Sentencia CIVIL Nº 240/2019, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 241/2016 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00240/2019

SECCION VI CALIFICACION CNA 241/2016

S E N T E N C I A

En Murcia, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 241/16, promovidos por la Administración Concursal de Natural Campo La Paca, S.L., y por el Ministerio Fiscal, contra doña Piedad y la concursada Natural Campo La Paca, S.L., representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nortes Quesada y con la asistencia letrada del Sr. Guerrero Faura, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 7 de diciembre de 2018 se dictó auto por este Juzgado por el que se aprueba el plan de liquidación de Natural Campo La Paca, S.L. y se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO: El día 5 de marzo de 2019 la Administración Concursal presentó escrito de calificación, aclarado por escrito del mismo día.

Que en fecha 15 de marzo de 2019 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la Administración Concursal.

TERCERO: Que dado traslado a la concursada y a las personas afectadas, se presentó demanda de oposición por la concursada.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento

El día 5 de marzo de 2019 la Administración Concursal presentó escrito de calificación, aclarado por escrito del mismo día (acontecimientos 31 y 35 del Expediente Digital).

Considera que concurren las causas de culpabilidad contenidas en los apartados 5 y 6 del artículo 164.2 de la LC.

Por ello interesa que se dicte sentencia por la cual:

1. Se declare culpable el concurso de Natural La Paca, S.L.

2. Se declare persona afectada a doña Piedad.

3. Se inhabilite a doña Piedad por un plazo de dos años.

4. Se condene a doña Piedad a perder la totalidad de los créditos acreedores que pudiera ostentar.

5. Se condene a doña Piedad a pagar a la masa activa del concurso la cantidad de 1.384.543,35 €.

El Ministerio Fiscal interesa en escrito de fecha 15 de marzo de 2019 (acont. 48), la calificación culpable del concurso, con similares pronunciamientos que la Administración Concursal, interesando la condena de doña Piedad restituir a la masa activa del concurso el importe de 459.378,22 €. Considera además considerar la calificación como culpable por la causa general del artículo 164.1.

Con fecha 30 de abril de 2019, la Procuradora de los Tribunales Sra. Hidalgo Calero, actuando en nombre de representación de Natural Campo La Paca, S.L., presentó demanda de oposición a la calificación (acont. 62).

El concurso fue declarado por auto de 26 de enero de 2017.

La sección 6ª se abrió por auto de 7 de diciembre de 2018.

SEGUNDO: Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

A la presente calificación debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por tanto de abrir la pieza de calificación.

TERCERO: Calificación del concurso en el caso concreto. Simulación de situación patrimonial ficticia (art. 164.2.6º).

En el presente caso, si bien el Ministerio Fiscal interesa la calificación en virtud de lo expuesto al artículo 164.1, considero que los hechos relatados han de apreciarse desde la perspectiva de las causas específicas del artículo 164.2,5º y 6º, al tener encuadre expreso en dichos apartados las conductas que se denuncian.

En primer lugar, se debe analizar la posible concurrencia de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.

En relación a los presupuestos para la declaración de culpabilidad conforme al artículo 164.2.6º, expone lo siguiente la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017:

'El art. 164.2.6º LCLegislación citadaLC art. 164.2.6 establece que el concurso se calificará como culpable cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.La sentencia de esta sala 669/2012, de 14 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 14/11/2012 (rec. 597/2010 )Simulación de situación patrimonial ficticia: el art. 164.2.6º regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter jurídico, de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por vías de hecho; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso. , se refirió a esta conducta en los siguientes términos:

«[l]a norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter 'jurídico', de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por 'vías de hecho'; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma»'.

La Administración Concursal considera que concurre esta causa de culpabilidad, remitiéndose al informe provisional (acontecimiento 76 de la sección primera, página 23), así como al informe de la Abogacía del Estado del 2 de enero de 2019 (acont. 7).

Con el objeto principal de obtener financiación en cuantía de 200.000 € por parte de la Empresa Nacional de Innovación, S.A., la concursada procedió a una ampliación de capital de 250.000 €, inscrita el 20 de agosto de 2015. Pero lo cierto es que una vez abonado en cuenta el importe de la ampliación, el mismo día se transfirieron a una cuenta de la socia y administradora única, doña Piedad contabilizándose como un préstamo corto plazo a favor de la concursada. Pero quedó reflejado el cumplimiento de la condición de la ampliación de capital, por lo que la ENISA procedió a formalizar la póliza de préstamo participativo el 6 de octubre de 2015. La Abogacía del Estado aporta las comunicaciones para obtener el préstamo, así como la nota del Registro Mercantil sobre la ampliación de capital.

