Sentencia CIVIL Nº 240/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 230/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO SENTENCIA: 00240/2017N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
RG
N.I.G. 33044 47 1 2016 0000380
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175 /2016
Recurrente: ALIBERICO S.L.
Procurador: FERNANDO LOPEZ GONZALEZ Abogado: PATRICIA HIGUERA GALVEZ
Recurrido: ASTURIANA DE LAMINADOS S.A.
Procurador: MARTA ESMERALDA ALPERI PRIETO Abogado: ALEJANDRO ALVARGONZALEZ
TREMOLS
S E N T E N C I A 240/17
Ilmos Sres
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 175/2016, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº
2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 230/2017, en los que aparece
como parte apelante, ALIBERICO S.L., representada por el Procurador FERNANDO LOPEZ GONZALEZ,
asistida por la Abogada PATRICIA HIGUERA GALVEZ, y como parte apelada, ASTURIANA DE LAMINADOS
S.A., representada por la Procuradora MARTA ESMERALDA ALPERI PRIETO, asistido por el Abogado
ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 de OVIEDO, se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 20017, en el procedimiento ORDINARIO 175/2016 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por ALIBERICO S.L. frente a ASTURIANA DE LAMINADOS S.A..Se imponen las costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por ALIBERICO S.L., que fue admitido, previos los traslados ordenados; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CuartO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 04 de octubre de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación de la entidad demandante, ALIBÉRICO SL, la sentencia que desestima en su integridad la demanda dirigida frente a la también mercantil ASTURIANA DE LAMINADOS SA (ASLA), con expresa imposición de las costas causadas.

Son motivos de su impugnación: la errónea valoración de la prueba que proyecta sobre diversos aspectos: la confusión entre derecho de suscripción preferente y derecho de adquisición preferente; falta de consideración del perjuicio ocasionado a la actora; y por último que las modificaciones estatutarias no obedecen al interés social sino al del socio mayoritario, Laminados del Principado, que se ve claramente beneficiado.



SEGUNDO.- La demanda impugnaba tres acuerdos adoptados en otras tantas juntas de accionistas, siendo extraordinaria la segunda, fechadas los días 28 de junio, 15 de septiembre y 12 de diciembre de 2.016: el de la primera es la modificación del artículo 9 de los estatutos en cuanto a restricciones al traspaso de las acciones, en particular la supresión del derecho de adquisición preferente en transmisiones entre accionistas, familiares y sociedades vinculadas; de la segunda el relativo a delegación en el Consejo de Administración de la facultad de ofrecer libremente las nuevas acciones no suscritas en el plazo o plazos de ejercicio del derecho de suscripción preferente; y de la tercera el que se refiere a la no inclusión en el artículo 9 de dichos estatutos de un derecho de acompañamiento (tag along) para supuestos en los que un accionista mayoritario recibiera una oferta de compra de sus acciones. Esta última impugnación tuvo como respuesta su satisfacción extraprocesal, por haberse incluido en la junta de 16 de diciembre, como consecuencia de lo cual se produjo la carencia sobrevenida de objeto respecto a la tercera impugnación, lo que fue puesto en conocimiento del Juzgado por la entidad demandante.



TERCERO.- Una primera cuestión debe resolverse inicialmente respecto a lo último señalado en el fundamento anterior. En la sentencia, concretamente en el párrafo primero de su primer fundamento de derecho dice lo siguiente: 'debiendo tenerla por desistida respecto de la impugnación del acuerdo negativo 3º adoptado con tal numeración en la junta celebrada el 15 de septiembre de 2.016'. Al oponerse al recurso, la parte actora puntualiza sobre esta conclusión que adopta la sentencia lo siguiente: 'se produjo una satisfacción extraprocesal, como se dejó señalado en la audiencia previa (minuto 4#25 de la grabación de la audiencia previa), y no un desistimiento de la pretensión como recoge la sentencia (véase que la demandada incluyó este acuerdo en la junta de accionistas de 12 de diciembre de 2.016, documento nº 18 aportado por esta parte en el acto de la audiencia previa' (página 3 del recurso en el folio 456 de los autos).

