Sentencia CIVIL Nº 240/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 598/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/003960
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0003960
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 598/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 355/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fátima
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a / Abokatua: MARIA ANGELES GUTIERREZ ZORNOZA
Recurrido/a / Errekurritua: Loreto , Palmira , Pablo Jesús , Arsenio y Casiano
Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DURANGO GARCIA, MONICA DURANGO GARCIA, MONICA
DURANGO GARCIA, MONICA DURANGO GARCIA y MONICA DURANGO GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: RAQUEL ROJAS CASANOVA, RAQUEL ROJAS CASANOVA, RAQUEL ROJAS
CASANOVA, RAQUEL ROJAS CASANOVA y RAQUEL ROJAS CASANOVA
S E N T E N C I A Nº 240/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
355/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo, a instancia de D.ª Fátima apelante -
demandante, representada por el Procurador Sr. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendida por la Letradoa
Sra. MARIA ANGELES GUTIERREZ ZORNOZA, contra D.ª Loreto , D.ª Palmira , D. Pablo Jesús , D.
Arsenio y D. Casiano apelados - demandados, representados por la Procuradora Sra. MONICA DURANGO

GARCIA y defendidos por la Letrada Dsª RAQUEL ROJAS CASANOVA; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de mayo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 9 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Iñigo Hernández, en nombre y representación de Dña. Fátima , contra Dña. Loreto , D. Pablo Jesús , D. Arsenio y Dña. Palmira , debo acordar y acuerdo no haber lugar a la realización de los pronunciamientos declarativos interesados en el escrito de demanda respecto de las fincas registrales NUM006 y NUM007 , cuyos datos completos obras en el Fundamento de Derecho Primero.

Se condena en costas a la parte demandante Notifíquese esta sentencia a las partes.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 598/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- Dña. Fátima , en virtud de la escritura pública de compra de 2 de abril de 2014 a Herederos Allende SL es copropietaria de: a).- La finca registral nº NUM007 del Valle de Trápaga, descrita como '-terreno monte inculto, situado en la cumbre del monte Ceitegui, en el término municipal de Valle de Trápaga, que mide 24.755,32 metros cuadrados y linda por el Norte, con terreno de la Compañía Orconera, por Sur, con faja de terreno de la misma Compañía, solicitada para la mina San Feliciano, por el Este, con terreno propiedad de la demasía Precavida, y por el Oeste, con camino peonil, finca que procede la finca registral nº NUM008 ', que forma parte de la clave catastral NUM009 < folios 33v, 34 y 36 v> , que alega se corresponde con la finca catastral nº NUM010 del polígono NUM011 de Trapaga < folios 95 a 98 de autos > , y, b).- La finca registral nº NUM006 descrita como '-trozo de terreno del monte inculto llamado Ceitegui y La Mora, en el sitio llamado El Mazo, jurisdicción del valle de Trápaga, que mide 64.500 metros cuadrados y linda por Norte, con terrenos de D. Lucas , expropiados a la Compañía Orconera Iron Ore Limited, en los que se halla enclava la demarcación de la mina Elvira y demasía a la mina Precavida y con más terreno de la mencionado Compañía en los que se halla demarcada la mina Precavida, por el Sur, con terreno de la Compañía Orconera Iron Ore Company Limited, en la que se hallan demarcadas las minas Oculta y demasía Oculta, por el Este, con terreno de D. Lucas expropiado a la citada compañía, en los que se halla demarcada la mina Marichu, y linda por el Oeste, con terreno de la misma Compañía Orconera Iron Ore Company Limitred, en los que se halla enclavada la mayor parte de la demarcación de la mina Oculta, formándose por segregación de la finca nº NUM008 ', que se corresponde con la catastral única NUM012 < folios 36v ya 37 v de autos> , y a su vez con la parcela catastral nº NUM011 del polígono NUM011 de Trapagarán < folios 99 a 102 de autos> 2.- Dña. Fátima promueve acción reivindicatoria contra D. Casiano , Dña. Palmira , D. Arsenio , D. Pablo Jesús y Dña. Loreto , quienes se encuentran ocupando las parcelas catastrales nº NUM011 y NUM010 del polígono NUM011 del Valle de Trápaga (fincas registrales NUM006 y NUM007 ), y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente, termina por suplicar se declare la titularidad en los porcentajes inscritos en el Registro de la Propiedad por parte de las fincas registrales nº NUM007 y NUM006 de Trapagarán, que se corresponden con las fincas catastrales NUM010 y NUM011 del polígono NUM011 del citado municipio, y se condene a los demandados a restituir a los titulares el dominio y la posesión material de tales fincas.

