Sentencia CIVIL Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 929/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 929/18
SENTENCIA Nº 000240/2019
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª. MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
Magistrados/as
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA
ANTONIA GAITON REDONDO, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª
Instancia nº 1 de Liria, con el nº 000888/2017, por BANKIA, S.A. representada en esta alzada por el Procurador
D. ANTONIO BARBERO GIMENEZ y dirigida por el Letrado D. OSCAR MERCE SEMPER contra D. Fabio
representado en esta alzada por el Procurador D. JULIO ANTONIO JUST VILAPLANA y dirigido por la Letrada
Dª. DELIA EGAS AYUSO y contra Dª. Emma , representada por el Procurador D. JORGE ANTONIO IBÁÑEZ
CASARRUBIO y dirigida por la Letrada Dª. ALMUDENA MORA BELENGUER, pendientes ante la misma en
virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Fabio y por Dª. Emma .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Liria, en fecha 1 de Agosto de 2018 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Dª. Elena Martínez de Miguel en nombre y representación BANKIA SA DECLARO el incumplimiento por la parte demandada de las obligaciones asumidas en el contrato de préstamo de fechas 17 de agosto de 2006 y 1 de septiembre de 2006 CONDENO a la parte demandada al cumplimiento forzoso del contrato y en concreto, al pago solidario de la cantidad de 159.384,30 Asimismo, se condene al pago de los intereses al tipo pactado de demora desde la fecha de la presente sentencia en cuanto al principal anticipadamente vencido y hasta el completo pago del capital. Y en cuanto a las cuotas ya vencidas antes de la sentencia, se aplican los intereses moratorios desde sus respectivos impagos No procede condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Fabio y Dª. Emma , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de Abril de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta por la representación procesal de BANKIA SA interpone recurso de apelación la representación procesal de Fabio alegando los siguientes motivos: 1) Cuestión de prejudicialidad, con cita del artículo 43 de la LEC , en relación con la cuestión prejudicial planteada en fecha 8 de febrero de 2017 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considerando que por tal motivo debía suspenderse la tramitación de este procedimiento. La referida cuestión prejudicial constituye el objeto principal de este proceso y puede determinar bien su continuación bien su archivo, por lo que privar a las partes de la correcta aplicación de la norma comunitaria vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. 2) Ausencia de recalculo por el Juzgador en cuanto a los intereses de demora. La cláusula del préstamo relativa a tales intereses es abusiva, de conformidad con lo declarado por el Tribunal Supremo en distintas sentencias, correspondiendo al Juzgador apreciar de oficio tal situación y debiendo haber practicado en el fallo el recalculo de los intereses moratorios. 3) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el Juzgador a quo reconoce que los intereses moratorios del préstamo hipotecario son abusivos, pero no efectúa tal declaración por manifestar que carece de competencia. Termina solicitando nueva resolución por la que se revoque la sentencia de la instancia en lo que se refiere a los pronunciamientos recurridos.

También formula recurso de apelación la representación procesal de Emma alegando: 1) No proceder la exigibilidad del importe total del préstamo ya que, según el artículo 1125 del Código Civil , las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado día cierto solo serán exigibles cuando el día llegue. La cláusula del vencimiento anticipado es abusiva, y no procede aplicar el artículo 1124 del Código Civil porque con ello se pretende esquivar la especial protección a los consumidores. 2) Argumentación errónea de la sentencia en relación con la competencia del Juzgado para declarar la nulidad de la cláusula de los intereses moratorios por abusivos, considerando no ser necesario formular reconvención, bastando su mera alegación como motivo de contestación a la demanda. Termina solicitando nueva resolución por la que se estime el recurso y se revoque la sentencia en los términos expresados en el cuerpo del recurso.

La representación procesal de la entidad BANKIA SA solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.