Efectivamente así es: la demanda fue presentada en el mes de octubre del año 2.016 (se admitió a trámite por decreto del día 25 de dicho mes y año, y el e.mail del 2 de agosto que se dice respondido el 9 siguiente lo que hacía era poner en conocimiento de la parte actora que la modificación estatutaria se iba a realizar cuando la sociedad saliese a cotización en un mercado regulado, pero no cuando se presenta la demanda ni en el momento en que se dicta la sentencia de primera instancia, sino en junta celebrada el 12 de diciembre de 2.016 . Ahora bien, cualquiera que fuera la respuesta a esta primera cuestión, carece de consecuencias, debiendo concluirse que el recurso hace referencia a los dos acuerdos primeros a los que se refiere la demanda y resuelve también la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- El primer motivo se refiere al acuerdo adoptado en la junta general ordinaria celebrada el 28 de junio de 2.016 consistía en suprimir el derecho de adquisición preferente que permitía en supuestos de transmisión de acciones por parte de un socio a otro o a terceros, la adquisición por parte de los otros socios (en su caso, de la sociedad), con preferencia tales acciones con límite determinado por la proporción de su cuota de participación, pasando el nuevo texto a permitir la 'libre transmisión voluntaria de acciones por actos inter vivos entre accionistas, así como la realizada a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes del accionista transmitente o a favor de sociedades pertenecientes al accionista que se proponga transmitir sus acciones'. Es decir se eliminaba ese derecho de adquisición preferente que tenían los restantes accionistas en función de su cuota de participación. La sentencia señala: 'este juzgador considera que, en principio, dicho acuerdo no afecta a las mayorías y no supone, prima facie, una dilución del socio minoritario y la consiguiente ampliación del poder de control del socio mayoritario'. Frente a ello, el recurso señala la confusión en que incurre la sentencia entre derecho de adquisición preferente y derecho de suscripción preferente, apuntando que la consecuencia de la libertad de transmisión de acciones implantada quiebra la igualdad de los accionistas beneficiando al mayoritario tal supresión del derecho de adquisición preferente.

Planteada la cuestión de esta manera, una primera consideración que se impone es que ningún trato discriminatorio se observa entre accionistas mayoritarios y minoritarios desde el momento en que cualquiera de ellos podrían intentar la compra de las acciones que pretendieran transmitir otros socios con absoluta igualdad de condiciones, lo que hace decir a la sentencia que se discute: 'no atisba este juzgador a vislumbrar cuál ha de ser el perjuicio que el acuerdo adoptado por la mayoría en relación con la eliminación del derecho de suscripción preferente pudiera irrogar al socio minoritario cuando el juego de las mayorías se mantiene, la demandante ostenta un porcentaje mínimo en el accionariado y el acuerdo adoptado es vinculante no solo para este sino para el resto de los socios'. En este sentido, como señala el escrito de oposición al recurso, el principio general es la libre transmisión de las acciones sin que sea una regla inmutable, por lo que el acuerdo de eliminación de aquel límite que constaba en el artículo 9 de los estatutos no estableció trato discriminatorio alguno entre accionistas mayoritarios y minoritarios; es más la entidad actora pudo ofrecer la compra de cuantas acciones pretendieran transmitir otros socios sin que tuviera ya el límite (que esa sí era una determinada restricción para este tipo de actuación) de no poder sobrepasar la adquisición marcada por el porcentaje de acciones de las que fuera titular.

