Sentencia CIVIL Nº 240/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 572/2021 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00240/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CHM

N.I.G.07040 42 1 2019 0016960

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000572 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000799 /2019

Recurrente: MVCI HOLIDAYS SL, MVCI MANAGEMENT, S.L

Procurador: JULIAN ANGEL MONTADA SEGURA, JULIAN ANGEL MONTADA SEGURA

Abogado: MARTA GISPERT, MÍRIAM BELTRÁN CAMPS

Recurrido: Javier, Angelica

Procurador: FRANCISCO CORNELIO MONTESDEOCA QUESADA, FRANCISCO CORNELIO MONTESDEOCA QUESADA

Abogado: ADRIAN DIAZ SAAVEDRA MORALES, ADRIAN DIAZ SAAVEDRA MORALES

Rollo núm. 572/21

Autos núm. 799/19

SENTENCIA núm. 240/22

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.

MAGISTRADOS:

D. Carlos Izquierdo Téllez.

D. Jaime Gibert Ferragut.

En Palma de Mallorca, a siete de junio de dos mil veintidós.

VISTOS, en fase de apelación, los autos de juicio ordinario sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada-impugnanteD. Javier y Dª Angelica, representados por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Montesdeoca Quesada y defendidos por el Letrado Don Adrián Díaz-Saavedra Morales, siendo parte demandada-apelante-impugnadalas entidades 'MVCI HOLIDAYS, S.L.' y 'MVCI MANAGMENT, S.L.', comparecidos ambos a través del Procurador don Julián Montada Segura y dirigidos por la Letrada doña Miriam Beltrán Gispert; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma en fecha 27 de enero de 2021 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad, seguidos con el número 799/19, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'Se ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por DON Javier y DOÑA Angelica, representados por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Montesdeoca Quesada, contra la entidad 'MVCI HOLIDAYS, S.L.', y contra la entidad 'MVCI MANAGMENT, S.L.', comparecidos ambos a través del Procurador don Julián Montada Segura, en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos:

1. Se declara la nulidad de pleno derecho del contrato de fecha 12/04/2008, celebrado entre la parte actora con las demandadas 'MVCI HOLIDAYS, S.L.' y 'MVCI MANAGMENT, S.L.'.

2.- Se declara que los certificados de membresía expedidos a razón del contrato nulo dejan de tener efecto.

3.- Se condena a la entidad 'MVCI HOLIDAYS, S.L.', a devolver las cantidades entregadas por los actores por la formalización del contrato, previa aplicación de la reducción del Tribunal Supremo, que asciende a 43.319,99 euros. Incrementándose, a su vez, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

4.- Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna parte.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada, y, asimismo, fue impugnada la sentencia por la parte demandante; todo ello en base a las alegaciones que se expondrán en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO.-Las representaciones procesales de las correspondientes partes apelada e impugnada, se opusieron a los motivos invocados de adverso haciendo propios, en algunos casos, los de la sentencia objeto de apelación, y reiterando y desarrollando lo que ya expusieran en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso sobre la base de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora, integrada por D. Javier y Dª Angelica, exponía que sus clientes y la demandada 'MVCI HOLIDAYS, S.L.' (si bien finalmente se amplió la demanda también contra 'MVCI MANAGMENT, S.L.', tras la previa invocación por la demandada de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender que la entidad 'MVCI MANAGMENT, S.L.' también intervino en el contrato), celebraron un contrato de adquisición de derechos de aprovechamiento por turno el 12 de abril de 2008, respecto de dos semanas, en un apartamento indeterminado de dos habitaciones y durante la temporada denominada 'EY Vacaciones Oro', siendo el primer año de ocupación el 2008, todo ello por el precio de 56.999,99 euros. Para pagar el citado precio, los actores abonaron un primer pago en concepto de depósito por importe de 5.700,00.- €, el 25 de abril de 2008. Y el día 28 de julio de 2008 realizaron dos transferencias por importe de 12.499,00 euros cada una, y, finalmente, el día 30 de julio de 2008 hicieron una transferencia por importe de 10.499,00 euros y otra de 11.815,57 euros. El importe restante también fue abonado mediante transferencia, quedando totalmente satisfecho el 30 de julio de 2008.

Considerándose en la demanda que dichos contratos adolecen de nulidad radical por las siguientes circunstancias:

1.- El derecho de aprovechamiento se concertó sin determinar el periodo máximo de duración de cesión de uso.

2.- No se determina el objeto que constituye el derecho adquirido lo que impide conocer qué bien es el que realmente han adquirido y la calidad del mismo.

3.- Adolece de un contenido mínimo de información previsto en la Ley de aplicación.

4.- Los compradores efectuaron un pago anticipado durante el periodo legal de desistimiento o resolución. En concreto, 5.700,00 euros en fecha 25 de abril de 2008.

5.- Los actores, en calidad de consumidores, no fueron convenientemente informados de los términos de los contratos, incumpliendo la documentación entregada los requisitos exigidos para considerar cumplido el deber de información al particular contratante, al encontrarnos ante contratos impuestos de forma unilateral por la entidad suministradora del servicio, que no permite al demandante una negociación en aras al mantenimiento de la igualdad de partes, sino que, por el contrario, vienen unilateralmente redactados por la parte demandada.

Por todo ello, la parte actora ejercitaba una acción de nulidad radical con solicitud de condena a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas por la formalización del contrato, previa aplicación de la reducción fijada por la doctrina del Tribunal Supremo (TS), que concreta en 56.999,99 euros, más la cantidad del doble del importe abonado durante el periodo de desistimiento y de resolución, que manifiesta ascender a 53.012,57 euros, todo ello más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos, o, subsidiariamente, desde la fecha de la remisión de la interpelación extrajudicial; declarando el Juzgado que se dejen sin efecto los certificados de membresía expedidos.

Subsidiariamente, para el caso que no prosperase el petitum anterior, pide que se declare la nulidad de pleno derecho del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por los actores a la demandada en el plazo prohibido, y se condene a la restitución del duplicado de 53.012,57€, más los intereses devengados desde la fecha de cada uno de los pagos.

Y, en todos los casos, con expresa imposición de las costas procesales a la mercantil demandada.

Por la entidad inicialmente demandada, 'MVCI HOLIDAYS, S.L.', se formuló escrito de contestación y oposición a la demanda, y solicitando la desestimación de esta. Así, tras reconocer que se suscribió el contrato de 12 de abril de 2008, invocó, con carácter previo, la falta de litisconsorcio pasivo necesario toda vez que la demanda no ha sido dirigida contra una de las entidades que lo firmaron, esto es, la entidad 'MVCI MANAGMENT, S.L.'. Y, como aspectos más relevantes de la contestación a la demanda, señala que el contrato de autos no puede ser calificado como de aprovechamiento por turno de los regulados en la Ley 42/1998, sino de uso de naturaleza personal, que fueron creados en un régimen preexistente constituido antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, al amparo de la normativa anterior, y que, conforme a la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 de la Ley 42/1998, se permite, en su apartado tercero, conservar, incluso para los transmitidos tras la adaptación, la naturaleza de los derechos transmitidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley; añadiendo que, ya en diciembre de 2000, había transmitido más de 2.000 derechos o turnos de naturaleza personal, de acuerdo con la legislación vigente en dicho momento. Por ello, concluye que los derechos adquiridos por los actores no están sujetos a todos los requisitos que la Ley 42/1998 exige a los contratos de transmisión de 'derechos de aprovechamiento por turno'.

