Sentencia Civil Nº 241/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 258/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 241

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Chiclana de la Frontera.

AUTOS : Juicio Verbal Nº. 1387/2009.

ROLLO DE APELACIÓN Nº.258/2011.

En la Ciudad de Cádiz a veintidós de septiembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio verbal de desahucio por precario nº.1387/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Doña María Cristina , representada por a Procuradora Doña María Jesús de Puelles Valencia y defendida por la Letrado Doña Mónica Cruz González, siendo parte apelada Don Leonardo , representado por la Procuradora Doña María Ángeles Asenjo González y defendido por el Letrado Don Diego Arenas Gómez.. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 26 de noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que desestimando la demanda presentada por el procurador D. Juan Luís Malía Benítez, en nombre y representación de Dª María Cristina, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª Mónica Cruz González, contra D. Leonardo, representado por el Procurador D. Antonio Kieslich Muñoz, bajo la dirección jurídica del letrado D. Diego Arenas Gómez, absuelvo al demandado de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Preparado el recurso de apelación contra la sentencia recaída por la representación procesal de Doña María Cristina , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por treinta días para ante esta audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta sección, donde se formó Rollo y fue designada ponente, resolución notificada a las partes, quienes se personaron en la alzada como consta. Solicitada vista , se accedió a ello, señalándose la fecha del 20 de septiembre actual, compareciendo las partes y exponiendo lo que estimaron conveniente a sus respectivos Derechos, quedando los autos vistos para Sentencia, produciéndose, seguidamente la deliberación y votación conforme a Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación promovido por la representación de Doña María Cristina se interesa la revocación de la sentencia de instancia para que se dicte otra que estime íntegramente su demanda contra Don Leonardo, acordándose el desalojo del demandado de las cuatro habitaciones de la primera planta del inmueble situado en Chiclana de la Frontera, CALLE000 nº. NUM000, que viene ocupando como precarista , dejándolas libres y expeditas a disposición de la actora, restituyéndola en su posesión, con apercibimiento de lanzamiento y con imposición de las costas.

La parte apelada solicitó la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución combatida y, subsidiariamente , para el caso que desestime la inadecuación de procedimiento, se desestime la demanda por falta de legitimación ad causam y en todo caso por no darse los presupuestos para prosperar la acción , con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La acción ejercitada por Doña María Cristina contra su sobrino, Don Leonardo, de desahucio por precario, se fundamenta en el artículo 250.1.2º y concordantes de la LEC, y tiene como base el que habiéndole cedido gratuitamente hacía años cuatro habitaciones de la planta primera del inmueble de su propiedad en Chiclana de la Frontera , CALLE000 nº. NUM000 ( NUM001 moderno-, NUM002 antiguo ) para que sirviera a sus necesidades hasta que encontrara otras, residiendo la demandante en la planta baja , le había requerido por burofax el 17 de septiembre de 2009 para que las abandonara y le devolviera la posesión en el término de siete días desde su notificación , no habiéndolo hecho.

La parte apelada esgrimió inadecuación del procedimiento por tratarse de cuestión compleja, excepción de falta de legitimación pasiva, por ser la poseedora de las habitaciones la entidad Rotega S.L. y, como motivo de fondo, la falta de requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción, por no ser la actora la poseedora mediata, careciendo de título , ya que las escrituras que aportaba son simuladas, existiendo juicio de testamentaría.

No podemos olvidar que en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, se configura el juicio de desahucio por precario no ya como un procedimiento sumario, sino plenario, que produce el efecto de cosa juzgada , si bien se configura como juicio especial por razón de la materia ( artículo 250.1.2 de la L.E.C. ), cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con derecho a poseerla. Quiere ello decir que de lo que se trata es de ventilar las cuestiones meramente posesorias en las que la posesión se haya cedido a título gratuito, pudiendo utilizarse todos los medios de prueba previstos en la ley, desapareciendo la restricción que existía en la anterior legislación. La propia Exposición de Motivos resalta esta apreciación al expresar que "parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura de plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

La Juzgadora de instancia, no obstante resaltar estas consideraciones, acoge las alegaciones del demandado: escritura simulada , habiéndose dado dos precios, otorgada por motivos de varios embargos, existiendo subyacente una cuestión de testamentaría habiéndose dictado Auto de archivo por falta de conformidad en el procedimiento nº. 311/1999 seguido al efecto en el Juzgado Mixto nº. Tres de Chiclana, por lo que, por la naturaleza del procedimiento, el límite de cuantía del juicio verbal, en el que no tiene cabida una posible solicitud de nulidad de título vía reconvencional, habiéndose aportado, además , Copia de Proyecto Básico y de Ejecución de Reposición de Forjados de la finca de autos, alegándose que su importe fue satisfecho por Rotega S.L., poseedora de la finca, concluye que existen cuestiones complejas que exceden del límite cuantitativo del presente procedimiento, absolviendo en la instancia al demandado.

TERCERO.- En su recurso de apelación la actora alega error en la valoración de la prueba en lo atinente a las causas por las que se admite la excepción de inadecuación de procedimiento , ya que el contrario se ha limitado a insinuar una cierta complejidad.