SEGUNDO .- Sin perjuicio de la imprecisión de la que adolecen los súplicos de los dos escritos de recurso de apelación, resulta de sus respectivos contenidos la pretensión de las partes a fin de que este Tribunal se pronuncie sobre las siguientes cuestiones: concurrencia o no de prejudicialidad civil por razón de la cuestión elevada por nuestro Tribunal Supremo ante el TJUE en fecha 8 de febrero de 2017; inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil al suponer la acción contenida en dicho precepto el pago de las cuotas con anterioridad a su vencimiento; y, proceder la declaración de abusividad de la cláusula reguladora de los intereses de demora previstos en el préstamo hipotecario.

La entidad BANKIA SA formuló demanda de juicio ordinario ejercitando las acciones de resolución contractual, declaración de vencimiento anticipado y reclamación de cantidad, en relación con el crédito hipotecario constituido a favor de los demandados en fecha 17 de agosto de 2006, aceptado por escritura de 1 de septiembre de 2006, con fundamento en el incumplimiento por los demandados, Sres. Fabio y Emma , de su obligación de pago de las cuotas en número de 49 a la fecha de cierre de la cuenta y que ascendían a 67 a la fecha de interposición de la demanda (16 de agosto de 2017, admitida a trámite el 6 de septiembre del mismo año).

Consta en autos el documento consistente en la Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria por importe de 160.000 Euros, destinado a la adquisición de vivienda, con fecha de vencimiento final el 5 de septiembre de 2041 (420 cuotas), estableciéndose un intereses remuneratorio inicial de 4'25% y posterior de Euribor más un punto. El interés de demora (cláusula 6ª) para el supuesto de retraso en el pago a su vencimiento, en todo o en parte, de una cualquiera de las amortizaciones de capital se fijaba en el interés nominal anual ordinario vigente en cada momento incrementado en 6 puntos.

Del tenor de la demanda se infiere con claridad, por tanto, que la declaración del vencimiento anticipado de la obligación no viene dada en el presente pleito por razón del contenido del pacto que regulaba tal supuesto de vencimiento por falta de pago de alguno de los plazos, sino por el ejercicio de la acción resolutoria basada en el incumplimiento contractual prevista en los artículos 1124 del Código Civil , a tenor de la grave situación de impago de las cuotas del préstamo que se venía produciendo y que alcanzaba un total de 67 a la fecha de la interposición de la demanda.

Tales consideraciones determinan la imposibilidad de estimar supuesto de prejudicialidad civil conforme a lo previsto en el artículo 43 de la LEC , siendo que la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en fecha 8 de febrero de 2017 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea venía referida a la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 en relación con la cláusula del vencimiento anticipado cuando ésta fuera declarada abusiva por un Tribunal. A mayor abundamiento, dicha cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de fecha 26 de marzo de 2019 pronunciándose en relación con la cuestión que había sido por nuestro Tribunal Supremo , por lo que ninguna incidencia puede tener en la presente resolución habida cuenta la acción ejercitada en este procedimiento.



TERCERO .- Respecto de la procedencia del ejercicio de la acción prevista en el artículo 1124 del Código Civil ante el incumplimiento de la obligación de pagos de las cuotas convenidas en el préstamo hipotecario suscrito por las partes litigantes, nos remitimos a las consideraciones que al respecto señala la sentencia de la instancia, a las que son de añadir las contenidas en la STS (Pleno) de 11 de julio de 2018 : 'Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.

En el caso de autos resulta evidente y palmario el incumplimiento de las obligaciones de pago por parte de los demandados, Sres. Fabio y Emma , al haber impagado un total de 67 cuotas a fecha de interposición de la demanda, lo que equivale a una situación de impago durante mas de cinco años, resultando de ello la procedencia de estimar la acción de la entidad prestamista ejercitada al amparo del artículo 1124 del Código Civil .