Seguidamente, se opone a la nulidad fundada en falta de objeto e información, ya que considera que el contrato identifica claramente el complejo turístico sobre el que recaen los derechos, incluyendo su descripción, localización y datos registrales, así como el alojamiento (una villa de dos dormitorios señalada con el número 835) y el turno (dos semanas de la temporada EY Vacaciones Oro, en concreto, las semanas 22 y 23). En todo caso, señala que la acción que hubiera procedido es la de resolución del contrato en el plazo de tres meses previstos en el artículo 10 de la Ley, y, por tanto, habría prescrito.

En relación con la duración, afirma que el contrato tiene una duración limitada consistente en el plazo comprendido entre la fecha de su firma y el 7 de enero de 2079, fecha de extinción del régimen prevista en el apartado A de la Cláusula I de las

Condiciones Generales. Indica que el límite de 50 años previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1998 no resulta de aplicación al Contrato porque tiene por objeto la transmisión de derechos de uso de un régimen preexistente adaptado a la Ley 42/1998, acogiéndose a (i) la posibilidad -expresamente admitida en su DT 2ª. 2 de mantener para los derechos que se transmitieran en el futuro la misma naturaleza de los derechos ya transmitidos, y (ii) a la excepción prevista en la DT.2ª.3, que permitía que el propietario del régimen lo adaptara manteniendo su duración por un plazo cierto superior a 50 años.

En relación con el importe de las cuotas de mantenimiento, afirma que el contrato establece específicamente la fórmula de cálculo del importe de las cuotas de mantenimiento y los criterios para su actualización anual. Por otro lado, niega que la demandada haya percibido el pago del precio antes de la fecha permitida por la Ley y, en definitiva, se haya infringido la prohibición del artículo 11 de la Ley, considerando que este es de 14 días desde la firma del contrato y no de 3 meses. Señala que los primeros pagos se efectuaron el 25 de abril de 2008, transcurrido el periodo de desistimiento. Niega la infracción de la normativa de consumidores y usuarios e invoca, además, la caducidad de la acción subsidiaria de resolución contractual por haber transcurrido 3 meses desde la firma del contrato.

Por último, señala que su empresa no queda obligada a la devolución de lo reclamado, sino que no procede la restitución del precio abonado durante el plazo en el que los demandantes han tenido los derechos a su disposición, por lo que del precio de 56.999,99 deberían descontarse 13.679,88 euros, además de los puntos Marriott's Reward concedidos al tiempo de la firma del Contrato, que deben ser valorados en 2.845,78 euros. Y se opone también a la petición de intereses desde la fecha en que se realizaron los pagos.

Por todo ello, considera que procede la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la actora.

Por la entidad codemandada 'MVCI MANAGMENT, S.L.', se presentó escrito de contestación formulando oposición y solicitando la desestimación de la demanda. Inicialmente se remite a la contestación formulada por 'MVCI HOLIDAYS, S.L.'. No obstante, como aspectos más relevantes de su contestación cabe reseñar que, si bien reconoce que se suscribió dicho contrato el 12 de abril de 2008, se opone a la restitución del importe reclamado por cuanto dicha entidad intervino en el contrato como empresa de servicios, sin que tuviera ninguna intervención en las cuestiones que se discuten en el procedimiento, ni hubiera recibido ninguno de los importes que se reclaman. También se opone a que pueda prosperar la pretensión subsidiaria de que se condene a dicha demandada al pago de las cuotas de mantenimiento del contrato, ni a la devolución del doble del precio del contrato por una supuesta infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998, ya que dicho precepto se dirige exclusivamente a la entidad transmitente. Niega también la existencia de solidaridad respecto de la pretensión de devolución de los importes del precio. Y, en cuanto al fondo, se opuso a la estimación de la nulidad.

Por todo ello, consideró dichas codemandadas que procede la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la actora.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, tras analizar la normativa concerniente al caso de autos, expuso lo que se transcribirá en los puntos siguientes:

'Es por ello que tratándose de un contrato formalizado en fecha 12 de abril de 2008 nos tenemos que atener a los prescrito en la citada Ley 42/1998, siendo, en todo caso, de aplicación los artículos 2 y 8 a 12 de la misma en los que se refiere a la duración, contenido mínimo, determinación del inmueble y prohibición del pago efectuado durante el periodo de resolución.

Consta que la demandada adaptó en diciembre de 2000 el régimen preexistente del Marriott's Club Son Antem a la Ley 42/1998, cuando MVCI ya había transmitido otros derechos o turnos de naturaleza personal, de acuerdo con la legislación vigente en dicho momento, y que MVCI adaptó el régimen al amparo de la primera de las alternativas previstas en la DT 2ª. 2 , tercer párrafo, es decir, manteniendo, para todos los derechos, transmitidos o no, la naturaleza de derechos de uso personales y flotantes que MVCI había comercializado hasta entonces, y sin transformarlos en 'derechos de aprovechamiento por turno' -ver documento 1 de la contestación a la demanda-.

Ahora bien, el TS ya estableció respecto de los regímenes preexistentes que en la DT2ª el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los mismos, imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones en dos años, y que la recta interpretación de tal disposición suponía que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen en dicha disposición, la entidad que deseara, tras la escritura de adaptación 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno' debería constituir el régimen respecto de los periodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, de modo que por el hecho de que conforme a la escritura de adaptación otorgada se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir con lo dispuesto en la Ley 42/1998.

Téngase en consideración que el TS ya resolvió esta cuestión en la sentencia del TS de 15 de enero de 2015 , al declarar la nulidad de un contrato de aprovechamiento por turnos por ser de duración indefinida y no respetar la duración prevista en el artículo 3, apartado 1. Se trata de una postura consolidada por el TS. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 96/2016, de 19 de febrero de 2016, de la Sala Primera (rec.461/2014 ), establece en su fallo:

'4.º Declarar como doctrina jurisprudencial que 'la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato'.

Por su parte, la STS de 14 de septiembre de 2016 declara que:

Al efecto se ha dictado por el pleno la sentencia n.º 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014 ), en la cual se hacen las siguientes consideraciones:

«B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 , tras una conexión sistemática de sus

apartados 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»;

norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....».

Y las condiciones particulares del contrato de autos aportado como documento nº 2 bis, no hacía referencia alguna a su duración. Sí que es cierto que la escritura de adaptación del régimen establecía que el régimen continuaría por plazo cierto hasta el 7 de enero de 2079 -página 44- y que en las condiciones generales aportadas por la parte demandada como documento nº 4.3 se hacía constar que los derechos adquiridos entraban en vigor al otorgamiento del contrato y que concluirían el último día de la semana de uso de 2078, pero no es menor cierto que tal plazo excedía de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 42/1998 que preveía una duración no superior a los 50 años. Al no cumplir el contrato con tales exigencias quedan sujetos a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual:

«El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos»

En el mismo sentido las sentencias núm. 385/2016 de 7/6/29016 y núm. 462/2016 de 7/7/2016 .'

En consecuencia, la resolución hoy apelada consideró que concurría causa de nulidad, reflexionando sobre el hecho de que tan nula es la duración indefinida como una duración superior a la permitida, como sucede en el caso de autos. Y así, conforme a lo recogido en el apartado 'A' de la Cláusula 'I' de las Condiciones Generales del contrato, el plan finalizaba a media noche, hora de Palma de Mallorca, del último día de la última semana del año de uso 2078. Lo que, en definitiva, permite concluir que se vendió en el año 2008 un derecho hasta el 7 de enero de 2079, estando en vigor la ley 42/1998 que establecía un límite máximo de 50 años. Recordando que la sentencia del Tribunal Supremo 96/2016, de 19 de febrero de 2016, de la Sala Primera (rec. 461/2014), realiza el siguiente pronunciamiento en su Fallo: ' 4.º Declarar como doctrina jurisprudencial que la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato'.