Entendemos que debemos analizar los motivos que llevan a la Juzgadora de instancia a su conclusión, cuestionando, por las alegaciones de contrario, la titularidad del bien y su posesión mediata, que obstenta la apelante y carga de la prueba que a las partes impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así la propiedad del inmueble de la Sra. María Cristina aparece de copia simple de escritura de cesión en pago de deudas por su padre, Don Gonzalo el 8 de febrero de 1988, de la participación que tenía en el inmueble y de la de adjudicación de herencia de 13 de diciembre de igual año de Doña Edurne ( esposa de Don Gonzalo y madre de Don Victor Manuel, Don Belarmino y Doña María Cristina ), interviniendo su viudo y sus tres hijos , adjudicándose a Doña María Cristina el pleno dominio de la parte de casa de litis en herencia de su madre y de su hermano Don Iván, teniendo desde entonces la propiedad plena del inmueble, que es inscrito a su favor en el Registro de la Propiedad el 11 de abril de 1996.

El artículo 38 de la Ley Hipotecaria establece que"a todos los efectos legales se presumirá que los Derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo". De ahí que la justificación de su Derecho posesorio, inserto en la propiedad, resulte acreditada. Es cuestionada por su sobrino, a quien corresponde probar su afirmación resultando, por un lado, que el bien es obvio que está fuera de la testamentaría de Don Gonzalo, puesto que no le pertenecía a su fallecimiento y , por otro lado , de cuestionarse el título por el demandado, le correspondía haber acreditado haber entablado algún tipo de acción tendente a demostrar que la cesión fue simulada, que hubo una donación inoficiosa..., o cualquier otro motivo sobre nulidad de dicho título que permitiera que el bien volviera al caudal relicto del antes citado, acción que ha podido ejercitar independiente, incluso al conocer la solicitud de desahucio por precario y justificarlo en ésta, no viéndose vedada su posibilidad ni obstaculizado su Derecho porque no pueda ejercitar aquí reconvención. Por tanto, la alegación de Auto de archivo en la testamentaría ni su contenido afecta a la actora a los efectos de este procedimiento y la falta de prueba por cuestionar la propiedad de la demandante si que alcanza al demandado, que debe soportar sus consecuencias negativas.

En segundo lugar , se sostiene que hay falta de legitimación pasiva porque las habitaciones están ocupadas por la entidad Rotega S.L. La actora , al ser interrogada, sostuvo que cedió gratuitamente a su sobrino las habitaciones del primer piso que reclama (ella habita el piso bajo ), porque precisaba espacio para hacer unas maquetas, desentendiéndose de lo demás, no habiendo recibido cantidad alguna por la ocupación. Rotega S.L. fue constituida el 11 de marzo de 1991 por el demandado y su hermano, Don Jesus Miguel, hoy administrador de los bienes de su tía Doña María Cristina y ambos enemistados, siendo nombrado administrador único Don Leonardo con las amplias facultades previstas en el artículo 9º de los Estatutos. Ya el 18 de abril de 2002 cuando se elevan a público los acuerdos sociales de 16 de abril de 2002, es cuando aparece que todos los socios de la compañía eran dos el demandado y Doña Nuria , destacándose que el domicilio que en dicha acta como en la notarial aparece según DNI de Don Leonardo es el de c/ CALLE000 nº. NUM000 de Chiclana de la Frontera, el mismo que hicieron constar los sobrinos como domicilio social de Rotega S.L. al constituirla, sociedad que tenía por objeto las actividades de agencia de publicidad, decoración en general, incluyendo en la misma la venta al detal de muebles y objetos decorativos ( ya se hacía constar como profesión de Don Leonardo la de decorador ). Quiere ello decir que justificándose con lo expuesto su ocupación a título personal de las habitaciones reclamadas por el demandado, no puede afirmarse que exista falta de legitimación pasiva, resultando , además, que Rotega S.L. es una sociedad familiar ( de dos miembros ) gestionada por el demandado que le sirve de instrumento para el ejercicio de su actividad profesional, por lo que nada raro podía vislumbrar la actora.

Por lo que se refiere a los gastos que se dicen generados para el acondicionamiento de las referidas estancias , sin perjuicio de que puedan reclamarse por la parte demandada por otras vías , en nada afecta a la acción que se ejercita pues la entrega se hizo gratuitamente y no constan autorizaciones de la propietaria.

Finalmente aducir que no existe acreditado como hemos señalado que la propiedad del bien esté cuestionada ( las disputas familiares se centran en la herencia del padre y abuelo, respectivamente , de las partes, en la que existe actividad agropecuaria en litigio).

Por tanto, que no haya la complejidad estimada en la instancia ni circunstancias que lleven al acogimiento de excepciones que impidan concluir que se dan los presupuestos previstos en el artículo 250.1.2º de la LEC, en relación con el artículo 348 del Código Civil y concordantes y acceder al desahucio solicitado , con estimación del recurso.

CUARTO.- En cuanto a costas, se imponen a la parte apelada demandada las de la instancia , en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no se hace especial imposición de las de la alzada, conforme a lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley antes citada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Cristina contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2010 , dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Chiclana de la Frontera, en el juicio verbal de desahucio por precario nº.1387/2009, REVOCANDO la misma, que queda sin efecto, resolviendo, en su lugar, decretar el desahucio del demandado, Don Leonardo, de las cuatro habitaciones que ocupa en precario de la primera planta de la finca sita en Chiclana de la Frontera , CALLE000 nº. NUM000, dejándolas libres y expeditas a disposición de la actora , en plazo de un mes , con apercibimiento de lanzamiento de no verificarlo voluntariamente y con expresa condena en costas de la instancia.

SEGUNDO.- No se hace especial imposición de las costas de la alzada, con devolución a la recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que cabe recurso de casación por interés casacional si se cumplen los requisitos prevenidos en el artículo 477.2.3º de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.