Sentencia Civil Nº 241/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 91/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00241/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0009531

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000091 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001321 /2009

RECURRENTE : GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS,S.A.U.

Procurador/a : ELIAS GUTIERREZ BENITO

Letrado/a : MARIANA D'ALESSANDRO LUCHETTI

RECURRIDO/A : PROMOCIONES JARACASA SL

Procurador/a : DIEGO ALLER KRAHE

Letrado/a : ROSARIO SEGURA LASA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 241.

En Burgos, a veintiocho de julio de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 91 de 2.011, dimanante del juicio ordinario nº 1.321/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 15 de octubre de 2.010 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, la mercantil "PROMOCIONES JARACASA, S.L." , representada por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendida por la Letrada Dª Rosario Segura Lasa; y, como demandada-apelante, la mercantil "GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A.U." , representada por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por la Letrada Dª Mariana DŽalessandro Lucheti. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Aller Krahe en nombre y representación de PROMOCIONES JARACASA S.L, frente a GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS , S.A.U y en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS EUROS (748.166€), como indemnización por la resolución anticipada del contrato de arrendamiento de fecha 17 de febrero de 2004, y con expresa imposición de costas causadas a la demandada".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 28 de abril de 2.011, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- La mercantil "Promociones Jaracasa, S.L." formuló demanda contra la sociedad "Grupo El Árbol Distribución y Supermercados SAU" (quien con fecha 14 de febrero de 2008 se había subrogado en los derechos y obligaciones de la anterior arrendataria la mercantil CAPRABO SA) en reclamación de la cantidad de 748.166 € como consecuencia de la resolución unilateral por parte de esta última del contrato de arrendamiento del local sito en la C/ Sáez Alvarado-zona Coprasa- que unía a las partes; dicha reclamación deriva de la aplicación de la cláusula Cuarta del contrato suscrito con fecha 17 de febrero de 2004 (doc. 2 de la demanda) que establecía una duración de 20 años contados a partir del devengo de la primera renta (9 de mayo de 2006) y en la que se preveía que, "si la resolución se produjese antes de que transcurran cinco años contados desde el devengo de la primera renta, la arrendataria vendría obligada a abonar a la arrendadora como indemnización por los daños y perjuicios causados, el importe de las rentas que faltaren para devengar, en el momento de la resolución, hasta completar el indicado plazo de 5 años". Mediante Anexo de fecha 1 de marzo de 2008 (doc. 10), las partes acordaron aumentar en dos años mas el periodo de obligado cumplimiento para la arrendataria, es decir, hasta mayo de 2013. Dado que la resolución anticipada tuvo lugar con efectos de 1 de marzo de 2009, la indemnización solicitada por la arrendadora es el resultado de multiplicar la renta en vigor de 14.963,32 € por las 50 mensualidades pendientes, desde abril de 2009 hasta mayo de 2013.

La entidad demandada reconociendo los hechos en los que se fundamenta la demanda fundó su oposición en la existencia de una justa causa de resolución del contrato de arrendamiento como consecuencia de la pérdida sobrevenida de la causa contractual pactada expresamente y definida en el contrato, por lo que solicitaba la integra desestimación de la demanda y, subsidiariamente para el supuesto de que el juzgador desconociera la existencia de justa causa de resolución y, en consecuencia, entendiera que efectivamente resultaba de aplicación la cláusula contractual prevista para la resolución anticipada y unilateral del contrato, interesaba la aplicación de la jurisprudencia que modera la aplicación de este tipo de cláusulas incorporadas a los contratos, en virtud de los motivos y circunstancias concurrentes en el caso de autos.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda planteada y condena a la entidad demandada que abone a la actora la suma de 748.166 €, como indemnización por la resolución anticipada del contrato de arrendamiento, con expresa imposición de las cotas causadas a la demandada.