Seguidamente, con relación a la pretendida indeterminación del objeto del contrato y de la insuficiencia de la información ofrecida, la sentencia consideró que no concurría causa de nulidad por razón de tales motivos, concluyendo, a partir de la documental y de la testifical, que no ha quedado acreditada la indeterminación del objeto que postula la actora; añadiendo que el contrato, integrado por las condiciones particulares y las generales, ofrece información suficiente sobre el objeto y el funcionamiento del régimen, así como sobre las cuotas de mantenimiento que tendrán carácter anual y que podrán variar cuando se produzcan aumentos de costes imprevistos, tales como nuevos tributos, incrementos en las primas de seguros, aumentos en las tarifas eléctricas u otros costes que queden fuera del control de la Administración o que se consideren necesarios o deseables para satisfacer las necesidades del Resort y los titulares -ver cláusula C del apartado IV de las Condiciones Generales, documento 4.3 de la contestación a la demanda-. También se indica que la cuota de mantenimiento se calculará con base en el presupuesto de explotación anual, con sus ajustes en función de los gastos efectivos, y variará según el tipo de Villa, debiendo ser aprobado por la Junta Consultiva cada año. Añade, asimismo, que:'Igualmente consta el contenido de los artículos 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 -ver cláusula V D) de las condiciones Generales y Anexo J.'

Con relación al pretendido pago anticipado irregular, que, en la consideración de la parte actora, le daría derecho a recobrar duplicadas tales cantidades ex art. 11 de la Ley 42/1988, la sentencia denegó también esta petición partiendo de la base de que el contrato reunía el contenido mínimo legalmente exigible y no existió ningún defecto de información, por lo que concluye que 'el único pago efectuado dentro del plazo del desistimiento es el efectuado en fecha 25 de abril de 2008 por importe de 5.700,00 euros. Es cierto que consta de la documental aportada por la demandante que dicho pago se ejecutó mediante transferencia bancaria en fecha 25 de abril, pero consta recibida por el acreedor (vendedor) en fecha 29/4/2008 -ver documento nº 11 de la contestación-, fuera ya del plazo de los 14 días estipulados para poder ejercitar el derecho de desistimiento. Es por ello que no procederá la devolución a los actores el duplo de dicho importe.'

Con relación al cálculo de la indemnización, el Juzgador 'a quo' sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), concluyendo que la parte actora ha podido disfrutar el alojamiento sito en el Complejo Marriott's Club Son Antem de Mallorca durante 12 años, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia, teniendo en cuenta la duración legal máxima de 50 años. Este mismo criterio ha sido recogido, entre otras, por la STS 522/2017 de 27 de septiembre de 2017; STS 132/2018, de 7 de marzo de 2018; STS 648/2017 de 27 de noviembre de 2017; y STS 471/2017 de 19 de julio de 2017. Realizando la sentencia de instancia la valoración correspondiente, a la que procede remitirse, lo que le da como resultado 43.319,99 euros; añadiendo que no procede condena a la devolución de los gastos de gestión y/o mantenimiento, dado que los demandantes tuvieron a su disposición los referidos inmuebles para usarlos, como de hecho hicieron directa o indirectamente.

Finalmente, sobre la legitimación pasiva de la codemandada 'MVCI MANAGEMENT S.L.', la sentencia estimó en parte tal excepción, exponiendo al respecto los puntos siguientes:

'Es cierto que el contrato privado lo encabezan los actores, en calidad de compradores, y la empresa 'MVCI HOLIDAYS SL.', que se define como vendedora, prestamista o cedente, esto es, la titular de los periodos vacacionales compuestos de dos semanas de siete noches del Complejo Marriott's Club Son Antem de Mallorca que se transmiten a los compradores.

También es cierto que en su clausulado aparece también la mercantil 'MVCI MANAGEMENT S.L.' pero ésta se define esencialmente como la empresa de servicios hoteleros responsable de asegurar la correcta operación y el mantenimiento de la propiedad descrita en la cláusula 4.2 por un importe anual de 762,55 euros en el año 2008 para una vivienda adosada de dos dormitorios y 871,85 euros por una vivienda de tres dormitorios, según el artículo 5.1 4º de la Ley 42/1998 . Se trata, por lo tanto, de una actividad y responsabilidad completamente distinta a la de la vendedora, tratándose de mercantiles autónomas e independientes por más que puedan constituir un mismo entramado societario.

No obstante, obsérvese que es la propia vendedora la que introduce en el contrato de adhesión objeto de autos la entidad 'MVCI MANAGEMENT S.L.', no sólo como empresa que se dedica a realizar los servicios hoteleros y el mantenimiento de la propiedad, sino atribuyendo incluso la gestión del registro de titulares, la administración del Plan y la gestión de su sistema de reservas, la preparación del Presupuesto de Explotación Anual y el cobro de la cuota de mantenimiento a través de una 'Administradora', facultándola incluso a prohibir al Titular el ejercicio de sus derechos con arreglo al Plan en el caso de incumplimiento del pago de las cuotas de mantenimiento - ver apartado E de la cláusula IV de las Condiciones Generales-.

Igualmente es la referida 'Administradora' y la vendedora quien ofrece en el Anexo G de las condiciones generales al comprador la posibilidad de participar en el Programa Holidays Ownership Marriott's Rewards que permite el intercambio a través del Sistema Interno.

Además, por más que en el contrato no aparece quien actúa en representación de la mercantil 'MVCI MANAGEMENT S.L.', sin embargo, sí consta que se trata de la misma firma que la del representante de 'MVCI HOLIDAYS SL.'.

Por ello, entendemos que, en el caso de autos, es a dicha entidad demandada a la que correspondía aclarar la insólita situación de que permita, sin aclarar el negocio existente, que pese a no atribuirse la condición de vendedora ni propietaria, se atribuya la posibilidad de impedir el uso al titular del contrato, pues solo ella es la única que puede aclarar el entramado de sociedades y nombres comerciales que han participado en los contratos que son objeto de estas actuaciones, debiendo tener en cuenta, que conforme dispone el artículo 1.5 de la Ley, lo dispuesto en la citada Ley debe aplicarse no sólo al propietario o promotor sino 'a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno'.

En cualquier caso, debe tenerse en consideración que los actores no expresan en la demanda que con dicho entramado societario se pretendiera aludir las responsabilidades de quien contrata con los actores (doctrina del levantamiento del velo), por lo que no cabe la condena de 'MVCI MANAGEMENT S.L.' a la devolución del importe satisfecho, al no ser parte en el contrato principal ni estar obligado por el mismo conforme al principio de relatividad de los contratos ( art. 1.257 CC ) ni ser factible derivar esta responsabilidad de circunstancias fácticas no alegadas específicamente en la demanda como fundamento de su reclamación, con independencia de que sí le afecte la petición de nulidad de pleno derecho del contrato litigioso del 12/4/2008.'

Por todo ello, la sentencia concluye que cabe estimar la excepción de falta de legitimación pasiva en lo que se refiere a la restitución de las cantidades abonadas, no así en cuanto a la nulidad del contrato litigioso a los efectos de poner fin a la relación contractual -a su vez existente entre ellos por su carácter accesorio del contrato principal-.