Respecto a la afirmación que hace el recurso: 'lo que aquí se impugna no es propiamente la supresión del derecho de suscripción preferente (que no se ha producido en el supuesto que nos ocupa) sino la eliminación de lo que se conoce como un derecho de suscripción preferente de segundo grado, esto es el derecho de los socios a suscribir aquellas acciones que no hubiesen sido suscritas por los demás socios en una ampliación conforme a su derecho de suscripción preferente' (en la página 7 del recurso, folio 460 de los autos). Acerca de esta afirmación deben sentarse otras dos: la primera que tiene razón la sentencia al decir que 'no se ha 'vedado el derecho de suscripción preferente', como reconoce expresamente el recurso en aquella frase entrecomillada, y se prueba fehacientemente con el informe del Consejo de Administración de la demandada previa a la junta en la que se acordó la ampliación de capital fechado el 18 de octubre de 2.016 (folios 242 a 245); la segunda tan solo señalar que el concepto 'derecho de suscripción preferente de segundo grado' ni está recogido en la Ley ni figura en los estatutos de la sociedad, pero es que debe volverse a insistir en que al eliminarse la limitación a la libre transmisión de acciones ni se trató de manera discriminatoria a unos y otros socios ni se benefició a quien decidió la compra de las acciones desde el momento en que pudo también la actora, titular de un 5% de las acciones, haber adquirido, sin límite alguno ya, las que hubiera deseado, y no quiso, o no pudo, hacerlo.

Pero es que además están perfectamente probadas las ofertas que la demandada dirigió a la actora para, precisamente, moverle a la compra de acciones a través de correos electrónicos e incluso para la constitución de un consejo de administración paritario (folios 203 a 208) que no fueron respondidos positivamente por la actora que no ha sido capaz de explicar sus motivos cuando con la demanda pretende haber sido perjudicada por limitarse (así lo sostiene en su demanda y reitera en el recurso) precisamente la compra de acciones y el mantenimiento de su porcentaje en el accionariado de la sociedad. Este comportamiento se constituye en actos propios evidentes que demuestran un manifiesto desinterés por incrementar su porcentaje de capital en la sociedad.

Se desestima de este modo el primero de los motivos del recurso relativo al acuerdo de modificación del artículo 9 de los estatutos.



QUINTO.- Con relación a la falta de consideración del perjuicio ocasionado a la actora, la primacía del único interés del socio mayoritario y la consiguiente inexistencia de interés alguno de la sociedad, debe señalarse que se probó con suficiencia que el aumento de capital fue considerado necesario, según consta en el informe del Consejo de Administración al que con anterioridad se hizo referencia, del mismo modo que la salida de la sociedad al Mercado Alternativo Bursátil (MAB) y, si bien la eliminación de la restricción existente a la transmisión libre de acciones está al margen de los intereses de la sociedad, lo que también está fuera de toda duda es que la nueva redacción del artículo 9 de los estatutos en absoluto perjudicó a algún accionista ni benefició al mayoritario. Ha de tenerse en cuenta que cuando llega a la sociedad la entidad actora (la noticia se publicó el 8 de mayo de 2.015 como consta en el folio 203 de los autos) adquiriendo un 5% de las acciones, Laminados del Principado SA tenía un 78#889 % de las mismas, y en ningún sentido consiguió acreditar la actora que los dos acuerdos que impugna tuvieron una única finalidad consistente en tratar de orillar a ALIBERICO SL beneficiando a la que ya tenía el porcentaje señalado, como se acredita con las distintas ofertas que le fueron dirigidas tanto para modificar el consejo de administración con la entrada de miembros de esta sociedad de responsabilidad limitada, con reducción de los de la sociedad anónima. Fue el proceder de la actora que rechazó cualquiera de tales propuestas la determinante de que en septiembre de 2.016 Laminados del Principado alcanzara el 95% del accionariado.

Puesto que los requisitos para el éxito de una acción de impugnación de acuerdos debe reunir los establecidos en el artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital , que ha interpretado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias que cita la sentencia impugnada (en particular las más recientes de 17 de enero de 2.012 y 7 de diciembre de 2.011 ), hace necesario concluir la inexistencia de tales requisitos en el presente supuesto, y ello dejando de lado el seguimiento de la teoría institucionalista o la contractualista que sintetiza la sentencia de 19 febrero 1991 , desde el momento en que no se aprecia que dicho acuerdo haya determinado en ningún sentido 'lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros', con términos de dicho precepto, procediendo en consecuencia la necesaria confirmación de la sentencia que se discute.



SEXTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte apelante por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso planteado, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario número 175 de 2.017 del Juzgado de Lo Mercantil número 2 de Oviedo, por la representación de ALIBERICO S.L., confirmándose todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el desti no legal al depósito constituido para la admisión del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.