Se basa en el informe pericial que adjunta con la demanda de identificación y correlación catastral de fincas registrales en el entorno de la antigua zona minera de La Arboleda, en el Valle de Trápaga, por el ingeniero técnico agrícola D. Baldomero , quien, partiendo de los planos de concesiones mineras del Ayuntamiento del Valle de Trápaga y del obtenido en internet < folios 104 y 106 de autos> y del plano parcelario catastral, llega, en lo que a este pleito interesa, a concluir: a) La asignación en escrituras de la parcela catastral nº NUM011 del polígono NUM011 a la finca registral nº NUM006 sí es coincidente con la descripción registral, y, b) La asignación en escritura de la parcela catastral nº NUM010 del polígono NUM011 a la finca registral NUM007 y además a las NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 no es coincidente ni por superficie ni por ubicación de los linderos. Pero afirma que finca nº NUM007 , aunque se sitúa en la cumbre del monte Zeotegui, atendiendo a la descripción de sus linderos está ubicada al Oeste de la demasía Precavida, por lo que atendiendo a la situación de las antiguas minas, se corresponde con las parcelas catastrales nº NUM018 y NUM010 del polígono NUM011 < doc. nº 9 a los folios 47 y ss de autos> .

La fincas registral nº NUM006 ó finca catastral nº NUM011 y la finca registral nº NUM007 ó finca catastral nº NUM010 , quedan ubicadas en el 'plano de ubicación de fincas sobre plano de concesiones mineras y parcelario catastral' < folio 109 de autos> 3.- Los demandados D. Pablo Jesús , D. Casiano , Dña. Palmira , D. Arsenio y Dña. Loreto se oponen a las pretensiones contra ellos ejercitadas, interesando la desestimación de la demanda reivindicatoria ejercitada contra ellos.

Niegan que la finca registral nº NUM007 se identifique con la fincas catastrales NUM018 y NUM010 y la finca registral nº NUM006 con la finca catastral nº NUM011 , lo que conlleva a decir que las fincas registrales nº NUM007 y NUM006 no se ubican físicamente sobre las parceles catastrales nº NUM010 y NUM011 del polígono NUM011 de Trapagarán. No hay correspondencia entre las fincas registrales descritas en la escritura de compraventa y las referencias catastrales, por lo que el título de propiedad de la demandante carece de virtualidad para desplazar de la posesión de las fincas ocupadas por los demandados, en virtud de prescripción adquisitiva o usucapión ganada por la posesión pacífica e indiscutida en concepto de dueño, pública e ininterrumpidamente por más de treinta años.

Aporta informe pericial sobre identificación de las fincas registrales nº NUM006 y NUM007 emitido por la ingeniera agrónoma Dña. Marisol < folios 232 y ss de autos> , quien, partiendo del plano elaborado por el ingeniero jefe D. Felicisimo en 1885 < folio 247 de autos> y en atención a la documentación registral de las fincas NUM006 y NUM007 del Valle de Trápaga y los planos de cuadrículas mineras de la zona, llega a la conclusión de que no cabe su identificación con las parcelas NUM011 y NUM018 - NUM010 del polígono NUM011 del valle de Trápaga, ni es posible compartir el emplazamiento defendido por el Sr.

Baldomero de tales fincas.

4.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dña. Fátima , por no cumplirse el requisito de identidad de las fincas reivindicadas, tras señalar que existe dos informes periciales, el del D.

Baldomero y el de Dña. Marisol que discrepan en sus conclusiones en cuanto a la identificación de las fincas litigiosas.

En relación con la finca registral nº NUM006 , el Magistrado a quo destaca las dudas existentes en cuanto a la identificación de esta finca realizada por el perito Sr. Baldomero , tanto en cuanto a los límites prefijados en el dictamen pericial aportada a la demanda, al manifestar dicho Perito en el acto el juicio que ocupa algo 'más de terreno', y, en cuanto a los linderos, ya que no linda al Norte con la mina Precavida como refleja su título registral, sino que linda con la demarcación de la mina Elvira. Al igual que el lindero Oeste, en que no se aprecia que linde con la demarcación de la mina Oculta, sino en la delimitación lindaría con la demasía de la mina Oculta y con terrenos donde al parecer estaría la mina Oculta, aunque perduraría el problema en el lindero Norte.

En lo referente a la finca registral nº NUM007 , y considerando que el perito Sr. Baldomero informa en el acto de juicio, que a la vista de los planos que se remitieron al Juzgado en virtud del oficio remitido a Administrador Único de Herederos de Allene SL, que únicamente comprendería la finca catastral nº NUM010 , el Magistrado a quo considera que los linderos no coinciden, así el lindero Sur según la descripción registral lindaría con una faja de terreno solicitada para la mina San Feliciano, sin que en su ubicación linde con la misma, ya que al Sur se encuentra la mina Precavida. Con el lindero Norte tampoco hay coincidencia, puesto que limita registralmente con terreno de la Compañía Orconera y no con terreno de la mina Mame, siendo que está situada en terreno donde radica la mina Mame. Se recoge que se expropió para la mejor explotación de la mina Elvira, y desde la ubicación defendida por la actora no se encuentra en zona colindante con la mina Elvira.