Lo que supuso la estimación parcial de la demanda en los términos contenidos en el Fallo de la misma, los cuales han quedado transcritos en el Antecedente primero de esta sentencia.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación y, asimismo, fue impugnada la sentencia, y ello en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Sostiene la parte apelante, como primer motivo del recurso, que la sentencia recurrida infringe la disposición transitoria 2ª de la ley 42/1998, al concluir esta que el derecho transmitido está sujeto al límite de duración de 50 años; concretando que el hecho de que se trate de derechos que confieren a su titular el uso de un alojamiento durante un período determinado o determinable y de que el Contrato se haya firmado después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, no es determinante para concluir si los derechos 'son' o no derechos de aprovechamiento por turno y si deben cumplir o no los requisitos de la Ley, en particular, el relativo al límite de duración. Concluyendo que lo determinante es que (i) los derechos ya se habían creado con una naturaleza y duración determinada, y (ii) el régimen se adaptó en el plazo legal con arreglo a la primera de las previsiones de la Disposición Transitoria 2ª relativa a los regímenes preexistentes, esto es, haciendo declaración expresa de que los derechos que se transmitan con posterioridad no se transformarían en derechos de aprovechamiento por turno y declaración expresa de continuidad por un plazo cierto.

Reivindicación esta en la que la Sala debe remitirse a lo ya resuelto en sentencias previas de este Tribunal, cual es el caso de la recientemente dictada con el número 110/2022, de fecha 11 de marzo (Pte. Ilmo. Sr. Izquierdo Téllez), en la que se hacía constar lo que se dirá (los subrayados son siempre añadidos):

'SEGUNDO.- El examen de las cuestiones planteadas en el recurso obliga a considerar, como punto de partida, la tesis sostenida por la parte demandada-apelada desde su escrito de contestación a la demanda, conforme a la cual los derechos adquiridos por los demandantes no son derechos de aprovechamiento por turno de los regulados en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, sino derechos de uso de naturaleza personal que fueron creados en un régimen preexistente a dicha ley. Dicha tesis se basa en que, y así consta por la documental aportada, MVCI adaptó su régimen con arreglo a la primera de las alternativas previstas en la DT 2ª. 2, tercer párrafo, de la referida ley, esto es, manteniendo, para todos los derechos, transmitidos o no (los del caso de autos aún no habían sido transmitidos, pues los contratos en cuestión, cuya nulidad se pide, datan del año 2007), la naturaleza de derechos de uso personales y flotantes que había comercializado hasta entonces, sin transformarlos en 'derechos de aprovechamiento por turno' (transformación que dicha ley no exigía). Y alega que, por esta razón, los derechos adquiridos por los actores no están sujetos a todos los requisitos que la Ley 42/1998 exige a los contratos de transmisión de 'derechos de aprovechamiento por turnos', sino únicamente a aquellos requisitos que sean compatibles con la naturaleza personal y flotante de los referidos derechos preexistentes (en concreto, cita, los previstos en su artículo 5). A ello añade que las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 96/2016 y 774/14 , limitan la necesidad de cumplir la exigencia del plazo de duración de 3 a 50 años, en relación a los de regímenes preexistentes a dicha ley, únicamente respecto a aquellos que sí se hubieran adaptado a las disposiciones de la Ley 42/1998 por alguna de las otras dos vías previstas en la DT Segunda, numeral 2, párrafo tercero , pero no para el supuesto elegido por la demandada, quien se halla en el caso del numeral 3 de la referida Disposición Transitoria Segunda, y que ha previsto una duración en la escritura de adaptación, otorgada en diciembre de 2000 (acompañada como documental con su escrito de contestación a la demanda).

TERCERO.- Expuesta la anterior premisa, estimamos conveniente recordar de inicio que, en su Exposición de Motivos (EdeM, en adelante), la Ley 42/1998, establece que en la regulación se ha optado 'por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, permitiendo, sin embargo, la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica'. Tal derecho tiene, por su propia naturaleza, un carácter temporal, tal y como lo configura el art. 3 de la propia ley, al decir en su numeral 1 que: 'La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción', añadiendo en el 2 que: 'Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna.'

En su apartado II, párrafo cuarto, la EdeM señala lo siguiente: 'El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica'. Por tanto, la Ley 42/1998, además de regular los derechos de aprovechamiento por turno propiamente tales, incluye también otros derechos 'similares': cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años, que sea relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año; resultando que en su art. 1.7, la propia ley determina la nulidad de pleno derecho para las fórmulas jurídicas constituidas al margen de la ley, con la obligación de ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos.

Completa el contexto normativo e interpretativo expuesto la regulación del régimen transitorio que la propia ley 42/1998 establece. La EdeM indica al respecto en su último epígrafe (VII) lo siguiente: 'En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del artículo 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente.

En concreto, la DT 2ª dispone lo siguiente:

'1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario , sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto.'

Completa la referida regulación la Disposición Transitoria Primera, que establece lo siguiente:

'1. A partir de la entrada en vigor de la presente Ley, la promoción de cualquier derecho relativo a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, quedará sujeta a lo prescrito en ella.

2. La transmisión de tales derechos se regirá por el régimen que hasta la entrada en vigor de la Ley regule el inmueble.

Una vez transcurrido el período de adaptación, si ésta no se hubiera realizado, se regirá por la presente Ley. Si tal adaptación se hubiera realizado, a partir de la fecha de la misma, la transmisión se realizará de conformidad con el régimen publicado en el Registro.

3. Serán en todo caso de aplicación los artículos 2 y 8 a 12 de la presente Ley'.

CUARTO.- Sin perjuicio de lo expuesto en el FJ 2º de esta resolución en relación a la adaptación a la Ley 42/1998 por parte de MVCI mediante la alternativa prevista en la DT 2ª, 2, párrafo tercero, inciso primero, y de que los contratos litigiosos son posteriores en el tiempo a dicha ley y a dicha adaptación, pues datan, el primero, de 16.03.07, y el segundo, de 30.10.07, resulta obligado indicar que el Tribunal Supremo ha establecido, y reiterado, que, respecto de los regímenes preexistentes, el legislador se ocupó en la DT 2ª de los efectos de la nueva regulación sobre los mismos, imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones en dos años, y que la recta interpretación de tal disposición suponía que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen en dicha disposición, la entidad que deseara -tras la escritura de adaptación- comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno, debería constituir el régimen respecto de los periodos disponibles con los requisitos establecidos en dicha Ley, de modo que por el hecho de que, conforme a la escritura de adaptación otorgada, se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir con lo dispuesto en la Ley 42/1998.

En efecto. En su Sentencia 774/2014, de 15.01.15, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de un contrato de aprovechamiento por turnos por ser de duración indefinida y no respetar la duración prevista en el artículo 3, apartado 1 de la Ley 42/1998 ; aspecto sobre el que debemos precisar que la nulidad se dará no sólo cuando la duración sea indefinida, como en el caso referido en dicha sentencia, sino también cuando sea superior a la permitida legalmente, que es 50 años, conforme al art. 3.1 de la propia Ley 42/1998 antes citado, y como aquí ocurre.Así debe entenderse a la vista del Fallo de la Sentencia 96/2016, de 19 de febrero, del propio Tribunal Supremo , que establece lo siguiente: '4.º Declarar como doctrina jurisprudencial que 'la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley , que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato'. Y la S TS de 14.09.16 dice: Al efecto se ha dictado por el pleno la sentencia n.º 192/2016, de 29 marzo , en la cual se hacen las siguientes consideraciones: «B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus apartados 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7'.Dicho precepto, que hemos mencionado en el FJ precedente, es claro en este punto al establecer que «El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos».

Las SS TS núm. 385/2016, de 7 de junio , y 462/2016, de 7 de julio , se pronuncian en el mismo sentido.

