Sentencia CIVIL Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 143/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 143/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 699/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Gabriel
Procurador/a: Javier Mundet Salaverria
Abogado/a: Llorenç Bertran Carles
Cuestiones.- Condiciones generales. Clausula limitativa del tipo de interés
SENTENCIA núm. 240/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrado: Igor Anta Puertas.
Procuradora: Ana Campos Pérez- Manglano.
Parte apelada: Gabriel .
Letrado: Carles Llorenç Bertran.
Procurador: Javier Mundet Salaverria.

Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 24 de octubre de 2017.
Parte demandante: Gabriel .
Parte demandada: BBVA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: ' Estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Mundet Salaverria se presentó demanda de juicio ordinario en nombre y representación de D. Gabriel frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A y DECLARO NULA LAS CONDICION GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable incorporada en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de fecha 16 de marzo de 2007, autorizada por el Notario de Barcelona, D. Tomás Giménez Duart, con número 1.047 de su protocolo.

Condeno a la entidad financiera demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura de préstamo hipotecario.

Condeno a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de fecha 16 de marzo de 2007, determinándose todo ello en fase de ejecución.

Condeno a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de enero de 2019.

Ponente: Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante solicita la nulidad de la 'cláusula suelo ' incorporada a la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita ante notario el día 16 de marzo de 2007 contenida en la estipulación tercera, interesando se condenara a la demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 , 83 y 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en relación con los artículos 7 a 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

2. La demandada se opuso a la demanda alegando que la actora fue informada de forma adecuada; que la cláusula está redactada en términos sencillos y comprensibles; que el demandante conocía perfectamente el contenido y trascendencia de la cláusula cuya nulidad se solcitia, y que supera el doble control de transparencia.

3. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad de la estipulación impugnada, al entender el juez a quo que no se proporcionó al consumidor información suficientemente clara, siendo un elemento definitorio del objeto principal del contrato y, en definitiva, que no superaba los requisitos propios del control de transparencia establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , condenando a la parte demandada a la eliminación de tal cláusula del contrato y a restituir las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha del contrato, más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los cargos efectuados en aplicación de la cláusula declarada nula.

4. La sentencia es recurrida en apelación por la demandada insistiendo que la cláusula suelo se incorporó al contrato de forma transparente, y que el préstamo hipotecario fue cancelado el 16 de mayo de 2012. Solicita, por ende, que se revoque la sentencia dictada en instancia; oponiéndose la parte demandante.



SEGUNDO . Sobre el control de transparencia en las escrituras de subrogación y novación de un consumidor en un préstamo promotor anterior.

5. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que: ' el control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018- ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que: 'La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado ' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: ' La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados '.

6. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas . En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: (1) La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

(2) Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

(3) Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

En conclusión: ' Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

Continúa el TS afirmando: ' Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.

Por lo tanto, debe desestimarse el recurso interpuesto por la entidad financiera.



CUARTO. Valoración del Tribunal en el caso concreto.

7. Son hechos incontrovertidos que la cláusula impugnada está inserta en la escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario otorgada con fecha 16 de marzo de 2007, en la que el actor se subrogó en la hipoteca del promotor, indicando el tenor literal de la cláusula tercera que: ' La parte compradora, asume de forma expresa y solidariamente la deuda personal dimanante del préstamo hipotecario que grava la finca descrita, y acepta en todas sus partes el contenido de las escrituras reseñadas en el apartado de cargas , especialmente la escritura de Ampliación y Novación Modificativa de préstamo, autorizada por la Notario de Barcelona Dª Maria-Dolores Giménez Arbona, como sustituta del infrascrito y para mi protocolo, el 25 de mayo de 2006, bajo el número 2020 del protocolo, la cual declara conocer, obligándose al cumplimiento de todos los pactos y condiciones en ellas expresados, señalando como domicilio a efectos de notificaciones el de la finca hipotecada y manifestando que en la actualidad mantiene abierta en la Caixa d'Estalvis de Sabadell una cuenta corriente con saldo suficiente para hacer frente a los cargos derivados de la presente subrogación.