5.- La actora Dña. Fátima interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando una errónea la valoración de la prueba practicada en autos, que le ha llevado equívocamente al Magistrado a quo a que considere que no se ha cumplido con el requisito de la identidad de las fincas reivindicadas, discrepando la parte apelante de dicha apreciación, al considerar que hay pruebas inequívocas de que la parcela catastral NUM011 del polígono NUM011 de Trápaga forma parte de la finca registra nº NUM006 , así como que la finca catastral NUM010 del mismo polígono forma parte de la parcela registral nº NUM007 , en los términos que vamos analizar a continuación, y a lo que se opone los demandados recurridos.



SEGUNDO.- Requisitos de las acciones relativas al dominio: 1.- Constituye doctrina jurisprudencial consolidada que el artículo 348 del Código Civil , en relación actualmente con el artículo 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ampara o tutela el derecho de propiedad que se puede lograr especialmente a través de dos acciones distintas, aunque entrelazadas y frecuentemente confundidas, la propiamente reivindicatoria, que se da como protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria de la cosa por otra persona distinta a su titular, encaminada fundamentalmente a recuperar la posesión en favor de aquél, y la acción meramente declarativa, la que no requiere para su ejercicio, que el demandado sea poseedor, teniendo únicamente por finalidad obtener la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute o pretende atribuírsele, sin aspiraciones de ejecución dentro del mismo proceso, aunque pueda tenerla en otro posterior, si bien ello no es óbice y puede resultar conciliable con alguna medida de ejecución, que no la haga perder su finalidad esencialmente declarativa, pero que nunca esa medida dentro del proceso incoado, se traduciría en reintegración de una posesión detentada.

2.- El éxito de la acción reivindicatoria exige -ex art. 348 del CC y reiteradísima y constante doctrina jurisprudencial- la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Título de Dominio: que no se identifica necesariamente con la constatación documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste; b) Identificación de la cosa y/o porción de terreno: se trata de un requisito esencial para que prospere la acción reivindicatoria, de manera que no puedan suscitarse dudas sobre la misma, debiendo fijarse con precisión la situación, cabida y linderos de la finca demostrando que el predio o porción reclamada es al que se refiere el título de domino o bien se encuentra comprendido dentro del mismo, y c) Posesión por otro: para que prevalezca la acción reivindicatoria ha de demostrarse que el demandado posee actualmente los bienes reclamados aunque afecte la acción a los poseedores anteriores.

El artículo 38 de la Ley Hipotecaria se refiere a los derechos reales inscritos, presumiendo 'iuris tantum' que existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, pero en forma alguna garantiza la rectitud de los datos de mero hecho y, singularmente, la superficie o extensión de las fincas, por lo que la condición invocada de tercero hipotecario en ningún caso llegaría a lograr la protección aquí pretendida.

En este mismo sentido, las SSTS de fechas 16/04/68 , 3/06/89 y 5/06/2000 , afirman que: 'la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca, quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas', y en similares términos se pronuncia también la sentencia de 19/07/2.005 en el sentido de que 'las inscripciones en el Registro de la Propiedad no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden, al prevalecer la realidad extrarregistral distinta, que habrá de ser cumplidamente probada'.

También es sabido que nuestro Tribunal Supremo ha venido señalando que el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que reposa sobre simples declaraciones de los otorgantes y por ello caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se correspondan con hechos materiales o físicos, tanto a los efectos de la fe pública como a los efectos de la legitimación registral, sin que por tanto la institución responda de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de la finca, como son los referentes a su superficie (en este sentido, por todas, SSTS de fechas 1 de julio de 1.995 y 31 de diciembre de 1.999 ).

Además conforme al art. 217.2 de la LEC , corresponde al accionante la prueba cumplida de todos y cada uno de estos requisitos, sin que sean de recibo simples suposiciones, cálculos o conjeturas, no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que, al menos de forma indiciaria, nos permitan considerar probado, por vía de presunción, el dominio, la identidad concreta y determinada de la cosa con su cabida y linderos y la posesión por el demandado de terreno que no tiene derecho a poseer.



TERCERO.- De la identificación y de la posición de los terrenos litigiosos: 1.- Ciertamente a la hora de enjuiciar si la parte actora ha acreditado la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para el éxito de las acciones contradictorias de dominio, debemos comenzar por decir, en cuanto al requisito de identificación de la cosa, si bien éste es uno de los elementos imprescindibles para el ejercicio de la acción reivindicatoria de dominio y sobre el mismo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha sido especialmente exigente, no lo es menos que la finalidad de esta exigencia lo constituye la seguridad de cuál es la cosa y si ésta coincide con el título de dominio respectivo, máxime teniendo en cuenta que habitualmente esta acción se ejercita sobre predios, de linderos no precisos, cuando no se trata de cuestiones complejas en que es preciso un previo deslinde. Como dice la STS de 26 de julio de 1.994 no será preciso acreditar la identificación de la cosa reivindicada cuando los litigantes no tienen duda alguna del objeto sobre el que litigan.