Y así lo ha venido entendiendo también esta Audiencia Provincial en varias resoluciones, como la Sentencia de 29.07.16, de la Sección 5 ª, y las SS 61/21, de 15 de febrero , y 443/21, de 25 de octubre, de esta misma Sección 3 ª.'

Tal doctrina judicial resulta aplicable al caso de autos, puesto que los contratos que los demandantes-apelados-impugnantes se celebraron con la demandada y tienen una duración que excede de los 50 años, extendiéndose desde la fecha de su firma, el día 12 de abril de 2008, hasta el año 2079.

Por lo tanto, no puede prosperar este motivo de apelación instado por la parte demandada, bien entendido que la tesis, invocada en el recurso, relativa a la no retroactividad de las leyes ex art. 2.3 del Código Civil, no es de aplicación al caso al no conllevar, la doctrina del TS aplicada, una propia retroactividad de la norma sino una aplicación de las disposiciones de esta en uso de la facultad jurisprudencial de interpretar el Derecho. Y sin que, en tal contexto, el principio de conservación de los contratos -también invocado en el recurso- pueda merecer mayor protagonismo cuando está enfrentado con disposiciones legales sancionadoras de la nulidad contractual, debiéndose considerar que estas están acomodadas a una determinada política legislativa. Y, asimismo, no cabe dar acogida al apunte que la apelante hace al art. 7 del Código Civil en orden a denunciar un pretendido ejercicio abusivo del derecho por los actores, cuando el uso que, desde 2008 y durante más de diez años, obtuvieron estos del inmueble ya ha sido descontado, teniendo en cuenta al respecto criterios jurisprudenciales sobre valoración compensatoria no cuestionados en la alzada, y cuando, como se ha expuesto, razones de política legislativa establecieron requisitos exigentes en orden a evitar eventuales abusos al consumidor, los cuales se sancionan legalmente con disposiciones proclives a la nulidad contractual.

CUARTO.-En cuanto a la impugnación de la sentencia, sustanciada por la parte actora, reitera su representación procesal la petición de nulidad de los pagos anticipados y el derecho de devolución duplicada, recordando que el artículo 11 de la Ley 42/1988, con remisión al art. 10, establece dos periodos en los que los adquirentes no deben realizar ningún tipo de pago con cargo al contrato, considerando dichos abonos, en el caso de realizarse, como anticipos prohibidos por la norma, a saber: - Un periodo general de prohibición de 10 días, correspondiente al plazo de desistimiento contractual establecido en el artículo 10. - Y un periodo de prohibición de 3 meses, correspondientes al plazo de resolución contractual cuando los clientes gocen de este en virtud del artículo 10. Y, en tal sentido, subraya la impugnante que concurría causa de resolución por falta de información y de contenido mínimo exigidos en el art. 9, siempre de la citada Ley 42/1988, por lo que la prohibición de anticipos se extendía al plazo de resolución contractual de 3 meses dispuesto en el art. 10.

Todo ello, concretando la apelante que la empresa comercializadora, en este caso concreto, no ha respetado el contenido mínimo contractual exigido por el artículo 9, norma que ha establecido de forma tasada y expresa cuál es el contenido esencial que debe conocer el adquirente, y así se ha establecido en el art. 9.1 'Contenido Mínimo del Contrato', tal información, subrayando la parte impugnante los incumplimientos siguientes:

'Así comienza el artículo:

'1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos'

Partiendo de este punto, resulta que desde nuestro escrito rector ya poníamos de manifiesto la desidia con la que actúan las demandadas que no respetan en modo alguno lo fijado en este artículo:

1. La fecha de celebración del contrato, los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Como se aprecia, exceptuando la fecha de celebración del contrato, se podrá constatar en este punto el claro incumplimiento de las restantes obligaciones puesto que ni existe mención alguna a los datos de la escritura reguladora del régimen, ni el día del otorgamiento, notario autorizante y del número de su protocolo y, por supuesto alusión alguna a los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

2. Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

En este supuesto concreto, ni siquiera se hace referencia a la naturaleza real o personal del derecho ni a la duración del régimen, vulnerando lo exigido por el art. 3.1 de la Ley 42/1998.

3. Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.

No se describe ni el edificio, ni el alojamiento con sus datos registrales, ni el turno con indicación de los días y horas en los que se inicia y termina.

4. Expresión de que la obra está concluida o se encuentra en construcción. En este último caso, habrá de indicarse:

a. Fase en que se encuentra la construcción.

b. Plazo límite para la terminación del inmueble.

c. Referencia a la licencia de obra e indicación y domicilio del Ayuntamiento que la ha expedido.

d. Fase en que se encuentran los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble.

e. Domicilio indicado por el adquirente donde habrá de notificársele la inscripción de la terminación de la obra y la fecha a partir de la cual se computará la duración del régimen.

f. Una memoria de las calidades del alojamiento objeto del contrato.

g. Relación detallada del mobiliario y ajuar con que contará el alojamiento, así como el valor que se le ha atribuido a efectos del aval o del seguro a los que se refiere el artículo 4.2.

h. Referencia expresa a dicho aval o seguro, con indicación de la entidad donde se ha constituido o con quien se ha contratado y que el mismo podrá ser ejecutado o reclamado por el adquirente en el caso de que la obra no esté concluida en la fecha límite establecida al efecto o si no se incorpora al alojamiento el mobiliario establecido.

Dicho artículo si quiera es contemplado en los contratos de litis.

5. El precio que deberá pagar el adquirente y la cantidad que conforme a la escritura reguladora deba satisfacer anualmente, una vez adquirido el derecho, a la empresa de servicios o al propietario que se hubiera hecho cargo de éstos en la escritura reguladora, con expresión de que se actualizará con arreglo al índice de precios al consumo que pública el Instituto Nacional de Estadística, salvo que las partes hayan establecido otra forma de actualización, que no podrá quedar al arbitrio de una de ellas, indicando, a título orientativo, cuál ha sido la media de dicho índice en los últimos cinco años. También se hará expresión del importe de los impuestos que, conforme a lo establecido en la presente Ley, lleva aparejada la adquisición, así como una indicación somera de los honorarios notariales y registrales para el caso de que el contrato se eleve a escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad.

En el contrato no se dice nada acerca de cómo ha de actualizarse ésta, sin indicar a título orientativo cuáles han sido las cantidades cobradas en los últimos cinco años y, ni tan siquiera la expresión de los impuestos que conforme a los establecido en la Ley lleva aparejada la adquisición.

6. Inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato.

Se incumple deliberadamente con este requisito de especial importancia pues en el contrato no se hace la inserción literal de los mencionados artículos tal y como exige este infra del artículo, obviando en todo caso el derecho de resolución contractual que les amparan.

Esta infracción es sumamente importante en lo que respecta al pronunciamiento del Juez a quo, a lo que dedicaremos especial atención a continuación.

10. Duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de ésta. Si el inmueble está en construcción, con referencia a la fecha límite en que habrá de inscribirse el acta de terminación de la obra. Ni uno sólo de estos datos se contiene en la documentación entregada a mi poderdante, siendo este incumplimiento suficiente por sí mismo para la declaración de nulidad del contrato.

No se establece la duración del régimen, motivo por el cual se declaran nulos los contratos.

11. Expresión del derecho que asiste al adquirente a:

a. Comprobar la titularidad y cargas del inmueble, solicitando la información del registrador competente, cuyo domicilio y número de fax constará expresamente.

b. Exigir el otorgamiento de escritura pública.

c. Inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad.

El incumplimiento es más que notorio.