La demanda recurre en apelación basándose en que el fallo condenatorio se fundamenta en la simple y mera aplicación de la cláusula contractual pactada libremente entre las partes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad ex artículo 1255 del Código Civil, sin ni siquiera pronunciarse ni analizar el motivo de excepción principal planteado por dicha parte, por lo que incurre en sustanciales defectos que expresa en los siguientes puntos : I) falta de congruencia de la resolución dictada (en su aspecto de incongruencia omisiva); II) la no aplicación, con manifiesto error de la doctrina jurisprudencial moderadora de la cláusula indemnizatoria para los supuestos de resolución unilateral y, III ) , por ende , la juzgadora no valora en absoluto las pruebas practicadas en el juicio -documentales, testificales y pericial- dirigidas acreditar tanto la frustración de la causa contractual como la concurrencia de los criterios relevantes en el juicio para la moderación de la cláusula contractual.

En definitiva, la recurrente interesa que la sentencia sea revisada y se proceda a dejar sin efecto la resolución impugnada, absolviéndola de las pretensiones de la demanda , o en su caso, a moderar la sanción impuesta y, en todo caso a dejar sin efecto la imposición de las costas procesales.

Segundo .- El primer motivo del recurso denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada, incongruencia que, dice, debe ser corregida por la Sala y proceder a la revocación del fallo y dictar otro que desestime la demanda.

La incongruencia que denuncia la recurrente se funda en que en la sentencia de instancia no se encuentra ninguna referencia, valoración o razonamiento sobre los elemento fácticos y jurídicos expuestos relativos a la causa contractual planteados en su contestación a la demanda, lo que le produce una manifiesta indefensión.

En el escrito de contestación a la demanda la recurrente incorporó al debate procesal como excepción principal para obtener la desestimación integra de la demanda la existencia de justa causa de resolución del contrato de arrendamiento basándose en la pérdida sobrevenida y no imputable a dicha parte de la causa contractual expresamente pactada entre las partes que era que el local arrendado fuera destinado para "la apertura al público del negocio de supermercado con aparcamiento" y como quiera que las condiciones urbanísticas de la zona donde su ubica el local y la situación actual de crisis económica generalizada determina la inviabilidad del proyecto de explotación de un supermercado, desaparece la causa negocial, frustrándose el fin del contrato, lo que faculta a la parte arrendataria para resolverlo.

El motivo se desestima.

La STS de 23 de diciembre de 2009 con cita de la STS de 18 de noviembre de 2004 , dictada en la resolución de recurso de casación para unificación de doctrina, así como las SSTS a que la misma se refiere, contiene la argumentación siguiente: "Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTS de 26 de mayo de 2000 , 14 de octubre de 2002 y 20 de enero de 2003 )".

Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una solución pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ) » .

Esa falta de respuesta o incongruencia omisiva que denuncia la recurrente no es predicable de la sentencia apelada, ya que en el Fundamento Jurídico Tercero, aun de forma breve y concisa, se refiere a la frustración de las legítimas expectativas contractuales de la arrendataria admitiéndose expresamente que dicha frustración se ha producido por falta de desarrollo urbanístico de la zona de influencia del local comercial lo que unido al contexto de crisis económica generalizada ha derivado en la inviabilidad del proyecto de apertura de un supermercado en dicha zona. Ahora bien, se infiere, implícitamente, que el juzgador de instancia no confiere a aquellos hechos la trascendencia suficiente para facultar a la arrendataria para resolver de forma justificada el contrato de arrendamiento y sin indemnización alguna para la parte arrendadora. Y, así, considera la juzgadora a quo que no está justificado el desistimiento unilateral de la arrendataria porque de un lado la situación de crisis económica generalizada afecta por igual a la arrendataria y a la arrendadora y, de otro, califica de poco previsora la conducta de la parte demandada al resolver el contrato tan solo un año después de haber pactado con la actora el Anexo al contrato inicial -consecuencia de haberse subrogado en los derechos y obligaciones de la inicial arrendataria, la entidad CAPRABO,- con las consecuencias derivadas precisamente de esa resolución anticipada.

Tercero .- No obstante la argumentación escueta y concisa de la sentencia de instancia, analizaremos el motivo principal de oposición a la pretensión de la actora y que integra también el fundamento de recurso, por su interés jurídico.