La sentencia de instancia funda la desestimación de la acción reivindicatoria en la falta de identidad de la fincas reivindicadas, al cuestionar los linderos que registralmente tienen las dos fincas con la ubicación que de ellas se realiza en el plano aportado como documento nº 9 de la demanda, y que se identifican con las parcelas catastrales nº NUM011 y NUM010 < folio 109 de autos> Sin embargo, a raíz del examen de las alegaciones de las partes y del material probatorio desarrollado en estas actuaciones, con especial mención a los dictámenes periciales, este problema de falta de identificación de la cosa reivindicada no se presenta en el supuesto de autos, toda vez que se tratan de dos terrenos perfectamente delimitados, fincas catastrales nº NUM011 y NUM010 del polígono NUM011 de Trápaga, plenamente delimitadas en el plano topográfico aportado por la parte demandante junto con su informe pericial.

No existe duda ni respecto a lo que se pide ni a lo que se detenta y sobre el que se produce la contradicción de admitir de contrario la posesión y reclamar la titularidad del mismo por usucapión o prescripción adquisitiva, negando, no obstante, dicha identificación.

Han quedado identificados y delimitados los terrenos objeto de reivindicación, tanto la parcela catastral nº NUM010 y la parcela catastral nº NUM011 , como se recoge en el plano de ubicación de fincas sobre plano de concesiones mineras y parcelario catastral, señalada en color verde la NUM011 / NUM010 y en color morado la NUM011 y en el plano de ubicación de fincas sobre ortofoto y parcelario ambos de 'La Arboleda', en el Valle de Trápaga. Estos son los terrenos reivindicados, que han quedado perfectamente delimitados en su ubicación, delimitación y cabida. Cuestión distinta es si los terrenos reivindicados se refieren a los títulos esgrimidos por la actora, que es el dominio de las fincas registrales NUM006 y NUM007 adquiridos en virtud de compraventa de 2014 a Herederos de Pelayo SL.

2.- También concurre el último de los requisitos precisos, posesión por los demandados de las fincas litigiosas, para la prosperidad de la acción reivindicatoria ejercitada, al ser hecho reconocido por los demandados que están poseyendo los mencionados terrenos que se corresponden con las parcelas catastrales nº NUM011 y nº NUM010 , a que se circunscribe este litigio.



CUARTO. - Del título de dominio de la actora de la finca registral nº NUM007 : 1.- El debate central de esta listis enlaza con el requisito aludido anteriormente y relativo al título, en acreditar que los terrenos reivindicados son aquellos a que se refieren los documentos aportados y demás medios de prueba en que la parte actora funde su derecho, lo que, en definitiva implica efectuar un juicio comparativo entre la descripción real de la finca sobre el terreno y aquella a que se refieren los títulos que lleve a la convicción del Juzgador de que ambas son la misma ( Sentencia del TS de 30 de julio de 1999 con amplia cita de precedentes).

Es decir, se trata de esclarecer si la finca catastral nº NUM010 del polígono NUM011 del Valle de Trápaga, se corresponde o forma parte de la finca registral nº NUM007 , según el título de propiedad aportado por la parte actora.

2.- El título de propiedad que invoca la demandante Sra. Fátima es el de compra el 2 de abril de 2014 a Herederos de Allende SL, describiéndose la heredad como ' -terreno monte inculto, situado en la cumbre del monte Ceitegui, en el término municipal de Valle de Trápaga, que mide 24.755,32 metros cuadrados y linda por el Norte, con terreno de la Compañía Orconera, por Sur, con faja de terreno de la misma Compañía, solicitada para la mina San Feliciano, por el Este, con terreno propiedad de la demasía Precavida, y por el Oeste, con camino peonil, finca que procede la finca registral nº NUM008 ' .

Se trata de una parcela de 24.755,32 metros cuadrados, que linda al Norte, con terreno de la Compañía Orconera; Sur, con Mina San Feliciano; Este, con Demasía Precavida; y Oeste, con camino peonil.

3.- El asiento de inmatriculación de la finca NUM007 es de fecha 3 de abril de 1913, recogiendo que procede del monte, finca registral nº NUM008 , propiedad de la Compañía Orconera Iron Ore Compañy Limited, del que se expropia, en virtud de expediente de expropiación promovido por el Gobierno Civil de esta Provincia de Vizcaya por D. Lucas para la mejor explotación de la Mina Elvira, junto con otro parcela que pasa a inscribirse como finca registral nº NUM013 .