13. Si existe la posibilidad de participar en un sistema organizado de cesión a terceros del derecho objeto del contrato. Cuando exista esa posibilidad, se expresarán los eventuales costes, al menos aproximados, que dicho sistema supondrá para el adquirente.

Nada se dice al respecto de esta posibilidad en el contrato litigioso.

Como vemos, de los 13 apartados del artículo 9.1 que se exigen como contenido mínimo en el contrato, no se respetan en modo alguno 9 de ellos.

Es decir, no es que MVCI no respete en sus contratos el contenido mínimo que exige la Ley, sino que siquiera los tiene en cuenta en la redacción de los términos y condiciones por lo que resulta cuanto menos sorprendente que se concluya que el contrato no adolece de falta de información y contenido mínimo cuando es evidente que no se ciñe a lo preceptuado por la ley.'

En dicho aspecto, la sentencia aprecia que la información obra en las condiciones Generales y Anexo 'J', pero la impugnante sostiene que las condiciones generales no le fueron entregadas, por más que se declaran entregadas por la existencia de una cláusula en las condiciones particulares que así lo establece. Pero, en cualquier caso, recuerda que la Ley es clara al disponer los requisitos de contenido mínimo de los contratos (art. 9.1.1º a 12º), precisando el artículo 9.2 señala que las condiciones generales se entregarán como anexo inseparable al contrato, pero todos los extremos del artículo 9.1 del 1º al 12º deben constar en el contrato y no es posible incorporarlos en condiciones generales, de ahí la diferencia establecida por el artículo 9.2. Remitiéndose, en dicho sentido, a la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 29 de julio de 2016 (ROJ: SAP IB 1455/2016 -ECLI:ES:APIB:2016:1455).

La parte apelante-impugnada se opuso a tales motivos de la impugnación alegando que, contrariamente a lo indicado de adverso, de la literalidad de la cláusula 8ª de las Condiciones particulares del Contrato solamente puede concluirse que las Condiciones generales del Contrato quedaron válidamente incorporadas al mismo y surten plenos efectos. Concurriendo así el cumplimiento de los requisitos del artículo 9 de la Ley 42/1998, particularmente de su apartado 9.1.3º; considerando la impugnada que es correcta la sentencia recurrida al analizar el cumplimiento de los requisitos del artículo 9 de la Ley 42/1998 teniendo en cuenta la totalidad de los Contratos: esto es, el contenido de las Condiciones Particulares y de las Condiciones Generales.

Sin embargo, en la consideración de la Sala, y tal y como se recogió en la sentencia de este mismo Tribunal dictada con el número 180/21, de fecha 21/04/2022 (Pte. Ilmo. Sr. Gibert Ferragut), se coincide con lo argumentado por la parte actora en favor de la declaración de nulidad del contrato litigioso, habida cuenta de que el art. 1.7 de la Ley 42/1998 dispone que será nulo de pleno derecho el contrato por virtud del cual se constituya o transmita, al margen de dicha Ley, cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año; estableciendo el art. 9 de la Ley 42/1998 un contenido mínimo del contrato, cuando se aprecia que, en el contrato obrante en autos, no se comprenden todos los datos que exige el precepto, tal como ya se puso de manifiesto en las sentencias de esta misma Sala de 25 de octubre de 2021 (ROJ: SAP IB 2384/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:2384) y de 15 de febrero de 2021 (ROJ: SAP IB 533/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:533), y de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Baleares de 29 de julio de 2016 (ROJ: SAP IB 1455/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:1455), relativas a contratos como el de autos. Siguiendo lo razonado en aquella resolución, entiende la Sala que hay que poner de relieve diversas omisiones respecto de lo requerido por la Ley 42/98, lo que conduce a las conclusiones que, asimismo, se harán constar seguidamente; a saber:

'A) No constan los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 9.1.1º)

B) No contiene ninguna referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, ni la fecha en que el régimen se extinguirá (art. 9.1.2º).

C) No consta una descripción precisa del edificio (al que tan sólo se identifica como Complejo Vacacional que lleva el nombre Marriott's Club Son Antem), ni del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina (art. 9.1.3º); de hecho, el derecho de aprovechamiento por turnos tan sólo se especifica de forma generalizada [número de semanas, tipo de temporada (EY Silver) y tipo de vivienda (2 dormitorios)].

D) Aun cuando en los contratos se hace referencia a que las viviendas se están edificando en diferentes fases, no se hace referencia al plazo límite para la terminación, a la licencia de obras e indicación y domicilio del Ayuntamiento que la ha expedido, fase en que se encuentran los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble, memoria de calidades del alojamiento objeto del contrato, relación detallada del mobiliario y ajuar con el que cuenta, ni el aval o seguro contratado (art. 9.1.4º).

E) Respecto de la cuota de mantenimiento, no se especifica la forma en que se llevará a cabo su actualización, ni se hace indicación de la carga tributaria lleva aparejada la adquisición, ni información sobre los honorarios notariales y registrales que pudieran generarse de elevar a escritura pública el contrato (art. 9.1.5º).

F) No contiene una inserción literal del texto de los artículos 10 (desistimiento y resolución de contrato), 11 (prohibición de anticipos) y 12 (régimen de préstamos a la adquisición), haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato (art. 9.1.6); de hecho, sólo se contiene una mención genérica al derecho de desistir del contrato en el plazo de 14 días.

TERCERO.- Esta misma sala, en sentencia de 2 de marzo de 2016 (ROJ: SAP IB 352/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:352 ), tras considerar que la omisión de datos obligatorios comprendidos en el artículo 9.1 de la Ley 42/98 conduce a la nulidad del contrato, conforme a lo señalado en el artículo 1.7, ha llegado a la conclusión de que 'aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta de objeto previsto en la ley e incumple así la norma imperativa del art. 9.1. apartado 3º de la Ley 42/98 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente 'la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina'. La ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae, convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil , si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con nulidad ( art. 6.2 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad en dichos contratos'.

Es más, cuando el Tribunal Supremo ( SSTS 11-05-2016 y 29 de marzo de 2016 ) ha establecido como doctrina que, en supuestos de falta de cumplimiento del deber de información y contenido del contrato, no se trata de un supuesto de nulidad sino que queda abierta la posibilidad de resolución dentro el plazo de tres meses establecido en la ley, según dispone el artículo 10.2 de la Ley 42/1998 , así como la acción de nulidad por vicio de consentimiento para la que rige el plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil ; cuando nos encontramos, como es el caso, ante la falta de determinación del objeto ('semana flotante'), se inclina por la nulidad absoluta. Y así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2015 , reiterando la doctrina recogida en la Sentencia de Pleno de 15 de enero de 2015 , refiere:

'Las infracciones legales que se denuncian en el único motivo del recurso están referidas a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre y concretamente a su artículo 1.7 en relación con el contenido necesario del contrato previsto en los distintos apartados del artículo 9 de la misma Ley , que igualmente mencionada, todo ello relacionado con la exigencia de certeza en el objeto del negocio, que se deriva del artículo 1261 del Código Civil .

El artículo 1.7 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, dispone que 'el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquiriente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos'.

Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que, como en el caso contemplado por la sentencia num. 775/2015, de 15 de enero , no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de 'cualquier otro derecho' no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado.

No sólo se omiten los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (apartado 1º), que habría de referirse a cada uno de los complejos turísticos a los que el contrato se refería, y contener la mención expresa de la naturaleza 'real o personal' del derecho transmitido, haciendo constar 'la fecha en que el régimen se extinguirá' de conformidad con las disposiciones de la presente Ley (apartado 2º).