Afirmaba la recurrente en su escrito de contestación a la demanda, apoyándose en la STS de 20 de abril de 1994 (nº 344) lo siguiente: "Y lo que propugnamos nada tiene que ver con la doctrina "rebus sic stantibus", a la cual se adelantaba la actora en su demanda, la cual en todo caso no permitiría una justificación de la resolución, sino la mera moderación equitativa de las reciprocas prestaciones del contrato mientras este subsiste. Lo que se plantea es que carece de sentido que si la prestación de una de las partes ha llegado a configurarse como imposible, la otra tenga que cumplir la suya. Y la imposibilidad de la prestación no solo puede ser física o legal, sino económica, cuando no produce ningún beneficio al que ha de recibirla, o cuando, como ocurre en el caso litigiosos es totalmente ruinosa para él recibirla. Existe entonces una frustración del fin del contrato que, impide jurídicamente su mantenimiento y faculta para resolverlo (....Sobre esta base jurídica no nos encontramos ante una resolución anticipada y unilateral del contrato de arrendamiento, lo que por tanto determina la no aplicación de la cláusula mencionada de contrario y los efectos indemnizatorios que en ella se contemplan, lo que debe significar la desestimación integra de la demanda interpuesta".

El motivo debe ser desestimado.

No existe discusión que la causa negocial del contrato de arrendamiento era la apertura al público del negocio de supermercado con aparcamiento (Manifestación III y Cláusula undécima del contrato). Y ha resultado acreditado por las pruebas practicadas, especialmente, el informe de TINSA (doc. 29 de la contestación) y el informe del economista y Director de Administración de El Árbol D. Luis Francisco ( doc 22 de la contestación) que ese fin concreto y especifico resulta inviable económicamente ante el cambio de las condiciones o expectativas urbanísticas de la zona de actuación del local (zona de Coprasa y áreas de influencia del establecimiento comercial), con el consiguiente incumplimiento de las previsiones de instalación de población en esa nueva zona de expansión de la ciudad de Burgos, a lo que contribuye, también, el contexto actual de crisis económica generalizada. La entidad TINSA ha cifrado en un 43% el porcentaje de descenso de la clientela del supermercado frente a la prevista.

Ahora bien no estimamos procedente la aplicación de la doctrina señalada y menos aún con los efectos resolutorios que se pretende porque en el caso de autos, la frustración del fin del contrato, a diferencia del supuesto contemplado en la STS de 20 de abril de 1994 , no tiene origen ni trae causa de nada que afecte al negocio arrendaticio y que las partes hubiesen contemplado al contratar.

En el supuesto de la sentencia citada el fin concreto de la cosa arrendada (finca para la extracción de guijo) devino inviable, según el informe pericial, por las causas naturales que se señalaban, es mas, incluso en el propio contrato se llegó a prever que esas causas naturales impidieran transitoriamente una explotación normal, pero no una imposibilidad total y permanente como dictaminó el perito.

Se podría entender que ha desaparecido la causa negocial o la base del negocio si se hubiese impedido la finalidad común del contrato por causas atinentes al mismo o por la variación de las circunstancias concernientes a él (como en el caso de la sentencia citada) supuesto en el que la cosa arrendada devendría impropia para el destino y para la finalidad que, de común acuerdo, entre las partes, se había contemplado en el contrato; sin embargo, la imposibilidad económica en el cumplimiento de la prestación a la que la recurrente se refiere no guarda relación con el círculo interno del contrato, sino con circunstancias ajenas y extrañas al mismo y por lo tanto hay que concluir que no se ha producido una desaparición efectiva de la base del negocio proyectado.

En este sentido cabe citar la STS de 17-12-2008 que afirma ... « queda claro que "el desarrollo del proyecto en su día seleccionado resulta altamente inviable, desde un punto de vista económico y material", algo que en relaciones de derecho privado equivale a la frustración de las expectativas del negocio para una de las partes, que ciertamente pueden facultarla para intentar desvincularse indemnizando a la otra parte contratante, pero no para dar por resuelto el contrato a su libre arbitrio y sin compensación económica alguna para la parte que hubiera venido cumpliendo sus obligaciones contractuales hasta ese mismo memento » .

Cuarto .- En relación a la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" tampoco puede ser acogida desde el mismo momento en que lo que se pretende por la demandada apelante es dejar sin efecto alguno el contrato suscrito en su día y no la modificación de sus cláusulas.