Asimismo se compromete a entregar a la Caja, copia auténtica de la presente escritura una vez inscrita en el Registro de la Propiedad y faculta a la Entidad acreedora y a la parte vendedora, para obtener cuantas copias solicite de esta escritura, con el carácter de primera copia y efectos ejecutivos. En relación con el préstamo referido la parte compradora, opta por una duración total del préstamo de 30 AÑOS, haciendo constar que el índice de Revisión esel EURIBOR + 0,60 puntos . ' 8. El examen de la prueba obrante en autos nos lleva a concluir, en el mismo sentido que la sentencia recurrida, que la cláusula suelo incorporada en la escritura de subrogación del préstamo es abusiva por no superar el doble control de transparencia por cuanto, aplicada la anterior doctrina sobre el control de transparencia al presente caso, no podemos tener por acreditado, en primer lugar, que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la demandante, y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. Recordemos que el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Lo relevante para que una cláusula sea considerada condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato. Y la carga de la prueba de que la cláusula ha sido objeto de negociación y que no ha sido impuesta al consumidor corresponde al empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ). Como declara la reciente STS 354/2018, de 13 de junio , con cita en la STS núm. 216/2018, de 11 de abril , en relación con la cláusula suelo inserta en una escritura de novación del préstamo: 'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo'.

'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

9 . En nuestro caso, la demandada no ha probado que la cláusula suelo impugnada fuera negociada individualmente y no existe indicio alguno de que la demandante hubiera podido influir en su contenido sino que además en la escritura pública de préstamo hipotecario consta que el precio del préstamo será de Euribor más un diferencial de 0,60, por lo que además, induce a error al prestatario. Por lo que, al tratarse de una cláusula predispuesta por la entidad financiera demandada en un contrato con un consumidor, debe sujetarse al control de transparencia que se desprende del art. 4.2 de la Directiva, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia antes expuesta. No hay prueba alguna sobre la información precontractual recibida por el ahora demandante.

Es relevante a los efectos del referido control de transparencia destacar que no consta en autos que la demandada facilitara ningún tipo de información precontractual a la demandante que le permitiera conocer que el tipo de interés variable estaba sometido a una cláusula suelo que le impediría, cualquiera que fuese la evolución del tipo de referencia, abonar un tipo de interés inferior al 3,50%, que se había establecido como tipo mínimo en la escritura de préstamo.

Además, debe insistirse en que la entidad demandada prestamista no resulta eximida de informar al consumidor prestatario de las condiciones del préstamo suscrito por el promotor vendedor, conforme tiene declarada la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la reciente Sentencia núm. 25/2018, de 17 de enero de 2018 .

En definitiva, la cláusula impugnada ha pasado completamente inadvertida a la demandante en el momento de prestar su consentimiento dada la ausencia de información precontractual sobre su existencia y contenido proporcionada y, además, por la ubicación de la cláusula en la escritura, alejada de la cláusula que estipula el tipo de interés aplicable; por tanto, alterando esa cláusula el acuerdo económico que los prestatarios creían haber alcanzado con la entidad financiera demandada.

Todo ello, nos lleva a concluir que la cláusula impugnada, si bien cumple con la llamada transparencia formal o documental, no se incorporó al contrato con la transparencia exigible para la comprensión de las consecuencias económicas de la misma, no superando el doble control de transparencia.

10. Por todo ello, debemos confirmar la declaración de nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés.

11. Se indica por la parte recurrente que el préstamo hipotecario fue cancelado anticipadamente por el actor, suscribiendo al efecto la referida escritura pública de cancelación el día 7 de mayo de 2012, como es de ver del documento número 5 acompañado al escrito de contestación a la demanda, motivo por el cual la cláusula de nulidad que antes hemos analizado es inexistente al tiempo de presentarse la demanda, por lo que no puede determinar la devolución de cantidad alguna.

Con independencia de que el préstamo hipotecario se encuentre cancelado, extremo no controvertido por las partes del presente procedimiento, nada impide que se declare la nulidad de una de las cláusulas contenidas en el mismo, y que como consecuencia, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula ahora declarada nula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de la cláusula suelo y los que resulten de suprimir la misma, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de fecha 16 de marzo de 2007, determinándose dicha cantidad en ejecución de sentencia, así como el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. En consecuencia, se desestima tal motivo de apelación.



QUINTO. Sobre las costas procesales.

12. Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia de primera instancia, lo que conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas por su recurso ( art. 398.1 LEC ) y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 50 de Barcelona de 24 de octubre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.