Sentencia CIVIL Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 987/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000240/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
En Zaragoza, a 13 de marzo del 2019
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0006192/2017 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN)0000987/2018 , en los que aparece como parte apelante , CAJA LABORAL POPULAR
SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador de los tribunales, D. EMILIO
PRADILLA CARRERAS; y asistido por el Letrado D. PABLO SAURA VINUESA; y como parte apelada , Dª
Gracia representado por la Procuradora de los tribunales, Dª NEREA UGARTE DE PAZ y asistido por el
Letrado D. ALBERTO ISMAEL SANJUAN BERMEJO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO
LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 19 de abril de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Nerea Ugarte de Paz, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Gracia , contra CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO, realizo los siguientes pronunciamientos: 1) Declaro la nulidad, por abusivas, de la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura suscrita por las partes y descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución (Pacto Quinto de la escritura), subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

2) Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 789,38€, así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3) Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVO DE CRÉDITO se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de marzo de 2019,

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El prestatario solicita en la demanda la nulidad de la cláusula de gastos y en la Audiencia Previa concreta el petitum, instando la devolución del 100% de Notaría, Registro y 50% de Gestoría.

Así lo estima la sentencia, que condena en costas a la parte demandada.

Y recurre ésta. Considera que ha existido fraude procesal, pues modificó después de la demanda el contenido de ésta, añadiendo una petición distinta.

Además, insiste en que es cláusula no abusiva. Precisa la fijación de la cuantía, posiblemente pensando en la tasación de costas y solicita que se elimine la condena en costas.



SEGUNDO.- Gastos. Principios Generales.- La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.



TERCERO- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) ' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).



CUARTO.- Evidentemente, la redacción genérica de la cláusula de gastos y condición de no negociada individualizadamente, inciden con claridad en los conceptos jurídicos que recogen los fundamentos precedentes. Es, pues, nula.



QUINTO.- El hecho de que se haya admitido la ampliación de la demanda en la Audiencia Previa, sí que es irregular procesalmente, pues el art. 401 LEC prohíbe acumular acciones una vez contestada la demanda.

Posiblemente la petición inicial vino determinada por unas expectativas relativas a la calificación de las costas. No obstante, razones de economía procesal permiten conocer de la petición tardíamente acumulada pues tal acumulación extemporánea no originó indefensión a la prestamista demandada, como veremos.



SEXTO.- Tampoco es ahora el momento para fijar y determinar la cuantía del proceso, que sólo lo prevé la LEC si modifica el procedimiento a seguir ( art. 422 LEC ).

SEPTIMO.- En cuanto a las concretas peticiones de reintegro, las analizaremos individualizadamente.

OCTAVO.- Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria 'permitiría una distribución equitativa' .

NOVENO.- Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.

a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.

b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.

Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).

En esta situación de incertidumbre, las Ss. T.S. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero se decantan por la segunda solución (b), cuando afirman que 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía'.

Con excepción de la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, que serán de cargo del prestatario. En cuanto a los relativos a las copias, serán de cargo del solicitante; conforme a lo resuelto por las Ss. T.S 147/2018 y 148/2018, de 28 de febrero .

DECIMO.- Por lo tanto, el timbre de la matriz será de cuenta del prestatario. La copia autorizada habrá que entender que es la que ha de acceder al Registro, será de cuenta de la prestamista. Y el resto de copias, como se desconoce su destino, se imputarán por mitades.

Además, los honorarios y resto de conceptos, por razón de la reciente jurisprudencia, serán también por mitad.

Por tanto, 433,02, menos los conceptos individualizados (-6,76 y -51,09): 375,17 €. El 50% será 187/58, al que añadir 51,09 que corresponden al prestamista. Total 238,67 € .

UNDECIMO.- Registros. Los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-c) L.H .).

DUODECIMO- En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades: a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto registral.

b) Que el concepto 'favorecido ' e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal.

En este mismo sentido las Ss.T.S. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 de 23 de enero .

DECIMO

TERCERO.- Por tanto, 190,36 euros .

DECIMO

CUARTO- Gestoría.- Los gastos de dicho intermediario no son imprescindibles, pero sí favorecen a ambas partes del negocio jurídico, pues son las dos las que, con la intervención del gestor, quedan libres de una tramitación que interesa y precisan ambas partes en el negocio: prestamista y prestatario. Así, encomienda de escritura, satisfacción del impuesto correspondiente y previo a la inscripción registral. En esta línea interpretativa las Ss.T.S. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 de 23 de enero .

DECIMO

QUINTO.- Por tanto, 116 euros.

DECIMO

SEXTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad .-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil .

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por lo que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( art. 1158 C.c .). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula. En palabras de las sentencias T.S. 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse de que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas ( STS Pleno 49/2019, 23-1 ).

DECIMOSEPTIMO.- Intereses .- También por aplicación del citado art. 1303 C.c ., dichas cantidades producirían intereses desde el momento de su pago por parte del consumidor. En todo caso, como señala la reciente doctrina del T.S.Sala Primera, del Pleno 725/2018, 19 de diciembre , las instituciones del enriquecimiento injusto o el pago de lo indebido, llegarían a las mismas conclusiones. Y, en todo caso, el efecto restitutorio que proclama el art. 6 de la Directiva 93/13 .

DECIMOCTAVO.- En materia de costas, las dudas jurisprudenciales sustentadas por los tribunales conducen a no imponer costas en ninguna instancia ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Condenando a la demandada a que pague a la demandante la cuantía de 545,04 euros de principal.

Confirmándola en lo demás. Sin condena en costas de ninguna instancia. Devuélvase el depósito.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.