La doctrina de la llamada cláusula rebus sic stantibus, nació para resolver los problemas derivados de la alteración del equilibrio de las prestaciones contractualmente establecido, siendo de aplicación restrictiva por afectar al principio general "pacta sunt servanda" y al de seguridad jurídica recogidos en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil como ha venido declarando la jurisprudencia que predica la necesidad de una gran cautela y de atención a casos excepcionales, en que realmente se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes en el momento de la celebración, una desproporción exorbitante fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones y que todo ello acontezca por la sobreviniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles, y que se carezca de otro medio para salvar o impedir el perjuicio, y cuyos efectos son fundamentalmente modificativos, dirigidos a compensar el desequilibrio, pero no efectos extintivos y tendentes a subsanar la falta de diligencia de la parte que alega el desequilibrio ( STS de 23 de abril de 1991 , 29 de mayo de 1996 , 10 de febrero de 1997 , 15 de noviembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 , 21 de marzo de 2003 , 22 de abril de 2004 , 25 de enero de 2007 y 19 de febrero de 2010 .

Si tenemos en consideración las excepcionales condiciones de aplicación de la cláusula rebus sic statibus no cabe aplicarla en nuestro caso porque no hay que olvidar que el contrato de arrendamiento del local en construcción se firmó en el mes de febrero 2004, pactándose una duración de 20 años, y procediéndose a su entrega o posesión material en mayo de 2006, sin que hasta la fecha de la resolución anticipada y unilateral en el mes de marzo de 2009 se hubiese llegado a materializar la apertura del supermercado, ni siquiera se han llevado a cabo las obras necesarias para acondicionar el local dicho fin, por lo que no puede estimarse una alteración extraordinaria de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración, y en particular, si tenemos en cuenta que la entidad demandada El Árbol se subrogó, en la primitiva posición arrendaticia de la mercantil CAPRABO SL, en el mes de febrero de 2008, esto es, un año antes de desistir del contrato de arrendamiento, por lo que hechos como la falta de desarrollo urbanístico de la zona Coprasa y la coyuntura económica no puede calificarse como hechos extraordinarios sino como hechos previsibles. Es más, la evolución de la economía o de un sector de la misma, no puede llegar a considerase como un hecho imprevisible, y si, más bien, como un riesgo que en la actividad empresarial ha de asumirse por quien se dedica a la misma y en cuyo desempeño ha de actuar con la diligencia debida, sin que su consecuencias dañosas puedan repercutirse a la otra parte contratante.

Ahora bien no puede pasarse por alto la situación de crisis económica global, el desplome radical del mercado inmobiliario y la reducción drástica de la financiación tanto a particulares como a empresas, cuestiones éstas que por su notoriedad no precisan prueba y a las que no puede ser impasible este Tribunal, máxime cuando ha quedado demostrado que la falta de desarrollo urbanístico de la zona de expansión de la zona de Coprasa y la disminución drástica de población en esa zona supone un descenso de un 43 % de la clientela estimada para el establecimiento de la demandada (informe TINSA), lo que supone un cumplimiento injustificadamente gravoso del contrato para la parte arrendataria -y por circunstancias ajenas o extrañas a ella misma que en absoluto le son imputables- y al que no puede ser indiferente la parte arrendadora dada las dificultades actuales que tiene para arrendar el local desocupado para el mismo destino de supermercado, imponiendo la nueva coyuntura económica ya una rebaja en la renta ya una flexibilización de las condiciones del contrato, lo que constituye un indicio más de que el local no responde a las expectativas económicas para las que fue arrendado a la demandada (STS de 12 de junio de 20008) .

Todas estas razones deben llevar al menos, a dulcificar o mitigar el grado de incumplimiento que cabe imputar a la arrendataria, lo que posibilita, a juicio de esta Sala, la moderación de la cláusula penal prevista en un contrato de tracto sucesivo, de larga duración como lo es el arrendamiento que vincula a las partes, respetando así el anterior criterio jurisprudencial.

