Sentencia Civil Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 463/2015 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00240/2016
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 240/2016
En la ciudad de Ourense a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario 251/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín, Rollo de
Apelación núm. 463/15, entre partes, como apelantes, la entidad aseguradora Allianz Compañía de Seguros
y Reaseguros SA y Dña. Paulina , representadas por el procurador D. Evaristo Francisco Manso, bajo la
dirección del letrado D. José Luis Brea Sanmartín, y, como apelada, Comunidad de Propietarios PLAZA000
NUM000 - NUM001 de Verín, representado por la procuradora Dña. Herminia Moreira Álvarez, bajo la
dirección de la letrada Dña. María Elisa Taboada González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Francisco Manso, en nombre y representación de Allianz Cia. De Seguros y Reaseguros SA contra Comunidad de Propietarios PLAZA000 NUM000 - NUM001 debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda.- Todo ello con imposición de costas a la parte actora '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la entidad aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA y Dña. Paulina recurso de apelación en ambos efectos al cual formuló oposición la representación procesal de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 NUM000 - NUM001 de Verín, y seguido el indicado recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la acción ejercitada por la aseguradora Allianz y Doña Paulina contra la Comunidad de Propietarios PLAZA000 NUM000 - NUM001 de Verín por los daños sufridos por el local dedicado a estanco del que es titular la segunda debido a una inundación ocurrida el día 20 de noviembre de 2013.

No se cuestiona que el agua procedía de una tubería general del edificio de la comunidad demandada si bien discrepan las partes respecto a la causa de la inundación. Según la demandada fue la deficiente ejecución de los trabajos contratados por la comunidad a un fontanero para la sustitución de la tubería, versión que acepta la sentencia apelada y que debe ser mantenida por responder a una valoración racional de las pruebas practicadas, singularmente pericial acompañada al escrito de contestación, atestado de la policía local elaborado a raíz de la fuga y testifical de los vecinos del inmueble.

El atestado dice que la avería se localiza en la junta de dilatación de una de las tuberías de canalización del agua e incorpora fotografías del punto en que se produjo la fuga que, junto con la tomada por uno de los vecinos del inmueble, llevan al autor de dicho informe, arquitecto técnico Sr. Jon , a concluir que el siniestro se produjo por una defectuosa conexión de la tubería general, extremo que no aparece contradicho por el informe del perito de la actora, Sr. Prudencio , centrado en el cálculo de los daños del local, con una mínima referencia a que los daños obedecieron a la rotura de la conducción, sin especificar causa de ella, habiendo reconocido su autor en juicio que no inspeccionó el punto de la avería y que el presidente de la comunidad le habló de rotura sin especificar causa.

La factura del fontanero, que ambas partes hacen suya incorporándola a los informes que aportan, es de la misma fecha del sinestro y a su tenor la obra contratada a fontanería general A. Yañez fue 'sustitución de montante general de agua y conexión de contadores: NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 '. El perito de la demandada llegó a admitir en juicio que no podía determinar si la factura se refería a trabajos anteriores o posteriores al siniestro.

Con el resultado probatorio expuesto no cabe sino mantener la valoración probatoria de la sentencia apelada, descartando las alegaciones de la recurrente en el sentido de que la avería tuvo lugar por antigüedad de las instalaciones, refiriéndose la factura a su reparación.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, se hace preciso analizar si la comunidad demandada debe responder de la actuación negligente del fontanero, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1903 CC a cuyo tenor la obligación que impone el artículo anterior es exigible, no solo por los actos u omisiones propias, sino por los de aquellas personas de quienes se deba responder.

El precepto contempla distintos supuestos de responsabilidad por hecho ajeno partiendo de relaciones jurídicas determinantes de un nexo de jerarquía o subordinación que permite dar órdenes o instrucciones a otro. Tiene su base en la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo', esto es, en la falta de control o de vigilancia del autor de los daños. Es verdad que aquellos supuestos no tienen carácter taxativo, admitiendo la jurisprudencia su aplicación extensiva por analogía partiendo de que no se trata de norma penal, ni de ámbito temporal ni tiene carácter excepcional pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC sino que, al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa (por todas STS de 8 de febrero de 2016 con las en ella citadas).

Sobre esa base inicialmente pudiera considerarse aplicable en el caso enjuiciado el apartado que impone la responsabilidad de los dueños o directores de establecimientos o empresas respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones.

Ahora bien, la analogía exige una identidad de razón ( artículo 4.1 CC ) que falta si no se da la relación de dependencia o subordinación que sirve de fundamento a la responsabilidad por hecho ajeno. Centrándonos en el contrato de obra -relación jurídica en la que se encuadraría la existente entre fontanero y Comunidad demandada- la antes mencionada STS de 8 de febrero de 2016 admite la responsabilidad del comitente en dos supuestos. En primer lugar 'cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando')'. En segundo lugar, cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ('culpa in eligendo')'. Ninguno de esos supuestos se da en el presente caso. La comunidad demandada no ha asumido funciones de control en el trabajo del fontanero y, de otra parte, éste es el profesional idóneo para realizar el trabajo de cambio de tuberías, lo que, en último término lleva a la exención de responsabilidad prevista en el párrafo último del artículo 1903 CC ( STS de 23 de junio de 2010 con las que cita) por la diligencia que supone el encargo de los trabajos a personal especializado.

Las manifestaciones efectuadas en juicio por el testigo vecino de la comunidad demandada son, desde luego, insuficientes para estimar acreditada una asunción del siniestro por parte de la apelada. Son actuaciones lógicas a raíz de un siniestro (conversaciones con fontanero, averiguación de posible seguro contratado por éste, comunicación a la aseguradora de la comunidad, procedimiento a seguir contra el fontanero en caso de condena), no concluyentes en orden al reconocimiento de responsabilidad. Lo mismo cabe decir de las reclamaciones previas y diligencias preliminares para exhibición de la póliza de seguros, actuaciones unilaterales de la propia apelante que no pueden vincular a la demandada, ello al margen de que el silencio de ésta frente a las reclamaciones tenga su relevancia a efectos de costas, como pasa a razonarse.



TERCERO.- El artículo 394 LEC permite apartarse del criterio del vencimiento que, como norma general, establece en materia de costas cuando existan duda de hecho o jurídicas debidamente razonadas.

Son diversos los supuestos de responsabilidad extracontractual en que esta Sala ha venido acogiéndose a la excepción cuando pese a la desestimación de la demanda existen informes periciales que pudieran hacer razonable su presentación. En este caso, el demandante tenía en su poder un informe pericial que considera causa de la inundación la rotura de una tubería de la comunidad de una antigüedad elevada y nunca renovada, con lo que apunta a una responsabilidad de la comunidad demandada por falta de reparación de las instalaciones de la que es propietaria, haciendo razonable su llamada al proceso, máxime cuando, frente a las reclamaciones que le dirigió la actora, guardó silencio sobre la posible imputación de los daños a la reparación deficiente del fontanero. Es por ello que se estima adecuado no efectuar expresa imposición de costas de la instancia, apreciando cuestión fáctica dudosa, lo cual supone estimación parcial del recurso planteado y, en consecuencia, el mismo pronunciamiento respecto a las costas del recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido para apelar, en cumplimiento de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA y Dña. Paulina contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín en autos de juicio ordinario 251/14 -rollo de Sala 463/15-, cuya resolución se revoca en el solo de sentido de no efectuar expresa imposición de las costas de la instancia, al igual que no se hace respecto a las devengadas en la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.