la demandada ostenta un título legítimo de adquisición, como es la subasta pública, pero no en ejecución del préstamo hipotecario sino en el seno de un procedimiento concursal y sobre ello tampoco alega nada la apelante en su recurso, omitiendo de nuevo, como ya sucedió en primera instancia, no sólo la consideración de acreedora de la misma, que determinó la atribución de tal condición en el procedimiento concursal y por tanto, titular del derecho de crédito, sino además la consideración de la entidad demandada como acreedor privilegiado de la masa, siendo que en dicha condición participó en el procedimiento concursal y en la subasta, adjudicándose la totalidad del edificio, incluyendo los pisos que se reclaman en el presente procedimiento, dado que el mismo forma parte de la masa concursal, como propiedad en su día de la promotora, sin que la misma cumpliera con sus obligaciones derivadas del contrato de permuta hacia la actora, lo que se traduce en un derecho de crédito, pero no en un derecho real y mucho menos cuando se declara en concurso de acreedores la promotora, pasando la totalidad de sus bienes a la masa.

El propio Juzgado de lo Mercantil en la sentencia resolviendo el incidente antes referido, denegó cualquier reconocimiento de derecho real o de propiedad a la actora y resolvió que, en virtud de la relación obligacional que mantenía con la cesionaria concursada, lo que tenía era un derecho de crédito contra la misma, nunca un derecho real o de propiedad.

Comparte también la Sala la conclusión alcanzada por la juzgadora en cuanto a que en ningún caso puede hablarse de enriquecimiento injusto o abuso de derecho por parte de la demandada puesto que la adjudicación en subasta excluye dicha posibilidad y además ha quedado acreditado que con la adjudicación ni siquiera cubrió la totalidad de su crédito, como tampoco la parte actora.

Lo expuesto determina que proceda desestimar el recurso de apelación en todos sus extremos.

SEXTO.-La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mercedes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Cervera en los autos de Juicio Ordinario 939/2013,CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.