Pero sobre todo, aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta del objeto previsto en la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente la 'descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina'. La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( art. 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad dichos contratos.

Por ello la sentencia de esta Sala num. 775/15, de 15 de enero declaró como doctrina jurisprudencial que 'En el régimen establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad radical del referido contrato, según lo dispuesto en el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3ª de la citada Ley '.

QUINTO.- Nótese, en dicho sentido, que si bien las codemandadas tratan de paliar los efectos que se derivan de las graves omisiones alegando que, junto con el contrato, se entregó a los actores un ejemplar de las Condiciones generales en el que sí se hallan los datos ausentes del contrato. Sin embargo, el argumento no puede ser acogido por cuanto, además de las dudas sobre la efectiva entrega de la citada documental, debe la Sala añadir, en el caso de autos, argumentos concordantes con la citada sentencia núm. 180/21, de 21 de abril de 2022, pues la testigo referida en la resolución de instancia, Sra. Araceli, presenta un vínculo de dependencia laboral respecto de las codemandadas que aconseja cautela en la valoración de dicha prueba, y, además, no intervino en la contratación con los demandantes; como tampoco lo hizo la otra testigo, Sra. Bernarda, empleada de ventas de la demandada. Sin que, sin embargo, se haya propuesto el interrogatorio, como testigo, de quien sí participó en el proceso de contratación objeto de controversia. Asimismo, tampoco se aportan copias o recibos firmados por los compradores, más allá de la mención a la entrega del resto de la documentación inmersa en la cláusula 8ª del contrato.

Además, tampoco desvirtúa la parte impugnada el argumento invocado por la contraparte cuando sostiene que, en cualquier caso, la Ley es clara al establecer los requisitos de contenido mínimo de los contratos (art. 9.1.1º a 12º), precisando el artículo 9.2 que las condiciones generales se entregarán como anexo inseparable al contrato, pero todos los extremos del artículo 9.1 del 1º al 12º deben constar en el contrato y no es posible incorporarlas en condiciones generales, de ahí la diferencia establecida por el artículo 9.2. Remitiéndose, en dicho sentido, a la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 29 de julio de 2016 (ROJ: SAP IB 1455/2016 -ECLI:ES:APIB:2016:1455), a saber (el subrayado es añadido):

'Refieren las demandadas, que todo ese contenido mínimo figura detallado en las 'condiciones generales' que como se refiere en los propios contratos forman parte integrante de aquel, al expresar '7. Entrega del contrato. El contrato comprende la totalidad de los siguientes documentos que se interpretará de acuerdo a éstos: - Las condiciones generales con todos sus anexos. - El formulario', sin embargo, considera este Tribunal que, al margen de que no puede reputarse probado que se hizo entrega de dicho condicionado general a cada uno de los accionantes,aun cuando en el contrato se diga que el adquiriente confirma haber recibido a sus instancias el contrato integro, no es posible diferir aquella información y contenido mínimo del contrato, a lo que conste en dicho condicionado general, dada la propia distinción que se efectúa en el apartado 2 del artículo 9, entre el contrato y las condiciones generales.En cualquier caso, la excesiva información que se contiene en aquella, de lectura complicada y con multitud de datos, hacen que no se cumplan las previsiones que se contienen en la norma, pues lo que pretende la misma es asegurar que el adquiriente reciba toda esa información mínima y para ello se hace preciso que se le facilite de manera clara y destacada.'.

SEXTO.- Llegados a este punto y en lo que concierne al importe cuya restitución se reclama como consecuencia de la declaración de nulidad por no cumplir el contrato los requisitos mínimos, es decir, en lo relativo a la determinación de las cantidades entregadas anticipadamente; debe la Sala partir de lo dispuesto por el art. 11 de la Ley 42/1998, y, en dicho sentido y tal y como recuerda la ya referida sentencia de esta Sala de fecha a 21 de abril de 2022:

'Múltiples sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo vienen reiterando que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, procede condenar igualmente a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan los pagos anticipados [ sentencias de 13 de abril de 2018 (ROJ: STS 1312/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1312 ), 13 de abril de 2018 (ROJ: STS 1310/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1310 ), 24 de abril de 2018 (ROJ: STS 1475/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1475 ), 18 de mayo de 2018 (ROJ: STS 1738/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1738 ), 24 de mayo de 2018 (ROJ: STS 1869/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1869 ) y 24 de mayo de 2018 (ROJ: STS 2297/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2297 )]. Esto desvirtúa la tesis propugnada por las codemandadas de que la prohibición de pagos anticipados no va más allá del plazo legal para desistir del contrato y de que no puede extenderse al plazo de resolución de tres meses. El art. 10 de la Ley 42/1998 , al que se remite el art. 11, establece que, si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9 (como es el caso, según ya se ha visto), el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, de modo que los pagos efectuados durante esos tres meses reciben del art. 11 la consideración de indebidamente anticipados con las gravosas consecuencias que ello conlleva.'.

No obstante, en la demanda se afirma, respecto de la prohibición legal de realizar pagos durante el periodo legalmente proscrito, que: '..., la demandada incumple flagrantemente esta prohibición legal, habiendo recibido el importe de 5.700,00 € con carácter anticipado, habiendo acreditado esta parte con el documento 3 que la demandada recibió esa cantidad el día 25 de abril de 2008, es decir, mientras los Sres. Javier Angelica disponían de la facultad de resolución del contrato, por tanto, este pago debe considerarse realizado contra legem.'. Y termina la apelante afirmando que: 'En conclusión, en el presente caso, el actor ha realizado pagos en el periodo prohibido por el art 11, por lo que se tendría que devolver por la demandada, además del precio del contrato, el tanto equivalente a lo pagado anticipadamente en aplicación de la sanción civil prevista en el mencionado artículo, en relación con la jurisprudencia que lo desarrolla.'. Cuando, sin embargo, finalmente reclama por este concepto, es decir, como consecuencia de la nulidad de pleno derecho de los pagos anticipados, una condena a la demandada a la devolución de 53.012,57.- €, sin motivar en Derecho por qué considera que el resto de los pagos (además del relativo a 5.700.- €) merecen la consideración de pagos abonados en periodo prohibido, lo que, por otro lado, no se deriva de los autos habida cuenta de las fechas de los mismos.

En consecuencia, incluso ampliando el periodo prohibido a los reivindicados tres meses en base a la cita del art. 11 de la Ley 42/1998, referido por la apelante, el único pago que se sitúa en dicho periodo es el de los 5.700.- € realizado en fecha 25/04/2008. De hecho, la propia apelante afirma que: 'En atención a lo expuesto, consta acredita el pago de 5.700,00 € durante la vigencia del plazo para el ejercicio del derecho de resolución contractual, y, en consecuencia, contra legem, debiendo declararse nulo de pleno derecho y acordarse, previa revocación de la sentencia de instancia, su restitución.'

Llegados a este punto, debe estimarse solo parcialmente la petición contenida en el suplico de la demanda, relativa al abono de de 53.012,57.- € por este concepto, entendiendo que la suma de ha de limitar a 5.700.- €, la cual ya constituye la devolución duplicada al confirmar la Sala el pronunciamiento de primera instancia, relativo a la nulidad contractual con condena a la devolución de todas las cantidades abonadas.