Quinto .- Pasamos a examinar el segundo motivo del recurso que alega el manifiesto error en que incurre la sentencia de instancia al desconocer e inaplicar la consolidada jurisprudencia moderadora de la indemnización resultante de la aplicación del artículo 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , en el supuesto de autos en el que las partes, en uso de la facultad otorgada por el artículo 4.3 de la Ley de Arrendamientos de 1994 , pactaron -cláusula cuarta - los efectos del desistimiento por parte del arrendatario.

Esa jurisprudencia del TS viene expuesta en numerosas sentencias, entre las más recientes están la Sentencia de 18 de marzo de 2010 y 2 de octubre de 2008 , en esta última se afirma que: .... "es preciso traer a colación la doctrina de esta Sala recogida entre otras, en la Sentencia de 30 de octubre de 2007 , en la que se expone que es cierto que la jurisprudencia de esta Sala mantuvo en determinadas ocasiones la imposibilidad de modificar cuantitativamente la indemnización resultante de la estricta y rigurosa aplicación del artículo 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, Texto Refundido de 1964 , y muestra de ello son algunas de las sentencias que se citan en el recurso, pero también que la doctrina más reciente de esta Sala "se ha inclinado por admitir que la fijación de la indemnización por desistimiento del arrendatario debe fijarse en atención a las circunstancias de cada caso". En primer lugar, afirma la sentencia de 3 de febrero de 2006 que «la determinación de la existencia o realidad de las circunstancias del caso cuya ponderación ulterior por el tribunal permite la moderación indemnizatoria constituye "quaestio facti", por lo que su estimación es función soberana de los juzgadores de instancia, y sólo cabe su control en casación mediante denuncia de error en la valoración probatoria con cita de la norma legal de prueba que se estime conculcada de modo trascendente para tal apreciación fáctica», e igualmente razona de la siguiente forma sobre la aplicación del citado artículo 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 : «... la jurisprudencia, en ocasiones observó un criterio de estricta literalidad ( SS. entre otras, 30 noviembre 1992 , 28 febrero 1995 , 13 febrero 1996 , 26 junio 2002 , 20 junio 2003 , 3 junio 2005 ), y en otras, para evitar la notoria desproporción que se podría derivar de la aplicación rigurosa del precepto, y consiguiente enriquecimiento injusto, se inclinó por considerar correcta una prudente moderación ( SS., entre otras, 2 julio 1984 , 15 junio 1993 , 25 enero y 28 febrero 1996 , 17 octubre 1998 , 25 marzo 1999 , 23 mayo 2001 , 15 julio y 11 noviembre 2002 y 15 diciembre 2004 -éstas dos últimas como "obiter dictum"-). Para la aplicación de este criterio es preciso tener en cuenta las circunstancias de cada caso en la doble perspectiva del arrendador, cuyas legítimas expectativas contractuales no cabe frustrar, y del arrendatario, al que no cabe gravar con una consecuencia económica exagerada o desproporcionada cuando su comportamiento no es arbitrario y por eventos de la vida le resulta imposible o muy dificultoso continuar en la relación contractual. Y en tal línea de pensamiento procede valorar, entre otras varias posibles situaciones, la de que por el arrendador se haya podido explotar el local o concertar un nuevo arrendamiento en condiciones económicas satisfactorias, lo que convertiría la pretensión indemnizatoria cuantificada en todas las rentas frustradas del primer contrato, -es decir, las correspondientes al período entre el desalojo voluntario y la terminación del contrato-, en notoriamente desproporcionada, y por consiguiente abusiva (arts. 9º, párrafo segundo, LAU/1964, y 7.2 CC) y no conforme a las exigencias de la buena fe con que han de ejercitarse los derechos (arts. 9º, párrafo primero, LAU 1964, 7.1 CC, 11 LOPJ y actualmente también 247 LEC".En el mismo sentido, STS de 16 de junio y 22 de mayo de 2008 y 7 de junio de 2006 .

No tenemos constancia de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado expresamente sobre la aplicación de dicha jurisprudencia en el supuesto de que la indemnización se hubiese fijado expresamente en el contrato por las partes. Las STS de 2/10/2008 y 23/12/2009 no parecen repelerla, aunque rechacen la moderación por otros motivos diferentes.