Efectivamente en la certificación del Ingeniero Jefe del Distrito Menor de Bizkaia D. Ambrosio de 23 de febrero de 1911 consta que la expropiación para la mejor explotación de la Mina Elvira se refiere a las fincas registrales nº NUM007 y nº NUM013 < folios 475 a 481 v de autos> . De dicha documental es evidente que la finca registral nº NUM007 fue expropiada para la mejor explotación de la Mina Elvira.

En la Memoria explicativa se especifica, después de la ubicar a la Mina Elvira (entre Demasía San Feliciano, Orconera 4º, Oculta, Precavida y Demasía Precavida), que, para que la mina no quede improductiva 'es indispensable disponer de una extensa superficie de terreno fuera de su concesión-' llegando a la conclusión de que ' los terrenos indispensable para su explotación es la zona de terreno situada al Sur y Oeste de la mina- cuyos terrenos están situados dentro de las concesiones mineras nombradas Oculta, Precavida y Mame y Demasía Precavida - < folios 436 y 437 de autos> Según Plano de 12 de noviembre de 1910, aportado por la causahabiente de la parte recurrente, únicamente consta queel terreno que se expropia es el encerrado en los dos trozos indicados de NUM023 , con una superficie de 40.561,34 y NUM022 de 24.755,32 metros cuadrados, plano separados por la vías de ferrocarril, que se inscribieron como las fincas registral nº NUM013 y NUM007 .

4.- La finca catastral nº NUM010 del polígono NUM011 del Valle de Trápaga < folios 83 y 84 de autos > figura a nombre de la recurrente Sra. Fátima en un 87,78% y tiene una superficie de 19.286 metros cuadrados. Linda por el Norte y Este, finca catastral nº NUM019 ; al Sur, con la finca registral NUM020 y la NUM021 , y al Oeste con camino peonil y la mencionada finca catastral NUM020 .

Comparándola con la ubicación de dicha finca catastral NUM010 en el plano elaborado por el Perito Sr. Baldomero lindaría en todo sus vientos, con terreno de la que fue la Mina Mame, y, además, por el Oeste, con camino peonil y al Sur, con Mina Precavida o Demasía Precavida < folio 109 de autos> .

5.- En base a lo expuesto, confirmamos lo resuelto en la instancia por el Magistrado de Instancia, rechazando la acción reivindicada respecto de la finca catastral nº NUM010 , al no haberse acreditado, cuya carga probatoria incumbía al demandante, en virtud del art. 217 del Código Civil , los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción ejercitada por la recurrente en relación con este terreno reivindicado, que se corresponde con la finca catastral nº NUM010 .

La demandante- recurrente no ha acreditado que el dominio de la finca registral NUM007 , adquirida por escritura pública de compraventa 2014, se corresponda con la finca catastral NUM010 del polígono NUM011 del Valle de Trápaga: a).- No se ha probado la ubicación de dicho terreno reivindicado - parcela catastral nº NUM010 'en la cumbre del monte Ceitegui', que según el propio perito Sr. Baldomero 'hay incongruencia en la descripción del paraje' ya que la cumbre del monte Zaitegui se sitúa geográficamente 'al Sudeste de la parcela catastral nº NUM011 ', mientras que la parcela catastral nº NUM010 esta al Noroeste de dicha parcela nº NUM011 .

b).- Tampoco hay coincidencia en la cabida o superficie de la finca registral nº NUM007 y la catastral n NUM010 .

c).- No coinciden los linderos recogidos en la descripción registral, cuando especifica que la finca nº NUM007 linda al Norte, terreno propiedad de la Compañía Orconera, Sur, Mina San Feliciano, Este, con Demasía Precavida, y Oeste, con camino peonil, porque: - Respecto al lindero Norte, el título registral recoge que linda con terreno de la Compañía Orconera.

Efectivamente en la ubicación realiza por el perito Sr. Baldomero , que comprendería la finca catastral nº NUM010 , linda al Norte, la Mina Mane. Atendiendo al material probatorio traído a autos, no se ha demostrado que Mina Mame fuese propiedad o fuese explotada por la Compañía Orconera, como alega la parte apelante.

Consta que, en el anexo unido al dictamen pericial de la parte actora, la Mina Mane no era propiedad de la Orconera < folios 106 sobre concesiones mineras de Orconera> , de la documentación sobre el recurso de alzada interpuesto por Dña. Ariadna , viuda del Sr. Esteban en 1888, la propiedad de dicha Mina Mame era de la Sra. Ariadna < folios 186 y ss> . Es decir, no consta, como sostiene la parte apelante que la Mina Mame perteneciese a la Compañía Orconera, a los efectos de salvar la demarcación del viento Norte..