Se reclamaban, asimismo, en la demanda los intereses legales devengados desde la fecha de cada uno de los pagos del precio del contrato, o, subsidiariamente, desde la fecha de remisión de la interpelación extrajudicial. Atendiendo la Sala esta última petición, y ello en concordancia con el criterio mantenido en la sentencia de instancia y que no ha sido atacado en la alzada. Por lo tanto, el principal concedido en esta alzada devengará también el interés legal del dinero desde la fecha de la interposición de la demanda ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil y actual doctrina del Tribunal Supremo superando el criterio relativo a que la liquidez de la deuda haya de ser presupuesto de la mora del deudor - sentencia de 16 de noviembre de 2007, que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007 y de 19 de mayo de 2008, entre otras-).

SÉPTIMO.- Finalmente, en cuanto a la petición instada por la parte impugnante, relativa a la condena a la codemandada también en los pronunciamientos en que ha quedado absuelta. Sostiene dicha parte que, de la documentación obrante en autos se desprende claramente que 'MVCI Management, S.L.' no interviene en el contrato únicamente como empresa gestora, sino que se le otorgan facultades más amplias, como gestionar el sistema de reservas o la posibilidad de prohibir el ejercicio de los derechos a los adquirentes. Por lo que considera que: ' incurre en un manifiesto error la sentencia recurrida porque existe una verdadera y deliberada confusión entre ambas empresas, resultando que MVCI Management, SL es parte en la relación jurídico-litigiosa, debiendo soportar, al igual que MVCI Holidays, SL, las consecuencias económicas inherentes a la declaración de nulidad contractual. Son las propias entidades demandadas las que redactan el contrato y los términos y condiciones de éste y las que hacen constar que ambas entidades mercantiles son parte de este contrato y son conjuntamente referidas como 'MVCI'. Ambas actúan representadas en el contrato por la misma persona, debiendo concluirse que ambas entidades actúan como una unidad, sin diferenciación ni distribución de competencias.'.

Añade la apelante que: ' no existe distribución alguna y que el propio actuar de ambas mercantiles así como la información facilitada a los actores hace surgir una duda razonable sobre el papel que juega en la relación contractual cada una de las entidades demandadas, que refleja una unidad de actuación cuya destrucción no puede ponerse de cargo de mis mandantes, que contrataron con una única persona que actuaba en representación de las dos personas jurídicas, sin que en los términos y condiciones del contrato se ofrezca información que permita diferenciar una intervención propia y diferenciada de cada entidad, estableciendo claramente cuáles eran los derechos y obligaciones de cargo de cada una de ellas.'

La parte impugnada hizo propios los motivos de la sentencia y pidió la desestimación de este motivo. Apreciando la Sala que, ciertamente, el principal motivo por el que el Magistrado-Juez 'a quo' estimó solo parcialmente la demanda frente a la codemandada 'MVCI MANAGMENT, S.L.', radica en que no cabe imponer una responsabilidad a dicha codemandada sobre la base de ' circunstancias fácticas no alegadas específicamente en la demanda como fundamento de su reclamación'. De modo que, sin perjuicio de que sí afecte a la codemandada la petición de nulidad de pleno derecho del contrato litigioso del 12/4/2008, sin embargo, y como sostiene la sentencia:'..., debe tenerse en consideración que los actores no expresan en la demanda que con dicho entramado societario se pretendiera aludir las responsabilidades de quien contrata con los actores (doctrina del levantamiento del velo), por lo que no cabe la condena de 'MVCI MANAGEMENT S.L.' a la devolución del importe satisfecho, ...'.

Nótese, en dicho sentido, que el recurso no cuestiona tal conclusión judicial, sustentada en el hecho de que en el escrito de demanda dirigido contra la codemandada 'MVCI MANAGEMENT, S.L.' por razón de la ampliación, no consta motivación alguna que permite aplicar la teoría del levantamiento del velo societario, por lo que no cabe estimar un recurso que no desvirtúa los fundamentos de la sentencia apelada. Siendo ocasión de recordar que, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio 'tantum devolutum quantum apellatum'-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en 'reformatio in peius'. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.

Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio 'tantum devolutum quantum apellatum' [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

'A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 ).'

En el mismo sentido: sentencia nº 51/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de febrero de 2020 (Roj: SAP M 1933/2020 - ECLI:ES:APM:2020:1933),

'Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que 'el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución '.

Desde lo anterior, el recurso de apelación interpuesto infringe lo establecido en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, 'en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación', al no exponer las alegaciones y fundamentos en que, en contraposición con la 'ratio decidendi' de la resolución de la instancia impugnada, se basa la apelación. Omisión a la que se refiere el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 1996 cuando refiere 'la importancia que el legislador ha querido atribuir a los escritos de alegaciones de las partes, trasladando el momento de fundamentación de la apelación del acto de la vista a los escritos de interposición y de impugnación del recurso, con lo que la vista ha perdido su carácter esencial para convertirse en un trámite no siempre necesario que, no obstante, es obligado cuando se practique prueba en la segunda instancia, trae consigo que el incumplimiento por el apelante de la carga de motivar el escrito de interposición con las alegaciones en que sustente la apelación, entrañe la inobservancia de un requisito procesal esencial para el correcto desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva en la fase de recurso, cuya omisión permitirá acordar la inadmisión del recurso en la fase inicial del procedimiento o, en su caso, facultará al órgano ad quem para desestimar el recurso sin entrar en el fondo de la pretensión impugnatoria.

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, es evidente que si la Audiencia hubiera confirmado la Sentencia de instancia, sin entrar en el examen de fondo de la pretensión impugnatoria que expresa la apelación, apoyándose en la ausencia en el escrito de interposición del recurso de los motivos o fundamentos de la apelación, su decisión sería plenamente ajustada al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución , pues estaría fundada en la falta de un requisito esencial para el acceso al recurso, que es causa legal suficiente para acordar su inadmisión o desestimación'.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas de este a la parte apelante, y, al estimarse parcialmente la impugnación de la sentencia, no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas por tal impugnación. Respecto de las costas de instancia, al estimarse solo en parte la demanda, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en dicha fase procesal ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por las entidades 'MVCI HOLIDAYS, S.L.' y 'MVCI MANAGMENT, S.L.', comparecidas ambas a través del Procurador don Julián Montada Segura, y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIAinstada por D. Javier y Dª Angelica, representados por el Procurador Don Francisco Montesdeoca Quesada, recursos ambos dirigidos contra la resolución dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma en fecha 27 de enero de 2021 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad, seguidos con el número 799/19, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos contenidos en su Fallo, incluido el relativo a las costas. Añadiendo, no obstante, a los motivos de nulidad de pleno derecho del contrato de fecha 12/04/2008, celebrado entre la parte actora con las demandadas 'MVCI HOLIDAYS, S.L.' y 'MVCI MANAGMENT, S.L.' y que dieron lugar al pronunciamiento número '1' del Fallo, también los motivos de nulidad contemplados en la presente resolución.

2)Se añade, asimismo, un pronunciamiento más a los contenidos en dicho Fallo, señalando este último con el número '5', el cual se redacta en los términos siguientes: 5.- SE CONDENAa la entidad 'MVCI HOLIDAYS, S.L.' a devolver a la parte actora, ex art. 11 de la Ley 42/1998, la suma de cinco mil setecientos euros (5.700,00.- €), la cual devengará el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda.

3)Se imponen a la parte apelante, 'MVCI HOLIDAYS, S.L.' y 'MVCI MANAGMENT, S.L.', las costas devengadas en esta alzada por su recurso de apelación.

4)No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuando a las costas devengadas en esta alzada con ocasión a la impugnación de la sentencia de instancia.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la desestimación de la apelación principal conlleva pérdida del depósitoen su caso constituido para recurrir.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación parcial de la impugnación conlleva la devolución del depósito(salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Artola Sr. Izquierdo Sr. Gibert

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

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