Con posterioridad, la concursada se endeudó significativamente, incrementando la deuda a largo plazo. En la página 9 del informe de calificación se enumeran la adquisición de determinado bienes y vehículos, algunos de los cuales ajenos al objeto social (Range Rover Sport, por importe de 77.633,99 €; Ducati Naked 1200 por importe de 10.671 ,09 €, en regímenes de arrendamiento financiero y pago aplazado).

El relato de hechos expuesto, no resulta controvertido ni por la concursada ni por la posible afectada. La demanda de oposición se centra en la improcedencia de condenar por el déficit.

Atendido el contenido del informe provisional, y la información registral que consta en la sección sexta, procede estimar acreditado que la concursada, a través de su administradora, doña Piedad, procedió a aumentar el capital social en 250.000 €, al objeto de obtener la financiación solicitada al EINSA. Pero tal ampliación fue ficticia, toda vez que el mismo día de la ampliación el dinero revirtió en beneficio de la administradora social, en forma de préstamo corto plazo. Pero lo cierto es que la apariencia que quedó de cara a los acreedores era de un saneamiento económico a través de dicha ampliación de capital, que realmente no se produjo.

Concurre por tanto la causa de culpabilidad contenida en el artículo 164.2, 6º, de la LC.

CUARTO: Salida fraudulenta de bienes en los 2 años anteriores a la declaraciŽŽon de concurso (artŽŽiculo 164.2,5º).

En relación a la salida fraudulenta de bienes, explica lo siguiente la sentencia del Tribunal Supremo de 27 marzo 2014:

'TERCERO.- Valoración de la Sala. El fraude exigible para la calificación del concurso como culpable con base en el art. 164.2.5º de la Ley Concursal Legislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 165 (01/09/2004)

1.- El art. 164 de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 164 , bajo el epígrafe ' concurso culpable', en el párrafo segundo, apartado quinto, prevé:

«En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:[...]

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos».

2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 164 (01/09/2004) . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1291 (16/02/1996) para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-03-2009 (rec. 624/2005) , y núm. 406/2010, de 25 de junioSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/06/2010 (rec. 2160/2005)Para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo. , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

No resulta controvertido el relato del Administración Concursal en relación a la reducción de capital operada el 29 de abril de 2016. La reducción se realiza por un total de 250.000 € y condonó la deuda que la administradora única mantenía con la mercantil por el préstamo a corto plazo al que ya se ha hecho referencia. Así se desprende del informe provisional y del libro mayor (documento 1 del informe de calificación), acreditativo de la salida de capital ha beneficio de doña Piedad. Observa la Abogacía del Estado que la reducción de capital no obedeció a ninguna de las finalidades el artículo 317 de la LSC.

La reducción por tanto dio lugar a la salida del patrimonio de un derecho favor de la administradora (en forma de eliminación de un derecho de crédito), en perjuicio de los acreedores, y se debe de estimar que concurren la causa de culpabilidad del artículo 164.2, 5º de la LC.

QUINTO: Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172 LC, y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable.

En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a doña Piedad.

Procede, en aplicación automática del artículo 172. 2º Y 3º LC, acordar la sanción a doña Piedad de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 2 años y de pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

Finalmente, y en cuanto a las consecuencias económicas para la afectada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).

En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.

En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.

Consideran Administración Concursal que doña ha contribuido determinantemente a la situación de insolvencia de la concursada y dada la gravedad de los hechos relatados se estima que debe reintegrar la totalidad del déficit concursal recogido los textos definitivos del procedimiento, y que asciende a 1.384.523,35 €, cantidad a la que habrá de sumarse los intereses calculados al tipo de interés legal del dinero.

La simulación de una situación patrimonial ficticia en este caso agravó la situación de insolvencia. Como observa Administración Concursal en su informe provisional, tras la ampliación de capital, que no fue tal realmente, la concursada se endeudó notablemente, con un incremento de la deuda a largo plazo. No obstante, también es cierto que en el propio informe se valora como posible causa adicional de la insolvencia, el impago de clientes. Procede moderar la responsabilidad solicitada, reduciéndola a un 50% del déficit que quede tras la liquidación, con el límite de 1.384.523,35 €.

SEXTO: Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a la concursada y a doña Piedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que las peticiones de calificación se estiman sustancialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando sustancialmente las pretensiones formuladas por Administración Concursal de Natural Campo La Paca S.L., y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de Natural Campo La Paca, S.L. debe calificarse como culpable en virtud de la causa contemplada en los apartados 5º y 6º del artículo 164.2 de la LC.

2.- que resulta afectada por esta declaración doña Piedad.

3.- que acuerdo la sanción a doña Piedad de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

4.- debo condenar y condeno a doña Piedad a responder del 50% del déficit que resulte tras la liquidación, con el límite de 1.384.523,35 €.

5.- debo condenar y condeno a la concursada doña Piedad al pago de las costas del presente incidente.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.