Según el plano de 12 de noviembre de 1910 el terreno que se expropia es el encerrado en los dos trozos indicados de NUM023 , con una superficie de 40.561,34, y de NUM022 , de 24.755,32 metros cuadrados, separados por las vías de ferrocarril, que se inscribieron como fincas registrales nº NUM013 y NUM007 . En dicho plano consta que la expropiación lo es de 'terreno que se dice propiedad de Orconera' siendo que, a simple vista del mismo, consta la parcela NUM022 (finca registral nº NUM007 ) y la parcela NUM023 (finca NUM013 ), que se dice ser propiedad de Orconera, como así mismo se recoge a lo largo de la mencionada documentación traída a autos por Herederos de Lucas al decir que 'ambas parcelas son propiedad de la sociedad Orconera Iron Ore'; plano sobre el que la parte recurrida cuestiona que llegase a formar parte del expediente expropiatorio, siendo que ha sido aportado por la transmitente de la apelante Sr. Fátima , al señalar que no consta su autoría, ni la firma de los partes expropiada y expropiante ni el peritos nombrados.

Destaquemos que de dicho expediente de expropiación para la Mina Elvira se alega que los terrenos a expropiar están al Sur y Oeste de la mina- cuyos terrenos están situados dentro de las concesiones mineras nombradas Oculta, Precavida y Mame y Demasía Precavida, mientras que la situación de la finca catastral lo están al Oeste pero al Norte de la Mina Elvira.

Nada esclarece sino que, por el contrario, enturbia la identificación de la finca nº NUM007 , la descripción de la finca registral nº NUM013 , también adquirida por la actora Sra. Fátima , en virtud del mismo título de compraventa y que surgió en el mismo expediente expropiatoria, consta que los 40.571,34 metros cuadrados están situados 'en la ladera o vertiente Oeste del Monte Ceitegui' y linda al Norte, con una faja de terreno de la propiedad de la Compañía Orconera, solicitada para la mina San Feliciano; por el Sur, con terrenos de la Compañía Orconera, por el Este, con terreno propiedad de la mina San Feliciano y por el Oeste, con propiedad de los herederos de D. Alexander < folio 33 y 34 de autos> .

- El mayor inconveniente es que no linda al Sur con Mina San Feliciano, sino con terreno perteneciente a la Mina Mame y a la Mina Precavida.

- La finca catastral nº NUM010 tampoco linda por el Este, con la Demasía Precavida, sino con terrenos de la propia Mina Mame, al existir terreno en medio, al haberse trazado en los planos una separación entre Demasía Precavida y la parcela catastral nº NUM021 que pertenece a la Mina Mame.

- Linda al Oeste con camino peonil, el cual consta en el plano del informe de identificación y correlación catastral en el entorno de la zona minera de La Arboleda, pero omite que también por dicho viento linda con terrenos de la mina Mame.



QUINTO.- Del título de dominio de la actora de la finca registral nº NUM006 : 1.- A distinta solución llega este Tribunal en cuanto a la concurrencia del requisito ludido anteriormente y relativo al título, ya que la finca registral nº NUM006 cabe identificarla con la finca catastral nº NUM011 del polígono NUM011 del Valle de Trápaga.

2.- El título de propiedad que invoca la demandante Sra. Fátima es el de compra el 2 de abril de 20143 a Herederos de Allende SL, describiéndose la heredad como ' '-trozo de terreno del monte inculto llamado Ceitegui y La Mora, en el sitio llamado El Mazo, jurisdicción del valle de Trápaga, que mide 64.500 metros cuadrados y linda por Norte, con terrenos de D. Lucas , expropiados a la Compañía Orconera Iron Ore Limited, en los que se halla enclava la demarcación de la mina Elvira y demasía a la mina Precavida y con más terreno de la mencionado Compañía en los que se halla demarcada la mina Precavida, por el Sur, con terreno de la Compañía Orconera Iron Ore Company Limited, en la que se hallan demarcadas las minas Oculta y demasía Oculta, por el Este, con terreno de D. Lucas expropiado a la citada compañía, en los que se halla demarcada la mina Marichu, y linda por el Oeste, con terreno de la misma Compañía Orconera Iron Ore Company Limited, en los que se halla enclavada la mayor parte de la demarcación de la mina Oculta, formándose por segregación de la finca nº NUM008 ' Es decir, se trata de un heredad de 64.500 metros cuadrados, que linda al Norte, con Mina Elvira y Demasía de Mina Precavida y terreno en que se haya demarcada la Mina Precavida; Sur, con Mina Oculta y Demasía Oculta; Este, con Mina Elvira y Mina Maritxu; y, Oeste, con Mina Oculta.