CUARTO .- La sentencia de la instancia, no obstante considerar que los intereses moratorios previstos en el préstamo hipotecario otorgado el 17 de agosto de 2006 son claramente contrarios a la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, no declara su carácter abusivo por considerar que el Juzgado carece de competencia para conocer de una posible demanda reconvencional la cual, en su caso, correspondería al Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia, entendiendo que por esa misma razón carece de competencia para valorarlo de oficio, tesis que este Tribunal no puede compartir.

Sin perjuicio de que el Acuerdo del CGPJ que atribuyó de manera exclusiva y excluyente la materia relativa a las acciones individuales sobre condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales individuales cuyo prestatario sea una persona física al Juzgado de Primera Instancia nº 25 de esta ciudad es de fecha 28 de diciembre de 2017 (con efectos desde el 1 de enero de 2018), y por tanto posterior en el tiempo a la presentación de la demanda origen de las presentes actuaciones, lo cierto es que como señala la STS de 27 de septiembre de 2017 '... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '[...] dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

Esta jurisprudencia del TJUE es reiterada y constante. Pueden citarse, aparte de las ya reseñadas, las sentencias de 21 de noviembre de 2002, C-473/00 (caso Cofidis ); 4 de octubre de 2007, C-429/2005 (caso Rampion ); 4 de junio de 2009, C-243/2008 (caso Pannon GSM); 6 de octubre de 2009, C-40/2008 (caso Asturcom); 21 de febrero de 2013, C- 472/2011 (caso Banif); 14 de marzo de 2013, C-415/2011 (caso Aziz); 3 de octubre de 2013, C-32/2012 (caso Duarte); 17 de julio de 2014, C-169/2014 (caso Sánchez Morcillo); 21 de enero de 2015, C-482/2013 (caso Hidalgo Rueda); y 29 de octubre de 2015, C-8/2014 (caso Peñalva López).

2.- No obstante, esta facultad/deber de control de oficio por el juez nacional fue matizada, en cuanto a sus efectos temporales, por la STJUE de 28 de julio de 2016, C-168/15 (caso Tomá ?ová), que reconoce en su párrafo 30 que solo a partir de la sentencia de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM, 'el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello''.

Por tanto, constituye una obligación para el Juez pronunciarse, incluso de oficio, en relación con el posible carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores en el supuesto de que tenga elementos suficientes para ello en los términos que han quedado señalados.

Y en relación con el control que ha de efectuar el Juzgador, ha de traerse a colación la STS (Pleno) de 3 de junio de 2016 : ' En la sentencia 265/2015, de 22 de abril, razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato): 'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art.

4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.' También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: 'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es 'el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.

5. - Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas: 'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).

'El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

'Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo''.

Y sigue indicando dicha sentencia: '... como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el TJUE ha establecido unas pautas: 'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).

'El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

'Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): 'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU'.

A la luz de tales consideraciones el interés de demora pactado en el caso de autos, -interés nominal anual ordinario vigente en cada momento incrementado en seis puntos- ha de considerarse abusivo, al dejar a los consumidores, aquí demandados, en una situación jurídica claramente menos favorable que la prevista en la Ley.

Sin embargo, la consecuencia de esa declaración de abusividad no es el recalculo de los intereses moratorios, tal y como pretende la representación procesal del Sr. Fabio , sino la inaplicación de la cláusula reguladora de tal clase de intereses, pues como señala la STS de 22 de abril de 2015 , '... la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.



QUINTO .- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC , y dada la estimación parcial de ambos recursos de apelación, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Fabio y de Emma , ambos contra la sentencia de fecha 1 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lliria en autos de juicio ordinario nº 888/2017, revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda inicial de las actuaciones: Declaramos el incumplimiento por la parte demandada de las obligaciones asumidas en el contrato de préstamo de fecha 17 de agosto de 2006, aceptada por escritura pública de 1 de septiembre del mismo año.

Condenamos a los demandados, Fabio y Emma , al pago en forma solidaria de la cantidad de 159.384'30 Euros a la entidad BANKIA SA, con más los intereses remuneratorios pactados desde los impagos hasta la completa satisfacción del capital adeudado.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, ni de las devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.