Sin embargo, el criterio mayoritario de las diversas Audiencias provinciales, entre las que nos encontramos, son favorables a proceder a la moderación de la indemnización pactada a través de diversas vías jurídicas y legales, tales como la doctrina del enriquecimiento injusto, la equidad con base en el artículo 3.2 del Código Civil o la facultad moderadora del artículo 1103 del Código civil para aquellos supuestos que por no haberse previsto indemnización en el contrato han de regirse por las normas generales del artículo 1124 y 1101 del Código Civil . En este sentido Sentencias de la Sección segunda de la Audiencia provincial de Burgos de 12/11/2009 y 7 de abril de 2003 y SS AP Girona 28-6-2005 , Alicante 5-7-2006 , Madrid 22-2-200 y Tarragona 26-4-2011 .

Sexto .- Siguiendo el planteamiento de los fundamentos anteriores, entendemos que procede moderar la indemnización pactada en la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento del local de negocio para el supuesto de desistimiento del arrendamiento, por estimarla desorbitada y desproporcionada y por consiguiente abusiva a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso.

El exagerado importe reclamado de 748.166 € supone un porcentaje del 40,5 % del propio valor del inmueble , según la tasación efectuada por TINSA en 1.846.471 €, cifra ésta que se aproxima al precio de la cesión operada por TRICONSA a favor de la demandada Jaracasa SA (Folio 51 de las actuaciones ), sin olvidar que durante los tres años que la arrendataria ha dispuesto del local abonó rentas por importe de 582.146 € y en concreto la demandada El Árbol 224.247 €, además el local arrendado nunca se ha llegado abrir al público como negocio de supermercado que era el destino pactado, ni se han realizado obras de acondicionamiento como muestran las fotografías que puedan limitar al arrendador un destino diferente al inicialmente pactado.

Por otra parte, han de considerarse especialmente las circunstancias derivadas de la falta de expansión urbanística de la zona y el contexto de crisis económica , especialmente del sector inmobiliario, pero sin olvidar que la entidad el Árbol se subrogó en marzo de 2008 y que solo un año después notificó su desistimiento a la arrendadora ante la inviabilidad de las expectativas del negocio asumiendo un gran riesgo empresarial, y atendiendo, igualmente, al hecho de que esas circunstancias económicas adversas afectan del mismo modo a la entidad arrendadora para poder volver a conseguir arrendar el local no solo para el mismo destino, sino para cualquier otro, incluso el de aparcamiento para particulares -como refleja el informe TINSA-, debiendo en todo caso reajustar el elevado importe de la renta y las condiciones del contrato de arrendamiento que no olvidemos fue firmado en el 2004 - siendo entonces sobre una obra futura (doc. 2)- y que a la fecha de la subrogación de El Árbol, en 2008, los avisadores económicos ya vislumbraban una situación de crisis económica no de la envergadura actual, de ahí que estimemos como abusivo el pacto de incrementar en dos años el plazo de duración obligatorio para el arrendatario (Anexo de marzo de 2008 -doc 12) y moderemos la indemnización teniendo en cuenta el plazo inicialmente pactado (cinco años) por lo que aplicada la renta vigente a la fecha de la resolución (14.963 €/ mes) y las 26 mensualidades que quedaban por vencer, resulta una cantidad, redondeando, de 389.000 €, que viene a representar más o menos la moderación del 50% por la que se inclinan otras Audiencias Provinciales, como así en la sentencia de la Sección segunda de esta Audiencia de fecha 12 de noviembre de 2009 .

Séptimo.- La estimación parcial del recurso de apelación y por ende de la demanda formulada determinan, por aplicación de los artículos 398.2 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no se impongan las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil "GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A.U.", Contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en el juicio ordinario núm. 1321/2009 , procede su revocación parcial en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por la mercantil "PROMOCIONES JARACASA, S.L.", contra la mercantil "GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A.U.", y se condena a ésta a que abone a la actora la suma de 389.043,72 €, como indemnización por la resolución anticipada del contrato de arrendamiento de fecha 17 de febrero de 2004 , sin expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta resolución cabe Recurso de Casación a interponer en el plazo de cinco días antes este Tribunal, conforme al artículo 477-2.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.