3.- El titulo originario de inmatriculación de la finca nº NUM006 es de fecha 24 de marzo de 1907, y en el mismo se señala cuál es el origen de la finca y su finalidad ' Trozo de terreno adquirido de la Compañía Orconera Iron Ore Limited en el expediente de expropiación forzosa del terreno que comprende la demarcación de la Mina San Feliciano, su demasía, y parte de la Oculta seguido en el Gobierno Civil de esta Provincia a instancia de D. Pelayo como participa y en relación de la Mina San Feliciano y su compañía- y para la mejor exploración de la Mina San Feliciano y su demasía, para nada de la mina Oculta, aunque se hayan expropiado terreno superficiales de dicha mina-' Por lo que la finca nº NUM006 se encontraría constituida por terreno de la Mina San Feliciano, su demasía y la porción de terreno expropiada para la mina San Feliciano que fuera de la Oculta, ( parte de la parcela catastral nº NUM024 del polígono NUM011 ), como resulta del plano de 1909 aportado por los Herederos de Allende SL para expropiación terrenos para la mina Elvira, y donde se aprecia dentro de la Mina Oculta y al Oeste de la mina Elvira una porción de terreno que reza ' terreno propiedad de la Mina San Feliciano', que linde al Norte con la Demasía Precavida y por el Este con la Demasía San Feliciano.

4.- La parcela catastral nº NUM011 del polígono NUM011 de Trápaga , en el Catastro de 1956 figura con una superficie de 51.008 metros cuadrados girando a nombre de la Mina San Feliciano < folio 316> , que es objeto de revisión catastral de 2004 modificando el perímetro y titularidad catastral, con una medición de 55.744 metros cuadrados y a nombre de la recurrente < folios 99 a 102 de autos> 5.- En consecuencia, la ubicación que de dicha finca registral nº NUM006 se realiza por el Perito Sr.

Baldomero , que comprende la Mina San Feliciano, Demasía San Feliciano y parte de la Mina Oculta, encaja con la linderos descritos, con la única objeción de uno de los tres linderos que se describen en el viento Norte, cuando se recoge que linda, además de con Mina Elvira y Demasía Precavida, como así ocurre, con ' más terreno de la mencionado Compañía en los que se halla demarcada la mina Precavida', objeción que se salva en el sentido de que no tiene que lindar con la mina sino con 'terreno' de la Mina Precavida.

El hecho de que uno de los linderos Norte de la finca (colindancia con la Mina Precavida) no coincida con la realidad es insuficiente para negar la identificación de la finca registral nº NUM006 con la finca catastral nº NUM011 , que es lo solicitado en el suplico de la demanda reivindicatoria, máxime cuando está plenamente ubicada coincidiendo dos de los linderos Norte ( Mina Elvira y Demasía Precavida) y el resto de los linderos Sur (Mina Oculta y Demasía de Oculta), Este ( Mina Elvira y Mina Maritxu) y Oeste (Mina Oculta).

Además, en la vista del juicio, el perito Sr. Baldomero explicó que la finca registral nº NUM006 abarca mayor terreno hacia el Oeste, lo que permitiría ajusta el linde Norte con la ubicación con la Mina Precavida.

Cuestiona la parte recurrida el lindero Oeste, manifestando que no se aprecia que por ese viento linde con la mina Oculta, lo que queda desvirtuado por planos aportados por dicha parte con su dictamen pericial, sobre ubicación de la Mina Oculta y su linde al Este con la Mina San Feliciano < folios 356 y 358 de autos> .

Efectivamente la ubicación de la finca registral nº NUM006 con las concesiones mineras que se realiza por el perito Baldomero , se corresponde con los planos de las concesiones mineras aportados por la perito Sra, Marisol de la contraparte, fechadas en 12 de septiembre de 1872, 28 de mayo de 1882, a 17 de noviembre de 1884, 16 de noviembre de 1885 y 14 de mayo de 1888 < folios 354 a 360 de autos> . Es más, en el plano de 1.888 se demuestra que la Demasía San Feliciano, que se integra en la finca registral nº NUM006 , colinda con la Mina y Demasía Precavida < folio 359 de autos> 6.- De todo lo expuesto se reputa acreditado que la finca registral nº NUM011 , que es objeto de reivindicación, forma parte de la parcela registral NUM006 , por lo que este Tribunal, discrepando de la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de Instancia, estima en este particular la demanda reivindicatoria, al haberse acreditado, cuya carga probatoria incumbía al demandante, en virtud del art. 217 del Código Civil , los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción ejercitada por el recurrente en relación con el trozo de terreno reivindicado, señalado como parcela catastral nº NUM011 del polígono nº NUM011 de Trápaga, puesto que, además de la identificación de la cosa reivindicada, que ya se ha examinado, el demandante-apelante ha acreditado el dominio, a través de título de compraventa que figura inscrito en el Registro de la Propiedad, de la inscripción catastral, y de las pruebas periciales practicadas por las partes.



SEXTO.- De la prescripción adquisitiva o usucapión de la finca registral nº NUM006 : 1.- Invocado por la parte demandada el dominio sobre el terreno litigioso referido a la parcela catastral nº NUM011 del polígono NUM011 de Trápaga por el instituto de la prescripción adquisitiva o usucapión al amparo de los arts. 1940 y siguientes del Código Civil , la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 mayo 2002 , recuerda: '... Solo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria ( sentencias de 3 y 28 junio 1993 , 7 febrero y 17 noviembre 1997 , 16 noviembre 1999 y 29 diciembre 2000 ). La Jurisprudencia viene reiterando que el requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional ( sentencias de 28 junio 1993 , 6 y 18 octubre 1994 , 25 octubre 1995 , 7 y 10 febrero 1997 y 16 noviembre 1999 ) por lo que no basta la pura motivación volitiva ( sentencias de 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( sentencias de 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ( sentencia de 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 y 7 febrero 1997 ), 'realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar' ( sentencia de 3 junio 1993 ); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' ( sentencia de 30 diciembre 1994 )' En cuanto a la usucapión extraordinaria existe jurisprudencia pacífica sobre la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles por el transcurso del plazo de treinta años de la que puede servir como síntesis la sentencia del 7 de febrero de 1997 que sienta lo siguiente, conforme a la cual la usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el art. 1941 y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de 'en concepto de dueño' La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: Ss.

6 de junio de 1986 , 5 de diciembre de 1986 , 20 de noviembre de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 10 de Julio de 1992 , 29 de octubre de 1994 .

2.- Pues bien, en el caso presente, la adquisición por usucapión por los demandados sobre las fincas catastral nº NUM011 del polígono NUM011 de Trápaga debe rechazarse.

En primer lugar, no se ha acreditado de forma contundente, y cuya carga probatoria incumbía a la parte demandada, que los demandados han usado dicha parcela durante el mínimo preciso para la adquisición por prescripción extraordinaria del art. 1.959 del Código Civil .

Analizando el material documental traído a autos constan en el Registro de Explotaciones Agrarias los mencionados demandados como explotadores de la parcela litigiosa nº NUM011 y NUM010 del polígono NUM011 del Trápaga, pero a partir de los años de 1998, 2001, 2005 y 2006, por lo que no se acredita el periodo mínimo preciso de treinta años para adquirir los demandados y sus causahabientes por usucapión extraordinaria. Dicho periodo temporal tampoco ha sido demostrado por las declaraciones testificales propuestas por la parte demandada, ni por los interrogatorios interesados y subjetivos de los propios demandados, habida cuenta de las contradicciones, inconcreciones y falta de prueba objetivo alguna demostrativa de su dominio durante el mencionado plazo exigido legalmente.

En segundo término, a pesar de que aceptásemos que los demandados han venido utilizando ellos y sus causahabientes el terreno litigioso, parcela catastral nº NUM011 , durante más de treinta años, falta del requisito de que la posesión haya sido en concepto de dueño ya que los pretendidos usucapientes tenía conocimiento de que no lo eran y lo que venía ejercitando era un derecho de uso Consta en las declaraciones de superficie de parcelas agrícolas que los demandados ocupan/explotan la finca como arrendatarios o en virtud de un derecho de canon< folios 128 a 142 de autos> , sin que ninguno de ellos declara siquiera de que explotan la mencionada finca catastral nº NUM011 en concepto de dueños.

Ninguna prueba han practicado a los efectos de adverar actos inequívocos de propiedad.

SÉPTIMO.- De las costas procesales: 1.- En materia de costas procesales, dada la estimación parcial del presente recurso de apelación, con la consiguiente estimación parcial de las pretensiones contenidas en la demanda, no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno de las costas ocasionadas en la anterior instancia (394.2 de la LEC).

2.- Y sin hacer expresa declaración de las causadas en esta alzada ( art. 398.2 de la LEC ).

OCTAVO.-.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Fátima , representada por el Procurador D. Iñigo Hernández Martín, contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barakaldo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 355/16 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Fátima contra D. Pablo Jesús , D. Casiano , Dña. Palmira , D. Arsenio y Dña. Loreto : A).- DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS: 1.- La titularidad de Dña. Fátima en los porcentajes inscritos en el Registro de la Propiedad de las fincas registrales nº NUM007 y NUM006 de Trápaga.

2.- Y, por ende, de la finca catastral nº NUM011 del Polígono NUM011 del citado municipio de Trápaga por formar parte de la finca registral nº NUM006 .

B).- Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los demandados a restituir el dominio y la posesión material de dicha finca catastral nº NUM011 del polígono NUM011 del Trápaga.

C).- Todo ello sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a D.ª Fátima el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 000598 17 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.